没有预售许可证所签认购协议书发布日期：访问次数:
信息来源：威海市仲裁委员会字号：[
2014年6月，张先生看中了位于海边一小区的一处海景房，并与开发商签订了一份认购协议书，双方约定开发商将该小区的505室房产出售给申请人,单价8000元/平方米，张先生支付定金10万元；在开发商领取预售许可证后，双方再正式签订商品房预售合同。认购书签订后，张先生支付了定金10万元。三个月后，因种种原因，开发商向张先生发出通知，要求解除双方签订的协议，返还张先生定金并计同期银行存款利息。张先生接到通知后，立即向开发商追问原因并要求开发商给出合理解释，且不同意开发商提出的意见，要求双倍返还定金。对于张先生的要求开发商明确拒绝，无奈之下张先生依据协议中的仲裁条款向威海仲裁委提起仲裁申请，要求开发商双倍返还定金。
本案焦点及评析
开发商在没有取得房屋预售许可证的情况下，双方所签订的认购协议书是否有效。开发商认为：认购书就相当于房屋买卖合同，违反国家规定，属无效合同；而张先生认为：房屋认购协议是独立的担保合同，为有效合同。如果合同无效，依据法律的规定，开发商只承担返还定金的义务，即只还张先生10万元；如果合同有效，开发商违反双方约定，应该双倍返还定金，即须还张先生20万元。
&&&&那么，开发商在没有取得房屋预售许可证的情况下，双方所签订的认购协议书是否有效呢？
&&&&首先，让我们看看《中华人民共和国合同法》对无效合同是怎么规定的。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”显然，对本案而言，关键就在于开发商在没有取得房屋预售许可证的情况下，双方所签订的认购协议书是否“违反法律、行政法规的强制性规定”。
&&&&开发商认为：《中华人民共和国城市房地产管理法》第44条规定，商品房预售应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25％以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。而《商品房销售管理办法》第二十二条也规定：不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质费用。因此，签订房屋认购协议行为显属违规，应认定为无效合同。
据此有观点即认为，张先生明知开发商没取得商品房预售许可证，而与其签订认购协议，双方在不具备签订房屋预售合同法定条件时，在认购书中约定购房定金条款，开发商向张先生收取购房定金行为都违反了法律规定，应认定为无效。但也有观点认为，双方当事人签订的认购书约定了定金条款，符合以交付定金作为订立主合同担保的法律特征，应视为有效。
&&&&仲裁庭认为：所谓商品房预售，是一种特殊的期待物权（俗称期房）买卖，与通常的现实物权（俗称现房）买卖有别，涉及的是一个将来的物权交易。为规范这类交易行为秩序，保障买卖双方（尤其是预购方）的利益，促进房地产业健康发展，需要国家政府从法律、行政管理上对这类行为加以规范和一定的限制。对商品房预售行为，国家出台了不同层次效力的规定，明确商品房预售的条件。其中最为关键的一条限制就是：规定了取得商品房预售许可证后才能对商品房进行预售，即取得商品房预售许可证后预售商品房才能进行交易。商品房预售合同是在此条件下成立的期房买卖协议。而预售商品房的优先认购协议，是开发商与购房人双方为实现各自的利益目的，对开发商将要预售的商品房达成的一个认购意向协议。购房人的主要目的是为了自己看中的楼盘房屋不再被他人预购，开发商的主要目的可以看作是节约推销成本，加快将来的预售进程。相比之下，认购协议成立后，购房人目的利益相对要大于开发商的目的利益，从限制开发商再向他人预售的角度来看，购房人为取得这一利益，即优先购买权，向开发商支付定金以担保将来商品房预售合同的订立也就在情理之中了。归纳起来，作为优先认购协议双方的主要权利和义务是：认购人取得商品房的优先购买权，以后不得拒绝与开发商订立就所认购的商品房预售合同；开发商应当保证认购人对所认购商品房的优先购买权，不得拒绝与认购人订立认购人所认购的商品房预售合同，不得将此商品房再向他人预售。否则，将取消认购定金或双倍返还认购定金。
