达到退休年龄终止劳动关系真的无需支付经济补偿吗
用人单位基于劳动者达到法定退休年龄终止劳动关系是否需要支付经济补偿，《劳动合同法》及相关政策法规并没有明确规定，这意味着用人单位无需支付经济补偿。但是现实中，部分用人单位并没有为全体劳动者参加社会保险，以至于部分劳动者达到法定退休年龄时无法办理法定退休手续及领取退休金。由此可知，此类劳动者达到法定退休年龄被终止劳动关系时，既没有经济补偿，也没有退休金，日后的生活将难以得到有效的保障。
为了体现公平合理与权利义务对等原则，为了保障劳动者必要的合法权益，2010年9月国家最高人民法院颁布了《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》，当中第一条规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”笔者了解到，司法实践中即使可以补缴社会保险，但是补缴后劳动者仍无法享受相关待遇的，用人单位依然需承担赔偿责任。赔偿责任的标准，司法实践中存在不同的观点，一是参照单方合法解除的经济补偿标准，二是参照单方违法解除的赔偿金标准，三是按照正常参保状态下正常退休时应得的退休金标准按月计发或一次性计发一定的年限，四是按照最低工资标准按月计发或一次性计发一定的年限，五是经办法官认为合理的其他计发标准。
如果在劳动关系存续期间，用人单位依法为劳动者参加了社会保险，但是由于用人单位以外的其他因素导致劳动者无法享受退休金的，那么用人单位原则上无需承担赔偿责任。
企业人力资源管理合法化、规范化是个大趋势！违法操作，也许能逃得一时，但未必能逃得一世！在此呼吁广大用人单位合法规范地进行人力资源管理。
附地方观点
、广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（2012年）第2条& 劳动者以用人单位未为其办理基本养老保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受基本养老保险待遇为由，请求用人单位赔偿损失的，应同时符合以下条件：（一）用人单位未为劳动者参加基本养老保险；（二）社会保险经办机构明确答复不能补办；（三）劳动者达到法定退休年龄。&
附地方观点
2、江苏省高级人民《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》（2011年）第二十条&
劳动者超过法定退休年龄请求用人单位赔偿养老保险待遇损失，且经社会保险经办机构审核确实不能补缴或者继续缴纳养老保险费的，自该用人单位依法应当为劳动者办理社会保险之日起，如果劳动者在用人单位连续工作未满十五年，用人单位应按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿。如果劳动者在用人单位连续工作满十五年，用人单位应按统筹地区社会保险经办机构核定的，以当地最低社会保险缴费基数为缴费基准，并按其应当缴费年限确定养老金数额，按月支付劳动者养老保险待遇，并随当地企业退休人员养老金水平调整而调整。
附地方判决书
1、南京市（2015）宁民申字第187号民事判决书
本院认为，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定：劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。根据上述法律规定，已达法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用人关系仍为劳动关系。本案中，陈X未享受基本养老保险待遇，故其与M公司之间自2003年起存在劳动关系。2015年4月8日，M公司通知陈X不再上班，理应按照相关法律规定，向陈X支付经济补偿金。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。生效判决并非适用法律的依据。M公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回南京M肥料有限责任公司的再审申请。
二〇一六年一月五日&
2、南京市（2013）宁民终字第3646号民事判决书
本院认为：关于争议焦点1。法律并没有规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者。用人单位在劳动者已达到退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但该终止权的行使，并不意味着用人单位与已达法定退休年龄的劳动者形成的劳动关系，在劳动者达到法定退休年龄时就自动终止。赵X于2004年7月进入M劳务队工作，与M劳务队形成事实劳动关系。M劳务队于2010年1月与赵X签订的劳动合同书，进一步证明了M劳务队与赵X系劳动合同关系。该份合同于2010年12月31日到期后，M劳务队并未终止与赵X的劳动关系，赵X自2011年1月1日至2013年5月20日在M劳务队工作期间，与M劳务队形成事实劳动关系。被上诉人称双方系劳务关系无事实和法律依据，其抗辩理由不成立。
