我们应当如何改革司法？
法家梁剑兵
关于司法审判体制改革应内、外并举的建议
　　致：………………
　　事由：第二季度信息调研建议——有关加强和规范对司法活动的法律监督、社会监督的意见建议。
　　我是辽宁师范大学法学院教授、民主建国会会员梁剑兵，1979年从陕西韩城西庄公社知青点考入西北政法大学法律系，成为该校文革结束后首批法学专业本科生。毕业后一直从事高等法学教育、律师和仲裁员实务工作，已整整三十年。我想对我国深化司法审判体制改革问题谈些个人观点和看法。
　　一、单单依靠“司法独立”难以实现司法公正
　　中共十八届三中全会关于深化体制改革的决定，对司法体制改革作出了以促进“司法独立”为目标、以消除“司法行政化”为核心的顶层设计。这大体上是正确的，也是一种着重于从审判法庭的外部消除干预司法审判行为的改革路径。但是，以我三十年来关注司法改革和亲身参与司法实践的经验，以及长期从事相关法学研究的视角来看，三中全会决定中关于司法体制改革的设想和顶层设计，弃法庭内部审判权力的制约性改革而选择消除外部干预改革，很有可能导致我们国家的司法审判重蹈覆辙，继续延续着以前的司法改革老路——加强司法机关独立、强化检察官和法官的个人权力——前行，继续陷入一种“越改革就越没有司法公正”的怪圈。我之所以做出这一判断，主要原因在于：
　　1、现实中所谓“干扰司法独立”仅是导致司法不公的个别的和局部的原因，并非主要原因和根本原因。根据有关调查，我国每年涉法上访总量中只有大约不到5%的案件是由司法不独立造成的，而另外95%左右的“司法不公”案件都与法院外部的党政机关干预基本没有关联，反倒恰恰是因为法院和法官的权力不受任何外在制约造成的。我曾经调查过我所在的大连市，本市法院每年判决的案件约12万件，涉法上访大约30%左右，约有3万余件，其中确实是因为党政机关从外部干预法庭审判导致的司法不公案件所占比例不到上访案件总量的1%。就实际的干预可能性而言，在现行审判体制下，有能力干预司法审判的领导干部屈指可数、寥寥无几，能干预到的案件也就是屈指可数，不具有普遍性。至于由党委政法委讨论和研究案件后作出决议并交付法院执行的案件更是万里挑一，即便是有干预，也未必就一定会造成司法不公，甚或很可能是遏制和纠正了司法不公。
　　至于社会上会形成司法审判结果被法庭外部的党委和政府控制的不科学、不正确的认识，主要有三个原因：第一个原因是我国在革命年代形成的党对司法机关的领导体制一直存在。法院有党组，市委县委里还有政法委员会作为“党领导司法”的组织机构。即便是根据党内法规和政策，法院党组、外部的政法委员会不再讨论具体案件，但是，这一“党领导司法”传统的存在，很容易使人们产生“一切案件结果都是党说了算”的想当然的联想，这就很容易使人产生“司法不独立”的看法。第二个原因是几千年以来我国的司法审判权力一直是由官方独占和垄断的，社会大众对法庭之上的司法审判活动只能旁观和旁听，并不能实际参与和介入，也无权对法院判案提出判案建议。即使是宪法第四十一条明文规定了公民对任何国家机关都有提出建议的公民基本权利，但是很多人认为“司法独立”的基本含义就是不容他人和组织介入司法审判活动，否则就是违背了司法独立。既然司法审判这一独占和垄断性的权力被操控在法官手中，法官又是要服从党的组织纪律的，人们便当然的和自然而然的将一切司法不公的问题都归结到了党委或者政法委的头上。第三个原因，就是资讯报道和舆论在报道和评论一些热点案件或者冤假错案的时候，往往不大注重造成热点案件或者冤假错案的法律专业失误和审判程序出错与审判技手术方面的原因，甚至也不注意当事人自身存在的违法行为、法律规定过于繁杂导致的法官无所适从等等原因，反倒总是热衷于“挖掘”这些案件背后是否有党委讨论和政法委干预的因素，注重于凤毛麟角的和小概率的“干预事件”，以个别代替一般，以偏概全，将不具有普遍意义和整全性特征的个别案件中可能存在的外部干预无限放大，进而加强了人们对“司法不独立”的不科学、不全面的认识。