&&&&仲裁庭认为虽然时间上优先认购协议与商品房预售合同互有前后，性质上优先认购协议是为订立商品房预售合同作担保；但实质上，两份协议是两个内容各自独立成立的合同，互无从属。优先认购协议可以认为是一份独立的担保合同，认购协议担保的对象不是商品房预售合同，而是双方须签订商品房预售合同这一行为，因此，认购协议不依赖于商品房预售合同的效力。商品房预售合同无效，并不导致认购协议书无效。协议中约定的定金的性质是立约定金或订约定金。根据最高人民法院关于担保法的司法解释第115条规定，当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金一方拒绝订立主合同的，应当双倍返还定金。可见，司法解释是认可这类设立定金的担保形式的。在优先认购协议中设立定金，是为了担保预售合同的签订这一民事法律行为的完成，此定金应认为是立约定金或订约定金。立约定金广泛存在于民事活动中，符合担保法立法规定，并不违法。
&&&&综上仲裁庭意见，该认购书中约定的立约定金的生效是独立的，在主合同之前就已成立。张先生已按认购书的规定交纳了定金，故该认购书的效力自其交付定金后即已存在，且对双方均有约束力。在执行认购书的过程中，张先生并无违约行为，导致双方未能签订主合同系开发商未取得商品房预售许可证，无权预售商品房，并明确提出拒绝向张先生继续履行义务，故该责任应全部由开发商承担。据此，仲裁庭支持张先生的诉讼请求，裁决开发商双倍返还定金。
仲裁庭最终裁决符合“法律不能让违法者获利”的原则，维护了合同的严肃性，也给不诚实守信的开发商敲响了警钟。您好， []|
开发商未取得预售许可证签订的购房合同无效
商品房预售几乎成为当今开发商卖房的普遍形式，原因很明白：开发商不通过预售的方式盘活资金的话，几乎无法完成整个房地产项目的开发与运营。预售必须取得许可证，这是法律的强制性规定，其目的是保障广大购房者的权益和国家良好的房地产开发市场。但是，如果开发商没有取得商品房预售许可证的情况下，购房者与开发商签订了购房合同，这一合同有效吗？购房者可以此索赔吗？本报请律师通过一起案例予以解析。开发商未获预售证与购房者签合同■案例：宋某看中了某楼盘房子，该楼盘售楼中心置业顾问告知宋某，该楼盘已取得商品房预售许可证并已开始预售。于是，宋某与开发商签订了商品房认购协议，详细约定了所购买房屋的面积、坐落位置、购房款65万元和定金1万元，以及付款日期、交房条件和日期、签订正式的商品房买卖合同的时间和违约责任。协议签订后，宋某按协议约定，缴纳了定金及全部购房款。之后，因开发商迟迟不与宋某签订正式的买卖合同，双方产生争执，宋某经多方面查询后得知开发商不与其签订正式的商品房买卖合同的原因是开发商根本未办理商品房预售许可证。最后，宋某一纸诉状将开发商诉至法院，要求确认商品房认购协议无效，开发商退还收取的购房款并赔偿一倍购房款65万元。法院审理后认为，认购协议具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且开发商按照协议约定收受了购房款，应当认定为商品房买卖合同；开发商故意隐瞒未取得商品房预售许可证的事实与宋某签订认购协议导致认购协议无效，应当依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定承担相应的责任。于是，法院判决开发商退还收取的购房款及利息并赔偿一倍购房款65万元。未取得预售许可证签订购房合同属无效■解析：江西商海律师事务所周立新律师表示：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定合同有效。”第九条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：(一)故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明。”本案中，开发商在没有取得商品房预售许可证的情况下与宋某签订了商品房认购协议，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定：“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”宋某与开发商签订的商品房认购协议已具备了商品房买卖合同的主要内容，且开发商已收取了宋某全部购房款，宋某与开发商签订的认购协议应认定为商品房买卖合同。本案中，开发商故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实导致合同无效，宋某的诉讼请求具有充分的法律依据，得到法院的支持。周律师提醒，取得商品房预售许可证是开发商进行商品房预售必须具备的条件，购房者不论在签订商品房认购书还是签订正式的商品房买卖合同时，应当要求开发商出示相应楼盘的预售许可证，以防自己与开发商签订的合同成为无效合同，带来不必要的麻烦和损失。