关于争议焦点2。达到法定退休年龄的劳动者，因用人单位未为其办理基本养老保险导致其在退休后不能享受基本养老保险待遇，用人单位是否应当向劳动者支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》对此虽未做出明确具体的规定，但是从该法有关经济补偿金制度的立法本意看，该制度的设立不仅旨在引导用人单位慎行劳动关系解除权和终止权，而且也是为了缓解劳动者因失业产生的焦虑和生活上的实际困难。这种一次性经济补偿既是对劳动者以往付出贡献的积累补偿，也是对劳动者的失业补偿。劳动者退休后依法本应开始享受基本养老保险待遇，但由于用人单位未依法为劳动者办理社会保险，导致劳动者在退休后不能享受基本养老保险待遇，无法获得相关生活保障，故用人单位应当为其违法行为付出对价，依法给予劳动者经济补偿。M劳务队在赵X为其工作的九年期间，没有为赵X办理基本养老保险，赵X实际亦未享受基本养老保险待遇，因此，M劳务队在终止与赵X的劳动关系时，应当支付赵X经济补偿金。
二〇一三年十二月三日
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已经达到法定退休年龄,未开始依法享受基本养老保险待遇的人员,与用人单位的用工关系仍为劳动关系
【案情介绍】钟某，女，于日出生，于日到h公司工作，双方没有签订。钟某在进入h公司工作前在家务农，未参加社会养老保险,达到法定退休年龄后，未享受社会养老保险待遇或领取。钟某的丈夫与钟某均在h公司工作，日h公司以钟某的丈夫违反公司规定为由予以开除处理，并辞退钟某。钟某不服h公司的辞退决定，向委员会申请仲裁，要求h公司向其支付未签订书面劳动合同的二倍工资、拖欠的工资、延时及解除劳动关系经济补偿。【审理经过】劳动争议仲裁委员会认为钟某在进入h公司工作之时，已经达到法定退休年龄，其已经不具备规定的劳动者的主体资格，与h公司之间不存在劳动关系，其要求h公司向其支付相关职工待遇缺乏依据，对钟某的仲裁申请作出不予受理的决定。钟某不服仲裁委员会的决定，向人民法院起诉。一审法院认为钟某于日已经丧失了劳动者资格，不能作为劳动争议案件的诉讼主体，裁定驳回钟某的起诉。钟某不服一审裁定，提起上诉。二审法院认为一审法院以钟某主体不适格为由，驳回钟某的起诉不当，裁定撤销一审裁定，指令一审法院予以受理。一审法院受理后，经审理认为，依据《中华人民共和国劳动法》(简称《劳动法》)第七十三条、《中华人民共和国》(简称《劳动》)第四十四条第二项的规定，依法享受基本养老保险待遇为劳动合同终止的条件。钟某虽然在进入h公司工作时，已经达到法定退休年龄，但未依法享受养老保险待遇或领取退休金，不能按劳务关系处理，钟某与h公司之间为劳动关系。由于h公司没有履行法定的与钟某签订书面劳动合同、足额支付工资、支付加班工资义务、支付解除劳动关系经济补偿等义务，对钟某的诉请予以支持。h公司不服一审判决，上诉提出由于钟某在进入公司工作之时已经超过法定退休年龄，h公司与钟某之间为劳务关系，钟某不应享有《劳动法》上的职工待遇。【裁判结果及理由】二审法院经审理认为，达到法定退休年龄，并不必然导致劳动者丧失劳动关系主体资格。已达到法定退休年龄，但未开始依法享受进本养老保险待遇的人员，与用人单位的用工关系仍为劳动关系，属于《劳动法》的调整范围。钟某进入h公司工作时，虽已超过法定退休年龄，但尚未享受基本养老保险待遇，双方之间存在劳动关系，h公司应当对钟某承担用人单位的法定责任。二审法院判决驳回上诉，维持原判。【分歧意见】本案争议的法律问题为，已达到法定退休年龄，未开始依法享受养老保险待遇的人员，与用人单位的用工关系是劳动关系还是劳务关系。一种观点认为，达到法定退休年龄的人员，再与用人单位建立用工关系的，不宜按劳动关系处理，应当按照雇佣关系即一般民事关系处理。已达到法定退休年龄的人员，不论是否已经依法享受养老保险待遇，与用人单位的用工关系均为劳务关系。另一种观点认为，达到法定退休年龄的人员并不都能享受养老保险待遇，而根据现有的，劳动者享受社会养老保险待遇是劳动合同终止的前提。因此，已达到法定退休年龄，未已经依法享受养老保险待遇的人员，与用人单位的用工关系为劳动关系。【法官点评】我国对退休年龄有统一的规定，一般达到法定退休年龄的人员均可以依法享受相应的养老保险待遇或领取退休金。但由于享受养老保险待遇或领取退休金的条件除了达到退休年龄外，还对、社会养老保险缴费最低年限等有要求，还需办理相关的退休手续。因此，在实践中，存在着劳动者达到了法定退休年龄，而不能享受养老保险待遇或领取退休金的情况。因此，首先要理清达到法定退休年龄的人员与退休人员是两个不同的概念。仅是达到法定退休年龄，并不一定属于退休人员。只有达到法定退休年龄，并已经开始享受养老保险待遇或领取退休金的人员，才属于退休人员。退休人员退出工作岗位，不再缴纳各项社会保险费用，并可以享受社会给予的退休福利待遇。而达到法定退休年龄的非退休人员，不能从社会获得退休福利待遇作为生活保障，若认为其与用人单位之间的用工关系属于劳务关系，用人单位可以随时与其终止用工关系，这些人员的合法权益就无法得到保障。