　　2、“司法独立”思路有可能反而削弱对法庭的内部制衡。当前改革试图沿着“切断”司法机关和其他外部党政机关之间的关系展开，没有围绕着法庭内部的法官与当事人的关系展开，也没有围绕着法庭内部的职业法官和陪审员之间的关系展开。按照这一设想，虽然在推进“司法独立”之后，司法公正的外部环境有了，但法庭内部的审判机制和权力配置格局并未获得根本改变，法官对案件的独断权力依然不能获得来自陪审员的制约与制衡，反倒更加强化和加强。这种基本不受制约的审判权力必将进一步加大，并导致司法不公愈演愈烈。
　　在现实生活中，由于我国司法机关“自我纠错”机制的欠缺，访民往往诉诸政法委和人大、甚至市委市政府等法院外部机构，这在客观上反映出来访民希望其他党政机关制约司法机关，督促司法机关纠正司法不公案件的客观需求。事实上，有大量的司法不公案件是在法院外部的党委、政法委统一部署的“大接访”的活动中得到纠正的。还有一个典型的事例，就是国务院几年前对诉讼费收费制度的修改直接促成了弱势群体可以免费将侵害自身合法权益的一方诉诸法院的司法变革。现实经验表明，法院外部党政机关对涉法上访的处理往往在一定程度上对纠正法院错判，实现司法公正也存在着现实的促进作用。但是，这一作用仅仅着眼与事后纠错，不能达到事先防范司法不公的目标和效果，因此是作用有限的。
　　3、当前的人民陪审员制度实践并未有效吸收西方陪审团制度的精华，导致制度失灵。在去年年底的一次全国人大常委会上，常委们注意到人民陪审员制度在实行中的诸多问题，要求加强陪审员工作。但我们没有追问到底的是，我国的陪审员制度究竟为何不起作用？？
　　我国的陪审员制度来源于西方古老的陪审团制度，这一制度的精华是：陪审团随机选取、临时组建，任何人无法事先贿赂或者威胁陪审团；陪审团参与庭审、听取法庭教育，并非完全诉诸情感和良知；在各方全面了解案情、证据和有关法律规定的基础上，陪审团与法官隔离单独审议案件，并按照少数服从多数的方式独立形成案件建议，并当庭宣布，供法官采纳；陪审团审案必须当庭宣判。反观我们的人民陪审员制度，在这些关键方面几乎都没能予以吸收，在编组“混合法庭”的制度下，陪审员们不能独立发表意见，也不能制约法官和法庭，人民陪审员制度完全被架空和虚置。
　　二、现行体制中的官僚独断案件才是导致司法不公的根本原因
　　司法体制改革，并不是一个新鲜的话题，也不是一个新问题。自从1979年全国人大一次通过包括刑法、刑事诉讼法等七部重要法律并开始实施之后，从上世纪八十年代中叶开始直到今天，司法体制改革的问题就一直在我国的司法审判场域中成为一个跨世纪话题。如果我们回过头去，看看以往将近30年的司法体制建设与改革的历史过程，我们就会发现一个客观事实：出于反思文革动乱、纠正文革期间国家机构和官僚体系遭受严重破坏的考虑，中国司法体制改革的方向，从一开初就建立在了“拨乱反正”、否定从1949年到1979年期间的“走群众路线”和“群众审判”的战争年代的司法审判体制，转向建设官僚制司法体制的方向。最终，形成了当下的“司法行政化”的官僚制司法体制。以上所述的种种问题和弊端，都是根源于这一法院和法官对案件独断专行的司法传统体制的，与是否实行党的领导或者政法委的存在并无根本上的因果关系。
　　目前中国司法体制中的两种痼疾，从一开始的时候就在建设司法体制、走向司法体制官僚化、职业化与神秘化的历史进程中隐伏着、潜藏着，直到今天，终于形成了病入膏肓、尾大不掉之势！！我这里所说的司法体制的两种痼疾，一个是随着建设官僚化的司法体制而产生于司法系统内部的痼疾，那就是所谓的“司法行政化”问题；另外一个是随着司法神秘化、司法审判制度“黑箱化”而导致的社会公众对司法的猜疑与不信任——即“司法信用频临破产”问题——也正是因为“脱离群众”并实行自我封闭的司法审判体制，法院在与公众拉开距离的同时也丧失了宝贵的和必须的、来自社会各界对司法的信任。
　　司法权是一种与立法权、行政权有很大区别的权力。我国宪法中所规定的审判权和检察权，往往被法学家们集合成“司法权”概念。但是，他们没有说明白的是：这个所谓的“司法权”，其实是一个Janus，它同时拥有着两副不同的面孔。