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618000大兴
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重庆市国土房管局公开信箱
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邮件字号：
渝土房信箱[
发布单位：
市国土房管局
来信内容：
关于开发商未取得房屋预售许可证而与消费者签订房屋认购协议的有效性问题
本人打算于北部新区某房地产开发商开发楼盘购买商品房，并于4月中旬在该房地产公司销售部签订房屋认购书且交了2万定金。后经多方打听得知该房地产开发商在本人签订房屋认购书时并未取得房屋预售许可证，想请问在此情况下，本人与开发商签订的房屋认购书是否有效？如果本人不打算购买该楼房本人缴纳的2万元订金是否可以退还于本人？希望能得到您的详细解答，万分感谢！
办理单位：
市国土房管局
办理结果：
姜老师您好：
您反映问题的来信已收悉。两江新区（北部新区）分局对您反映的问题进行了调查处理，企业表示已将定金退还于您，经工作人员与您电话联系，您对结果表示满意，感谢您对我们工作的支持和理解。如有其他问题，可与两江新区（北部新区）分局联系。（联系电话：）
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未取得商品房预售许可证签订的认购书效力如何？
&未取得商品房预售许可证签订的认购书效力如何？
&由于一线城市房价高昂，购房者选择到附近二线小城市购房居住。但这些小城市的房地产开发商急于套现，还未取得商品房预售许可证的情况下就开始和购房者签订认购书出售商品房，当地政府为了发展房地产经济睁一只眼闭一只眼，管理上的不规范导致纠纷不断。在签订预售买卖合同前没有取得商品房预售许可证的认购书的法律效力是有效还是无效，这在司法实践中存在一定争议。
笔者颜宇丹律师近日接到三位一起到深圳毗邻的惠州某楼盘购房者委托的案件。三位购房者在该楼盘销售小姐的鼓动下，在看房当日即各自向开发商交纳了五万定金，并签订了认购书，可是到了认购书约定签订商品房预售合同的期限，开发商还未通知签订商品房预售买卖合同，经打听才得知开发商在签订认购书时根本没有取得商品房预售许可证，购房者要求退房，但是开发商态度恶劣不予退还定金。
本律师经分析案件认为，该开发商至今未向购房者提供《城市房地产管理法》第四十五条、《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条、《城市商品房预售管理办法》第六条所规定的包括商品房预售许可证在内的“五证”，属于法律上禁止预售的商品房。双方签订的《认购协议书（内部）》第四条约定：“双方约定于日前签订《商品房买卖（预售）合同》。”但是，该开发商至今未按《认购协议书（内部）》第五条第一款约定“甲方提前7天电话或书面通知乙方签订该物业《商品房买卖（预售）合同》。”
根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。”根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，接受定金方不履行合同义务的，双倍返还定金。现因该开发商的原因未能在认购书约定的时间内签订正式的买卖合同，该开发商依法应当向购房者双倍返还定金共计人民币拾万元。