《劳动法》第七十三条规定：“劳动者有下列情形下，依法享受社会保险待遇：(一)退休;……”《劳动合同法》第四十四条第(二)项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《劳动合同法》的规定是在《劳动法》的基础上，对劳动合同终止类型作出的进一步细化与完善。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”根据上述规定，劳动者达到法定退休年龄，享受养老保险待遇或领取退休金之后，与用人单位之间的用工关系不再属于劳动关系。因此，已达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用工关系仍为劳动关系，属于《劳动法》调整范围。《中华人民共和国》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”此处的规定，应当理解为劳动者达到法定退休年龄，可以作为终止劳动合同的合法事由，用人单位和劳动者均可以就此主张劳动合同终止，并未劳动者办理相应的退休手续。而如果劳动者达到法定退休年龄，用人单位和劳动者均未提出终止劳动合同，表明双方均有继续履行劳动合同的意思表示，双方的用工关系仍为劳动关系，受《劳动法》的调整。即，劳动者达到法定退休年龄并不意味着其与用人单位的劳动合同自动终止，在办理完退休手续，开始享受养老保险待遇或者领取养老金之前，劳动者与用人单位之间仍为劳动关系。本案中，虽然钟某在进入h公司之时，已经达到了法定退休年龄，但其并未开始享受养老保险待遇或者领取养老金。因此，钟某与h公司之间的用工关系仍系劳动关系，受《劳动法》的调整，h公司应当履行相关法律规定的用人单位的义务，未依法履行义务之时应当承担相应的法律责任。
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超过法定退休年龄用工可认定劳动关系
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孙长生诉郑州市馨禧成物业服务有限公司劳动争议纠纷案关键词：超过法定退休年龄 &劳动关系 &劳务关系【裁判要点】用人单位招用已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，不论此类人员是否达到法定退休年龄，双方发生用工争议的，应按劳务关系处理；用人单位招用未享受养老保险待遇或领取退休金的人员，即使超过法定退休年龄，双方发生用工争议的，也应按劳动关系处理。城乡居民养老保险不同于职工养老保险，是否领取社会养老保险，不影响劳动关系的认定。【案件索引】一审：河南省荥阳市人民法院( 2013)荥民初字第670号（日）二审：河南省郑州市中级人民法院( 2014)郑民一终字第219号(日)【基本案情】原告孙长生诉称：日，原告到被告郑州市馨禧成物业服务有限公司处工作，双方未签订劳动合同。约定每月工资1500元，工作期间每周准休一天，每天工作12小时，节假日未支付加班工资。日，被告将原告辞退，原告申请劳动仲裁无果。后，原告诉至法院请求判令被告支付未签劳动合同的双倍工资24100元，拖欠的工资1500元，加班费12200元。被告郑州市馨禧成物业服务有限公司辩称：原告到被告处工作时，已年满60周岁，不具备签订劳动合同的主体资格，其已经享受新型农村社会养老保险待遇，根据相关法律规定，用人单位与已依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生争议的，按劳务关系处理，故双方之间不存在劳动关系，被告无需向原告支付未签订劳动合同的双倍工资；原告请求支付一个月工资1500元，与事实不符，原告最后一个月上班20天，应支付其1000元；原告要求支付加班费无事实根据，因被告实行每天不超过8小时工作制度，且中间调休。法院经审理查明：日，原告到被告处从事秩序员工作，工作场所在鸿祥广场（万山路与索河路交叉口）。原、被告之间口头约定工资为每月1500元。被告每月将原告的劳动报酬打入原告银行账户。后因原、被告之间产生纠纷，被告于日将原告辞退。原告随即向荥阳市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，同年6月26日，仲裁委员会以申诉内容不属于劳动人事仲裁受案范围为由决定不予受理。另查明，原告孙长生未享受职工养老保险，未领取退休金，按月领取新型农村社会养老保险金。【裁判结果】河南省荥阳市人民法院于日作出( 2013)荥民初字第670号民事判决：驳回原告孙长生的诉讼请求。宣判后，孙长生不服，向郑州市中级人民法院提起上诉。郑州市中级人民法院于日作出( 2014)郑民一终字第219号民事判决：一、撤销河南省荥阳市人民法院( 2013)荥民初字670号民事判决；二、被上诉人郑州市馨禧成物业服务有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人孙长生未签订书面劳动合同的双倍工资差额9000元；三、驳回上诉人孙长生的其他诉讼请求。【裁判理由】河南省荥阳市人民法院经审理认为：根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”据此，原告到被告处工作时年满60周岁，已达到法定退休年龄，其不符合签订劳动合同的主体资格。