谈谈律师取证（一）
谈谈律师取证（一）
律师们普遍反映——调查取证首先是难，再一个是险。一般把调查取证视为“高难度”、“高危”的动作。现在很多律师在办理刑事案件的时候，阅卷完之后会列一堆证人名单交给法庭要求证人出庭作证，他们认为这样最安全的做法，但实际效果不佳，除非辩方证人愿意出庭。而且，出庭作证的证人往往还与案件有利害关系，这样就导致证言的证明力大打折扣。这种做法不能说不可取，但属于一种消极的自保的做法。新刑事诉讼法实施之后，证人出庭问题会好一些，但前景不是很乐观。法律可以修改，国民素质却不可修改，其素质的提高需要时间。
我们国家证人作证的意识不高。在美国，公民作证意识就很强。2001年我去美国，有一次在高速路上行驶，有一辆大车在内侧走，当它向外侧并道的时候威胁到了外侧的一辆小车，这在咱们中国是很正常的事情。而这辆小车就奋起直追，超过大车并要求大车停下。我正纳闷的时候，我的司机也开到前面停下了，一边停一边说：“刚才这辆大车威胁了小车，虽不构成交通事故，但是未达安全距离。”我就问他：“你停下来干什么呢？”“我要为他作证。”他们有“上帝为我，我为人人”的宗教意识。而我们让证人自觉的出庭作证，没有强制力往往很难。我前一段时间代理的那个案件涉及非法证据排除，要找证人作证。作证就相当于得罪公安机关，谁也不敢得罪公安机关。不仅仅是公权力，即便是公民双方之间的矛盾，谁也不愿意得罪一方去作证。中国是一个人情社会，讲面子，一般只有深仇大恨或高度觉悟的人才会去作证。一些书证，如：到工商局查档案，这也是一种取证，这种取证往往风险小一些。还有，就是现场取证，通过拍照、侦查实验等。这种证据属于客观证据，取证风险性比较小。
“背对背”的取证是律师的基本功。在取证之前要掌握一定的证据线索。证据线索有多种，有的是当事人提供的，有的是你自己在案卷中发现的，还有就是当事人提供的某某的证人写的“证明”。（这些严格来说尚属证据线索。我们无法确定当事人提交的证明是不是本人写的，且未经过公证。这就需要我们拿着这些证据线索再找证人本人核实）。
&&&&证人证言首先要掌握证据线索，确定找谁来取证。之后，律师首先要调整好心态。因为，律师没有任何强制力。律师在找证人的时候，不宜有志在必得的想法，他能做证就做，不能做也不勉强。抱着这种心态往往还能取证成功，证人看到你很平和、客观，他们就愿意配合你作证。有的律师也威胁证人“你不怎么着，就会怎么怎么样。”现在的证人都知道律师是干什么的，加上律师的社会形象不佳，如果我们再搞这些，就会适得其反。
其次，只可智取，不可强攻。取证之前一般会和当事人之间有一个交谈，不是上来就记，那样可能导致当事人不敢说话了，吓到当事人了。所以，我建议先和证人交谈一下，可以录音，不管有多大价值，也许将来会有用。在这方面，有学者认为，律师的取证属于私权力一方取证，不存在合法性问题，可以“不择手段”的去取证，公权力则需要取证合法才可以被采用，因为你有强制力，如果你不合法，就可能对证人带来威胁；而私权力则不会。我以为律师的取证也是不能违法的，不然，轻则不被采信，重则有风险。
当案件涉黑的时候，证人要作证会左右为难，既害怕公安机关，也害怕黑社会，甚至有时候更怕黑社会。陈瑞华教授曾说：“即便是偷来的证据，只要真实就可以用。”这应当指客观性证据。对学者的理论我不加以评论，当然，理论我们也要学习，学用结合，但是，学和用也要适当区别开，因为有些理论上虽站得住脚，却往往有些超前。&&&
再次，律师取证的手续一定要完善。调查介绍信、执业证等，要把身份给人家说清楚。取证至少要两个人。取证地点最好选在律师事务所里，如若不能，去证人的单位取证也行，尽量不要去证人的家里。环境不同，对证人的心态和情绪影响也不相同，证人对客观证据的描述和对事实的回忆以及对待这件事情的认真态度上都有区别。在私人场所，空间不封闭，其情绪和思路易被打扰。比如，在证人家中，证人正说着呢，其妻子进来说：“你别给人家瞎说。”一会其孩子进屋了，这极易干扰证人的态度和思路。