关于未取得商品房预售许可证的认购书的效力问题，有一个经典的案例：徐某于日与某房地产公司签订了《认购书》。双方约定，徐某购买房屋一套，房价款237万余元。同时，双方在认购中约定：“认购方应在签订《认购书》时向卖方交纳认购定金3万元，认购方在签订《认购书》后，于日至1月30日期间，携《认购书》及其他相关文件到销售中心与卖方签约。如认购方未在认购期限内，与卖方就认购物业一事签订《商品房预售合同》及其他相关文件，则卖方有权解除本认购书的履行，并将认购方已购物业另行处置，且认购方已交定金卖方将不予退还。”签订认购书时开发商并未告知徐某其尚未取得预售许可证的事实。
1月29日徐某前往销售中心与开发商签约，要求开发商出示《预售许可证》，当其得知开发商没有《预售许可证》后又提出待开发商取得《预售许可证》后再签订预售合同并付首期款，此要求被拒绝。这种情况下，徐某将该房地产公司诉至朝阳法院，要求双倍返还定金6万元。
朝阳法院以商品房预售必须具有预售许可证，而某房地产公司未取得商品房预售许可证，违反了法律强制性规定，认定认购书无效。认购书被确认无效后，定金即失去担保的效力，判决该房地产有限公司返还徐某定金三万元，驳回徐某双倍返还定金的诉讼请求。
徐某对一审判决不服，向北京市第二中级人民法院提起上诉，二中院经审理认为：双方当事人签订的认购书约定了定金条款，符合以交付定金作为订立主合同担保的法律特征，应视为有效。该认购书中约定的立约定金的生效是独立的，在主合同之前就已成立。徐某已按认购书的规定交纳了定金，故该认购书的效力自其交付定金后即已存在，且对双方均有约束力。在执行认购书的过程中，徐某并无违约行为，导致双方未能签订主合同系因该房地产公司未取得商品房预售许可证，无权预售商品房。该责任应全部由该房地产公司承担。据此，二中院支持徐某的诉讼请求，责令该房地产公司双倍返还定金。同时对于被告辩称的没有预售许可证，认购书无效，二中院认为，因该认购书系为订立主合同进行担保，在主合同签订前就已独立存在并生效。该定金条款只在认购书中约定的条件、范围内对是否签订主合同发生担保效力，对该认购书以外的情况并无约束力，故某房地产公司的辩称理由不能成立，其没有商品房预售许可证还与买方签订认购书并收受定金的错误做法和责任不能以此为由由消费者承担，其只同意退还定金的主张，本院不能支持。
以上判例一审和二审的判决代表了两种观点，第一种观点是在未取得商品房预售许可证的情况下，双方签订的认购书违反法律的强制性规定而无效，开发商只需返还定金；第二种观点是在未取得商品房预售许可证的情况下，双方签订的认购书仍然有效，开发商应双倍返还定金。笔者持第二种观点，但是对于上述案例中北京二中院二审判决中认为预售合同的性质是主合同认购书的性质是从合同的观点笔者不能认同。如果认购书是商品房预售合同的从合同，主合同有效存在，从合同才能生效，那么，预售合同在未取得预售许可证时是无效的，按此理论认购书作为预售合同的从合同就也应无效，但北京二中院认定认购书有效并判决双倍返还定金。
笔者认为，认购书在性质上应为预约合同。在传统的民法理论中，契约可以分为本约与预约。预约合同是约定将来订立一定契约的契约，在预约合同中约定将来要订立的契约即为本约。认购书是双方当事人的真实意思表示，并且内容合法确定，同时又赋予了双方在今后签订预售合同时的诚信义务，应具有法律效力。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”这里只规定了未取得商品房预售许可证签订的预售合同无效，但并未规定在此情况下签订的认购书无效，可见，取得商品房预售许可证只是签订商品房预售合同的法定条件并非签订认购书的法定条件。该司法解答第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”司法解释将认购书认定为预约合同性质，将其与本约即商品房买卖合同做了区分。认购书作为特殊的担保合同，其成立和法律效力均不因预售合同的存在和效力而受影响，特别是认购书中独立存在的定金条款更不能因预售合同未能签订而失去法律效力。因此，认购协议可以在开发商办理完毕立项、规划、报建审批手续后取得商品房预售许可证之前的一段时间内签订。认购书的法律性质为预约合同，认购书中的定金条款性质应属于立约定金，可以适用定金罚则。除非认购书签订时开发商尚未办理立项、规划等手续，开发项目和认购房屋尚未确定，否则，是否取得商品房预售许可证对认购书的效力没有实质性影响。
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