原告虽在被告处工作，受其管理，并从被告处领取劳动报酬，但其与被告之间不存在法律意义上的劳动关系，应为劳务关系。原告在被告单位工作期间，被告已按约定支付了原告劳动报酬，其劳务关系已结束。原告请求被告支付双倍工资、加班工资及拖欠工资的诉讼请求没有事实及法律依据，不予支持。河南省郑州市中级人民法院经审理认为：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。”本案中，孙长生到郑州市馨禧成物业服务有限公司处工作时虽已超过60周岁，但其原系农民，未享受职工养老保险，也未领取退休金，其按月领取的新型农村社会养老保险金，具有社会福利性质，不同于职工养老保险。本案不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定的按劳务关系处理的条件，双方之间形成事实劳动关系，不应按照劳务关系处理。郑州市馨禧成物业服务有限公司作为用人单位应当向孙长生支付日至日期间未签劳动合同双倍工资的差额部分9000元(1500×6)。根据在案证据，孙长生主张的拖欠工资，已经实际支付。另，孙长生请求加班费，但并未提供证据证明其存在加班事实。故对其后两项诉讼请求不予支持。【案例注解】近年来，随着进城务工人员的急剧增加及人口老龄化问题的加剧，越来越多的超过法定退休年龄的人员再次或继续就业，已经形成一个庞大的群体，这种情况在物业、保洁、环卫等岗位上较为明显。此类人员与用人单位发生争议时，常遭遇维权困境。由于法律规定不明确，各地做法不一。有的按照劳务关系处理，有的按照劳动关系处理，两种处理方式导致的结果相差甚远。按劳动关系处理，则意味着上述人员享有最低工资、工作时间、休息休假，未签订劳动合同的双倍工资、经济补偿等一系列劳动法上的权利。按照劳务关系处理，则不享有劳动法上的相关权利。一、超过法定退休年龄人员与用人单位之间的关系界定目前，在对超过法定退休年龄的人员与用人单位之间形成的是劳动关系还是劳务关系的问题上，主要有三种观点：第一种观点认为，双方之间系劳务关系。其法律依据为《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条。同时，实践中，办理各种社会保险手续必须在60周岁以下，行政机关和仲裁机构对超过法定退休年龄的人员与用人单位之间的劳动关系普遍不认可。第二种观点认为，应按劳动关系处理。其主要依据是我国法律对劳动者的年龄上限并无禁止性规定。我国《宪法》规定，中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。劳动权作为公民的基本权利，我国每一个公民都应享有。对公民权利的剥夺和限制，必须有法律、法规明确规定。《中华人民共和国劳动法》中仅规定禁止雇佣16周岁以下的未成年人，而未禁止用人单位聘用超过法定退休年龄的劳动者。因此，凡是16周岁以上、具有劳动能力的人均享有劳动的权利。相关法律法规规定法定退休年龄，是为了保护劳动者的身心健康，从而规定劳动者和用人单位在劳动者达到法定退休年龄时，有终止劳动合同的权利，而不是禁止劳动者继续劳动。因此，退休年龄的规定不应成为劳动者与用人单位建立劳动关系的障碍，只要双方之间符合劳动关系的法律特征，就应按照劳动关系处理。第三种观点认为，应当区别对待。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。”亦即应将已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位发生的争议按劳务关系处理；未享受养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位发生的争议，按劳动关系处理。笔者赞同第三种观点。劳动关系兼具人身性和财产性。劳动者享受养老保险待遇或领取退休金的前提是其在原用人单位已经长期稳定的工作多年，具备了从原用人单位退休或者享受养老待遇的相应条件，退休人员的养老、医疗保险等各项福利享受直至死亡，与原单位的人身关系不因退休而改变。通过缴纳职工养老保险将用人单位的责任转移给了社会，此种关系的存在排除了劳动者再与其他单位建立劳动关系的可能性和必要性。因此，已经享受养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位之间的争议应按劳务关系处理。反之，未享受养老保险待遇或领取退休金的人员，在其与用人单位之间建立的关系符合劳动关系的特征时，应按照劳动关系处理。因此，应将是否已经享受养老保险待遇或领取退休金作为衡量是否具有劳动关系的依据，而不能简单的以是否超过法定退休年龄为标准：对于已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，不管其是否达到法定退休年龄，其继续或重新就业的，其与用人单位之间应按劳务关系处理；未享受养老保险待遇或领取退休金的人员，即使其超过法定退休年龄，只要其与用人单位之间的关系符合劳动关系的法律特征，则应按照劳动关系处理。其与其他劳动者一样享有最低工资、工作时间、休息休假、未签劳动合同的双倍工资、经济补偿等一系列劳动法上的权利。