第四，严肃、严谨、严密。在向证人取证的时候，要单独取证。你的当事人不能在现场，即便是当事人带证人来律师事务所，也不能让当事人在现场对证人进行询问。同样是证人的，也不能对几个证人一起询问，集体取证。有些律师在询问证人的时候，笔录上虽然写着一个一个的询问，但是，实际却对他们一起集体询问。这种偷懒的做法，经不起复查。&&&&
侦查机关在询问证人的时候，他实际问的问题和所写的问题是不同的。实际所问的问题明显有逼供、诱供、指供的迹象，但写的时候却不体现这些。侦查机关往往习惯于问“你来我们这里干什么来了？”有时候他们去证人那里询问也这样问。对于职务犯罪，最高检察院要求全程录像，（因此，在代理这类案件的时候，律师不能仅仅是看卷，要要求提供同步录像的视频资料，以便核对是否存在诱供、逼供、指供的现象。）律师没有这个要求，因此，律师在下笔的时候，一定要注意。在问的时候，可能不是一句话，不能说是步步紧逼吧，可能证人不得要领，可以有适当性的提示语言、启发语言，但不要出圈。在记录的时候要注意，不要留有诱供痕迹。以免影响证据效力。律师不要“好大喜功”。有志在必得的心态，就比较容易出问题，特别是敏感证人、敏感证词。我前些天为非法证据排除，需要医生作证。当我们见到这个证人的时候，发现证人的脸色都变了，非常紧张。问他看的是什么病，他倒是说看的是牙，却说是牙龈炎，给开了点药就走了。我们问：“牙齿有没有断裂啊？”他说：“牙齿没有损坏啊。”。然后，他又来我们所里，做了一份笔录。我们就问他：“当时为什么那么讲？”他说：“有顾虑。”我们就问他：“今天你讲的还有什么顾虑没有？”他说：“没有了，今天实话实说。”但是，在公安机关问的时候，证词又变了。证人证言如此反复，可以理解。像这种敏感性证人证言，属于高危性证言，这个时候不仅证人有危险，律师也有危险。因此，一般的律师也不敢做。
高危证人证言应该说是一个重点。首先，要搞清楚证人的基本情况。清楚证人是一个什么样的人，如果你面临的证人是被侦查机关控制的，那么，尽量不要找他取证，必须找他取证的，他说什么就算什么，而且最好要有录音。他人被控制了，人身不自由了，其精神也会失去自由。他见人说人话，见鬼说鬼话。在你这里这样说了，如果对侦查机关不利，之后侦查机关一问就又变了，因为人有一个趋利避害，自我保护的本能。侦查机关问：“那你怎么那么说？”“这是律师让我这样说的。”律师太容易被欺负了。因此，对极容易被人控制的证人，最好不动，即使要动，就向法庭申请其出庭。如果必须要取证的话，至少两个人去，并且留下录音。也有录像的。
有些证人在作证之前会要你许诺什么，寻求证人保护。关于证人保护的问题，控方的证人人家保护，辩方的证人即便是新刑事诉讼法实施之后也是一般意义上的保护。因此，律师在取证上心态要好。律师不要因为自己的案子成功了，却给证人留下无穷的麻烦，这个要注意，正如“一将成名万古枯。”在此不要急功近利，不能对证人不负责任。
在律师取证的时候，要注意一些基本规范。首先，要告知证人作证的义务和责任。还有，记录要全面。只记录对自己有利的几句话，对事件记录不完整，这是不可取的。另外，对当事人、证人提交证据的时候，一定要对其做好提取证据笔录，证明当事人、证人自愿的将证据交到你的手里，你的证据提取的过程来证明你提取证据的时间、地点以及合法性问题。我们的律师经常拿一份证据就出示，问“谁给的”，律师就交代是谁谁给的，如果证据有利还行，一旦证据不利的话，再问当事人的时候，当事人就一问三不知了。从前，我们这里有一位律师向法院提交了一份立功的材料，结果公安机关证实是假立功，问谁交给法院的材料，律师说是看守所给的，而看守所说我们给律师了。看守所提交假立功的材料责任是推脱不了的，恨不得把这件事推出去，他们就把律师拽进来了。律师在收这份证据的时候如果做份笔录，说明是谁给的，是怎么交的，这就清楚了。你没有这个，就无法证明是看守所提交的。在做提取证据笔录的时候，就应该写清楚证据的来源，这个证据是怎么形成的，是谁交过来的，谁对证据内容的真实性负责任，这个一定要在笔录中写明。