当然，审判实践中，超过法定退休年龄的劳动者与其他劳动者的权利也存在一定的差别，如基于目前相关法律的规定，用人单位无法为超龄劳动者办理养老、医疗、工伤等社会保险手续，因此，审判实践中，不能因用人单位未尽上述义务而判决用人单位承担责任。二、如何理解《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定的“养老保险待遇”根据就业状况、户籍类型的不同，我国基本养老保险分为三类：职工基本养老保险、城镇居民社会养老保险、新型农村社会养老保险。职工基本养老保险由用人单位和职工个人按照缴费比例缴纳，职工在达到法定条件时，按月领取基本养老金，．直至死亡。职工养老保险一般与本人退休前工资相差不大；城镇居民养老保险基金主要由个人缴费和政府补贴构成，适用于没有参加工作或没有参与职工基本养老保险的城镇居民；新型农村社会养老保险实行个人缴费、集体补助和政府补贴相结合的方式。凡是参加“新农保”、年满60周岁、未享受城镇职工基本养老保险待遇的村、镇户籍的老年人，均可按月领取养老金。目前城镇居民社会养老保险和新型农村社会养老保险的基础养老金标准是每月55元。可见现阶段，我国城镇居民社会养老保险、新型农村社会养老保险与职工养老保险在资金来源、缴费基数、发放基数、基本功能等方面存在较大差异。城镇居民社会养老保险、新型农村社会养老保险具有社会福利性质，其在养老功能、与用人单位的关联性等方面明显弱于职工养老保险。因此，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条中规定的“已经依法享受养老保险待遇”应理解为已经依法享受职工养老保险待遇，而不包括城乡居民社会养老保险。是否领取城乡居民社会养老保险不影响劳动关系的认定，已经领取城乡居民社会养老保险但未享受职工养老保险或领取退休金的人员与用人单位发生的用工争议，应按劳动关系处理。
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劳动者超过法定退休年龄权利义务如何处理
【案情简介】王某，男，于2013年3月21日向某劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。王某述称因与某公司总经理李某系“发小”，故于2010年10月15日进入某公司，任办公室主任一职，双方未签订书面劳动合同。2013年1月，公司更换了总经理，2月1日，公司即免去其办公室主任职务并告知其已被辞退。王某认为，公司解除其劳动关系无任何正当理由，故要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金。公司则辩称，公司确系因更换总经理的原因，免除王某办公室主任一职并不再聘用王某。公司认为，王某出生于1952年7月6日，到2013年时已超过60周岁，即超过法定退休年龄。《劳动合同法实施条例》第二十一条明确“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，故，公司做法并未违反法律规定，无需支付违法解除劳动合同赔偿金。经仲裁庭查明，王某系外来农民工，尚不满足按月领取养老金的条件。
主持人：上述案件中，王某的年龄已经超过法定退休年龄，但尚不满足按月领取养老金的条件，王某是否具有劳动法上建立劳动关系的适格主体呢？
周长征：本案劳动者具有劳动法上建立劳动关系的主体资格。我国《劳动法》第十五条对就业年龄设定了下限（16周岁），但并没有设定上限。故依照该法，只要劳动者达到最低法定就业年龄，具有一定的劳动能力，就具有与用人单位建立劳动关系的资格。2007年颁布的《劳动合同法》从法律上明确了退休人员应当退出劳动力市场的制度，即该法第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。但是，依照《社会保险法》第十六条的规定，领取国家基本养老金的条件包括“达到法定退休年龄”和“累计缴费满十五年”两项条件。在我国并非所有的劳动者都能享受基本养老保险待遇，比如，用人单位没有为劳动者办理参加社会保险手续和按期缴费；又如，《社会保险法》实施之前，有的地方对外来务工人员实行特殊的社会保险制度，造成外来务工人员在理论上也不可能享受基本养老保险待遇。这也就导致，对于此类劳动者，企业无法依照《劳动合同法》第四十四条与他们终止劳动合同。为了弥补此漏洞，国务院在随后颁布的《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”但是，该规定与《社会保险法》有明显冲突，一些法院并不认可，在适用是仍然以劳动者开始享受基本养老保险作为劳动合同终止的条件。
&&& 在理论上，从属性理论是我们分析劳动关系主体资格的基本理论工具。劳动关系的从属性主要包括经济从属性、人格从属性和组织从属性三个方面。所谓“经济从属性”是指劳动者主要依赖工资收入为生，在经济上对用人单位具有一定的依赖性。在社会法中养老金具有工资替代的功能，在劳动者开始领取国家基本养老金的情况下，事实上已经不再具有经济从属性，也就不再具有建立劳动关系的主体资格。但是在本案中，劳动者虽然已经达到了法定退休年龄，但并没有领取国家基本养老金，所以，仍然具有从属劳动者的性质，可以与用人单位建立劳动关系，并通过劳动获得赖以为生的工资收入。
&&& 李坤刚：我国劳动立法上存在这样一个假设：劳动者达到法定退休年龄，即开始享受养老保险待遇，不再从事有收入的社会工作。故此规定，达到法定退休年龄劳动合同终止。然而，现实生活中，一部分劳动者虽然达到法定退休年龄，却仍然在继续工作。这些人有的在享受退休待遇，有的没有享受退休待遇；有的在原用人单位工作，有的在新的用人单位工作。
&&& 我认为，这些达到退休年龄的劳动者，无论是否已经办理退休手续，也无论是否享受养老保险，他们都是建立劳动关系的适格主体，理由有以下几个方面：第一，他们的劳动性质没有发生改变。他们仍从事用人单位安排的有报酬的、从属性的工作。他们是用人单位劳动者整体的一个组成部分，需要遵守用人单位的规章制度，需要与其他劳动者协作劳动。因此，不能说一旦达到退休年龄，劳动者的劳动性质发生了改变，变成了民事上的雇用关系，这种说法是没有理由的。有的劳动者在同一用人单位从未间断地工作，你能说，达到60周岁的第二天，仅因为其年龄，其劳动发生了法律性质的改变，从劳动关系变成了劳务关系吗？我们现在的“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员”就“应当按劳务关系处理”的做法是错误的。从本质来看，用人单位和超过退休年龄的劳动者之间的关系，实际上是和适龄劳动者是一样的，没有本质的区别。对于做同样工作的劳动者，适龄劳动者为劳动关系，而已依法享受养老保险待遇、或领取退休金的超过退休年龄的劳动者，则构成劳务关系，这样的结论并没有理论上的依据，对老年劳动者来说也是不公平的。第二，从世界各国和地区的立法例来看，大部分不否定劳动者在达到法定退休年龄后继续建立劳动关系。例如，我国台湾地区，达到退休年龄后的劳动者，除了在社会保险法适用有区别以外，对于退休劳动者仍适用《劳动基准法》[1]。在美国，一般是适用六个要素来判断是否存在劳动关系，但这并不包括劳动者是否达到法定退休年龄的要素[2]。在法国，则分为退休年龄（60岁）和强制性退休年龄（65岁），达到退休年龄后，劳动者可以申请退休；达到强制性退休年龄后，雇主必须通知劳动者退休[3]，退休人员不得做兼职有酬劳动[4]。第三，我国法律并未禁止劳动者在达到退休年龄后继续从事具有劳动关系性质的劳动。《劳动法》、《劳动合同法》及其《实施条例》均未明确规定，达到退休年龄后不能再建立劳动关系。我认为，《劳动合同法》规定的达到退休年龄后劳动关系终止，仅是对办理退休手续而言的。我们目前的退休制度是强制性的退休制度，即在达到法定退休年龄后，就必须结束正在进行的劳动关系，办理退休手续。但是，需要特别强调的是，我国法律并未明文规定，在办理退休手续后，不能再建立劳动关系。此外，退休的本意是，退出工作岗位，在享受养老金的前提下休息。而对本案中的王某，以及其他无法享受养老金的劳动者而言，用人单位文所谓的让其“退休”，只不过是不支付解除劳动合同补偿金的解雇。所以，我认为，在本案中用人单位应该有正当的、合理的理由才能解雇王某，并按照《劳动合同法》给予经济补偿，否则，应支付惩罚性经济补偿。
&&& 主持人：“劳动者”是一个涵义非常广泛的概念，社会学和法学各有不同的理解。虽然，在有中国特色的社会主义制度下，所有的人都是劳动者，但法学意义上的劳动者必须纳入到劳动法律的调整对象中加以界定。《劳动法》第二条明确“（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法”，《劳动合同法》第七条明确“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。显然，劳动者是与用人单位相对应的一方主体，有其特有的内涵。然而，如何把握《劳动法》、《劳动合同法》对劳动者的适用效力，在实践中的确存在不少争议。比如以下问题：一是依法享受基本养老保险待遇的人员。《劳动法》第七十三条明确“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休。”《劳动合同法》第四十四条明确“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”，劳动合同终止。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的司法解释（三）》第七条明确，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提出诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”李坤刚教授认为最高院的做法是错误的，但应该说“已经依法享受养老保险待遇或领取退休金”的人员不再属于《劳动合同法》所适用的劳动者，在仲裁、司法实践中是比较一致的。