当事人提交的一些证据，其目的要写清楚。你是让我交给法院在法庭上出示呢？还是在检察院批准逮捕阶段交给检察院？或者是检察院知道这件事情要求提供这份证据的时候，你是否准许？这涉及证据提前开示问题。证据提前开示是有利有弊的，你一提交就给了对方一个反攻的充分准备时间。这些可能是控方没有掌握的，控方知道后先介入了，这样证人改口或封口容易招致当事人埋怨。如果证人说我不知道什么时候交给检察院比较好，我想听听律师的意见。这个时候，律师要给他分析利弊，说清楚交给检察院的利是什么，弊是什么，由当事人选择。送与不送一定要征得当事人的同意，并且记入笔录为凭。
在向证人取证的时候，一定要登记身份证号。如果方便，要复印其身份证；如不方便，要在看完之后记录下他的身份证号。有的证人在录完笔录之后，扭脸就不知是谁了，因此，要记录证人的身份证号。还有，要问清楚证人与当事人之间的关系。有时候，我们取了一份证据，法庭质证时，对方律师说这是当事人的亲戚，这样证据的证明力就大大消弱了。一定要问清楚证人和当事人是什么关系，和事件是什么关系。
律师要切记不要把当事人提交的一些证人证言、证明之类的证据材料不经任何处理直接交给法院，这些证据材料严格来说还不是证据。因为，当事人没有取证的权利，律师才有调查权。对其提交的证人证言基本上不要直接向法院提交。拿到这些证据材料之后，做完提取笔录之后，再用这些证据和证人见面，另作一份证人证言笔录。我们在法庭上经常遇到这些“证明”等证据材料，当我们遇到这种情况的时候，要向对方律师提出质疑：你的证明谁提交的？如果回答“当事人提交的”，那要追问：“当事人有调查权没有？你怎么证明这份证明或者情况说明是那个证人说的啊？那个证人姓谁名谁？”如果不知道，那么，这份证据就没有证明力，连证人是谁都不知道，子虚乌有的证人的“证明”怎么会有证明力呢！如果自己也拿出这样的证据，应该想到会被对方律师“闷倒”。我们见过律师为此被公诉人教训。遗憾的是仍存在这种现象。
还有，侦查实验的问题。侦查实验要根据不同情况来设定怎么做，要有数据，有的要有摄像，有的要有照片、图片，要弄的完整，这也是一种取证。另外，现场取证的问题，要看看案件是否能实现。比如，撞树死的，要看看树有多大，量量树干多高，能不能撞死，这些都在取证的范围中，这种取证风险比较小。对于特殊性案件，其对现场有特殊要求，如：强奸案要求案发现场要有封闭性，如果现场是一个开放性场所，那么，案件一般是不可能发生的。
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犯罪嫌疑人从刑事拘留到法院判决须要多长时间?
刑事案件要经过，公安机关侦查阶段、检察院审查起诉阶段、法院的审判阶段这三个实体程序。案件程序不会那么快，一般案件在四个月到六个月能够审结。
一、侦查机关的侦查阶段：普通案件从犯罪嫌疑人逮捕起算侦查期限不超过2个月，一般案件都可以在这个期限内侦查结束。案情复杂的经上级检察机关批准可延长1个月。交通十分不便的边远地区的重大复杂案件；或重大的犯罪集团案件；或流窜作案的重大复杂案件；或犯罪涉及面广，取证困难的重大复杂案件：经省级检察机关批准可延长2个月；可能判处十年以上徒刑的：经省级检察机关批准可再延长2个月。侦查机关从一个犯罪嫌疑人被刑事拘留开始侦查到侦查阶段结束，最长办案时间是8月零7天
二、检察院审查起诉阶段：一个月以内作出是否起诉的决定，重大、复杂的案件，可以延长半个月。一般的案件在一个半月的期限内可以审查完毕。如果检察院在审查中认为案件存在问题，可以提出补充侦查。补充侦查仅限两次，每次一个月。每次补充侦查后重新计算期限。检察院审查起诉最长期限六个半月。
三、法院的审判阶段：法院审理公诉案件应当在受理后一个月以内宣判，至迟不得超过一个半月。有些特殊案件经过批准，可以再延长一个月。一般案件在两个半月能够审结。特殊情况：当事人和辩护人申请通知新的证人到庭，调取新的证据，申请重新鉴定或者勘验的，审判人员根据具体情况，认为可能影响案件事实认定的，应当同意该申请，并宣布延期审理，延期审理的时间不得超过一个月，延期审理的时间不计入审限。在这种情况下法院应当在三个半月的审限内审结案件。在庭审过程中，公诉人发现案件需要补充侦查，提出延期审理建议的，合议庭应当同意。但是建议延期审理的次数不得超过两次。在这种情况下法院应当九个半月的期限内审结案件。}