&&& 二是达到法定退休年龄但退而未休的勤劳老人。《劳动合同法实施条例》第二十一条明确，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”按理，退休年龄是劳动者退出工作岗位休养的年龄。但是，“开始依法享受基本养老保险待遇”与“到达法定退休年龄”是两个不同的概念，有不同的内涵。目前，对于到达法定退休年龄却未退出工作岗位，在原单位继续工作并继续缴纳社会保险费，或到新单位再就业发生劳动争议的处理，各地做法并不统一[5]。江苏、北京、四川、河南、浙江等地认定为不属于建立劳动关系的对象；广东认定为双方形成的用工关系可按劳动关系处理；有的地方则实施了折中的做法，即在原单位继续工作的认定为劳动关系，但在新单位再就业的则认定为劳务关系。那么我们讨论一下，劳动者超过法定退休年龄，其与用人单位之间的权利义务应当如何处理呢？是否应当区分是否开始依法享受基本养老保险待遇的呢？
&&& 周长征：按照上面的分析，即使劳动者达到法定退休年龄，但是无法领取国家基本养老金待遇的，用人单位终止劳动合同并不具备社会法上的正当性。虽然，依照《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，用人单位可以终止劳动合同，但是，仲裁和法院在法律适用的时候，应当对第二十一条从严把握，决不能认为只要劳动者达到法定退休年龄，劳动合同就自动终止，或者劳动合同自动就转化为劳务合同。这种自动终止或者自动转化纯属人为的假设，不符合社会常识和公平公正原则，会严重损害劳动者的信赖利益。仲裁或法院应当将达到法定退休年龄当作一项必要条件而非充分条件，用人单位要与超龄劳动者终止合同，还必须履行通知义务并办理必要的手续。虽然，《劳动法》并没有规定提前通知的义务，但是，合同终止涉及到劳动者的再就业问题和失业保险待遇申领，根据诚实信用原则的要求，在合同终止条件出现时，先知悉该情形的一方当事人仍然应当立即通知对方。通知是为了防止对方当事人损失的扩大，这属于劳动合同的一项附随义务。如果违反通知义务，双方之间的劳动关系并不自动终止，用人单位应当承担违法解除劳动合同的法律责任。
&&& 本案中，用人单位在王某达到法定退休年龄后仍然继续用工，并没有通知其终止合同。用人单位在王某超过退休年龄半年多后，于2013年2月1日通知免去其职务并辞退，而不是终止劳动合同。只是在争议发生后，用人单位才辩称是依照《劳动合同法实施条例》终止合同，不符合辞退事实，违反了诚实信用的原则。因此，本案中的用人单位在王某达到法定退休年龄后未及时通知劳动者终止合同，仍然用工半年多，遽然解除合同不具备法律上与合同上的正当性，应当承担相关法律责任。
&& &李坤刚：对我国的劳动者超过法定退休年龄期间劳动权利义务的设计，不仅要考虑到劳动者达到法定年龄的事实，考虑到社会保险的特殊性，而且要考虑到我国的特殊情形。故此，我提出以下建议：
第一，在社会保险方面。对用人单位来说，无论其雇用的劳动者是否享受养老保险待遇，其都应当正常缴纳社会保险费。这样做的理由是，让雇用达到退休年龄的劳动者的用人单位“无利可图”，不能节省社会保险开支，以避免用人单位为了节省社会保险费用而选择去雇用达到退休年龄的人员，从而对其他就业者构成不当的挤压。
对于已经享受社会保险待遇的劳动者，不应当让他们继续缴纳社会保险费用，并且，在他们达到退休年龄劳动关系结束后，用人单位为其缴纳的社会保险费中医疗保险和养老保险中的个人账户部分，由社会保险部门一次性地补偿给该劳动者。如果在就业期间遭遇工伤，则由工伤保险基金和用人单位支付相关待遇。
对于达到退休年龄，但尚达不到办理退休条件的劳动者，如果劳动关系继续，用人单位和劳动者均应继续缴纳社会保险费，在将来达到退休条件时，可以享受退休及其他社会保险待遇。只有这样才能够使得更多的劳动者纳入社会保险体系，促进社会和谐。并且，这与我国《社会保险法》第十六条“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金”，这一允许劳动者补充社会保险费以获得社会保险保障的规定是一致的。
&&& 第二，在经济补偿金方面。目前，劳动仲裁机构和人民法院普遍认为，在达到退休年龄后，如果劳动者继续在用人单位工作，无论是否办理了退休手续，在其退休年龄后的雇用关系结束后，便不再享有《劳动合同法》规定的解除或终止劳动关系的经济补偿金。其基本理由基本上是，劳动者在达到退休年龄后，“应当”终止劳动关系，退出劳动岗位，所以，无须给予经济补偿。我个人认为，这种不正确的认识应当改变。首先，我们必须承认劳动者在达到退休年龄后是可以建立劳动关系的。其次，结束退休年龄后的劳动关系，无论是终止该劳动关系还是解除该劳动关系，均应当给予经济补偿。这样做有两点理由：一是能够给予达到退休年龄后的劳动者以基本的劳动权益保护。二是有利于维护就业平衡，避免用人单位为节省补偿金的支出而选择性地雇用老年劳动者，造成对其他就业者的不公平就业竞争环境。我认为，补偿和退休并不是矛盾的，在国外，有的国家正常的退休也有一定的经济补偿，如在法国，雇员在达到65岁退休时，也享有一笔补偿金，其数额也不得低于法定解雇补偿金，该补偿金免除缴纳社会保险相关费用，在一定数额内也免除收入所得税[6]。
主持人：从现有的劳动法律体系看，属于劳动者的适格主体，则享有《劳动法》、《劳动合同法》等劳动法律体系所规定的权利义务，比如，书面劳动合同签订、社会保险参保及待遇享受、工作时间和休息休假、劳动合同解除终止等；如果不属于劳动者的适格主体则一般不应当享受劳动法律体系所规定的权利义务。我们也已经看到司法实践中的探索，比如，《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》（最高院行政审判庭〔2010〕行他字第10号）中认为，“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”。《关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用〈工伤保险条例〉问题的答复》（最高院行政审判庭〔2007〕行他字第6号）明确：“离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。”然而，如果说适用工伤的前提是建立劳动关系，进行工伤认定，那么，最高人民法院在此类人员的劳动关系和工伤待遇处理方面似乎也是相互矛盾的。也因此，的确应当如同两位专家所论述的，需要分层次、精细化地进行劳动法律规定的调整。
那么，我们再来讨论上述案件中王某与公司发生的争议是否属于劳动争议仲裁的受理范围呢？
李坤刚：对于达到法定退休年龄后受雇于用人单位的劳动者，其与用人单位之间的劳动争议当然应该纳入劳动争议仲裁范围，理由为：第一，他们与用人单位的关系本质上仍是劳动关系；第二，达到退休年龄后的老年劳动者，大多属于弱势群体，将他们与用人单位的劳动争议纳入劳动争议纠纷解决渠道，有利于对该劳动者群体的保护和救助。
在这里需要特别说明的是，目前达到退休年龄的劳动者继续就业的情况较为常见，由于国家立法没有跟上，这部分劳动者缺乏劳动保障，造成了诸多的劳动者保护方面的问题。同时，由于社会保险的地方化，如果要改变退休年龄后的劳动者的社会保险问题，必须通过全国性的立法才能改变目前的状况。为此，建议国家立法机关尽快专门制定关于老年劳动者保护的规定。
周长征：本案涉及到劳动关系的认定以及解除或终止合同的法律责任问题，属于典型的劳动争议，不能因为劳动者超过法定退休年龄而拒绝受理。
主持人：适用范围是法律适用的首要问题，是否属于《劳动合同法》适用的劳动者的范围，不仅关系到当事人主体资格认定的问题，而且关系到享有哪些实体权利义务，以及发生争议后通过何种渠道处理等问题。因此，一是有必要对劳动者主体资格，对劳动者的内涵与边界界定进行统一规范。尽可能从宽认定劳动者，即便“非劳动者”也应当通过特别的立法来保护其正当权益。二是加快劳动标准立法，分层次、精细化地进行劳动法律规定的调整。应当避免在劳动法律规定适用中“非此即彼”的机械式做法——在法覆盖范围内的全部有，在法覆盖范围外的全部无，应当探索对不同的群体适用不同的、多样化的劳动权利义务。三是综合平衡就业、劳动合同管理和社会保险等权利义务，重构退休制度。比如，女性劳动者与职业身份相关的50岁与55岁法定退休年龄的适用与调整，退休是否属于行政强制制度的明确与调整，退休后再就业收入的税赋制度。
&&& [1]参见：台湾《劳动基准法》第二条，劳资圣经：经典劳动六法，台湾劳动法学会主编，新学林出版股份有限公司，2009年版，第1页。
&&& [2]StevenL.Willborn,StewartJ.Schwab,JohnF.Burton,Jr.&GillianL.L.Lester, EmploymentLaw:CasesandMaterials,LexisNexis,FourthEdition,p.15-19.
&&& [3]郑爱青，法国劳动法概要，光明日报出版社，2010年版，第175页。
&&& [4]郑爱青，法国劳动法概要，光明日报出版社，2010年版，第15页。
[5]相关内容见《关于审理劳动争议案件的指导意见》（苏高法审委〔2009〕47号）、《北京市实施〈工伤保险条例〉办法》（市政府令第140号）、《关于审理工伤认定行政案件若干问题的意见(试行)》（京高法发〔2007〕112号）、《关于超过法定退休年龄人员工伤认定问题的复函》（川劳社函〔2003〕261号）、《河南省工伤保险条例》、《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的处理意见》（苏劳社医〔2005〕6号）、《关于劳动者达到法定退休年龄仍在劳动生产领域受伤申请工伤认定能否受理的复函》（闽劳社函〔2009〕376号）、《关于超过法定退休年龄人员在工作中受伤可否受理工伤认定申请的批复》（浙劳社厅字〔2004〕246号）、《广州市工伤保险若干规定》（穗府〔2008〕6号）、《太原市实施〈工伤保险条例〉细则的通知》（并政发〔2004〕30号）、《关于〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》（粤高法发〔2008〕13号）。
[6] 郑爱青，法国劳动法概要，光明日报出版社，2010年版，第175页。
作者单位：上海市劳动人事争议仲裁院& 周国良
&&&&&&&&& 南京大学法学院&&&&&&&&&&& 周长征
&&& &&&&&&安徽大学法学院&&&&&&&&&&& 李坤刚
文章来源：《中国劳动》2014年8月，43~46
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