　　司法权的第一副面孔，是看着诉讼中的双方两造的，这个意义上的司法权是一个法律词汇。人们希望这副面孔是公正无私的、不偏不倚的，甚至将这副面孔上的眼睛用蒙眼布蒙上，期盼这面孔的主人既不要被人世间的悲欢离合与喜怒哀乐所左右，更不要被黄金、白银、沉鱼落雁和琥珀美酒所迷惑，乃至做出不道义的事情来，违背了它应有的中立、中介、中庸的地位和作用。那么，如何保证这个面孔的主人达到这种美德呢？？答案其实很简单：首先，这个主人自己首先要有素质和品味，他不能是纨绔子弟，也不能整天只晓得吃喝玩乐和醉生梦死；其次，对这个主人要有应有的制约和监督机制，防止他胡作非为地拿着天下公器乱开玩笑甚至假公济私地去谋取私利。而这种制约机制是当庭的和事先的，其典型机制就是英美法系的陪审团制度。
　　司法权的另一副面孔，是看着其他的政治权力主体的，这个意义上的司法权是一个政治手术语。诉讼中的当事人往往只对第一副面孔感兴趣，但是他们往往想不到的是：利益决定立场，任何的权力占有着从来都是首先关心并竭力谋取自己的利益与好处的。那么，怎么才能实现自己的利益呢？？如何在与其他的政治权力占有者的争夺中获得更多的奶酪呢？？最聪明的一种做法，就是强调司法独立，强调自己独占和独有的审判权力不受到来自任何方面的“制约和干预”。于是，我们就可以看到，我们的司法机构在近十几年以来的所谓的“司法独立”改革运动中，越来越将自己与社会大众隔离起来，甚至是对立起来。
　　最高法院《人民法院第三个五年改革纲要》，首次提出要“大力推动司法民主化进程”。最高法院副院长沈德咏先生在接受《瞭望》采访时表示：“司法与人民渐行渐远，虽然我们付出了艰辛的努力，但司法的行为及其结果却往往得不到社会的理解和认同。这一现象不能不引起我们的高度重视和深刻反思。这也就是我们关注和研究司法大众化的原因所在。司法大众化的本质就是司法民主。”司法民主化和司法大众化命题的提出，显然是冲着司法官僚化与司法行政化的。一石激起千层浪，最高法院的改革纲要和沈德咏先生的讲话激起了法官阶层和法学界的强烈反响和批评——这是因为这一纲要和讲话既“动了法官们的奶酪”，也冲击了法学界保守势力一统天下的格局，于是，各种保守势力和守旧势力纷纷登场，法官阶层和法学家们联合起来，对司法民主化与司法大众化的司法改革方向大肆抨击、不遗余力！！
　　也许法官们和法学家中的某些人依然幻想着在司法体制内部进行由官僚和权力持有者们可以操控和掌握的内部的、表面化的、隔靴搔痒式的改革，以便在司法独立、司法职业化的口号下进一步强化“司法行政化”的官僚体制，但是，古今中外的司法制度文明史告诉我们，这完全是行不通的！！
　　考察一下各国的司法审判权运行体制，尤其是先进国家的司法体系，我们可以发现，他们的审判权运行机制完全是“扁平化”的——在世界各国的法院中，甚至在中国台湾地区的法院中，从来就没有审委会的“判而不审”陋规，也没有院长副院长庭长审批法官起草的法律文件的“长官意志”，更没有“请示上级法院”这种稀奇古怪的中国官场陋习——法官除了法律，没有别的上司。法官和法律之间的关系是“扁平化”的。另外，为获得社会公众的理解和信任，公开审理，笔者与百姓可以毫无限制的进入法庭旁听审判、当庭宣判以防止幕后交易、实行陪审团审判以便减少当事人对职业法官的不信任、转移政治风险，这又导致了职业法官与社会公众之间关系的“扁平化”。
　　他山之玉，可以攻石。为今之计，我们必须痛定思痛，切实的分析和了解司法行政化、司法神秘化、司法不受制约等等问题给我们国家的司法审判机构、法官以及司法制度造成的严重危害。我们必须坚持以司法民主化促进司法职业化，以司法大众化促进法官独立不受任何长官上司干扰和干预，以当庭宣判制度消除司法腐败的幕后操作时间机会，以陪审团参审制度逐渐取代审委会讨论表决案件、废止由院长、庭长审批决断案件结果的制度等等。
　　三、现代化的、进步的司法改革的理论基础是什么？？
　　在新的一轮司法改革的进程中，我们将司法改革的重心放在了重新配置司法权力、提高司法公信力等方面，这一重心转移无疑是正确的，也是标本兼治的。
　　但是，有许多法律实务工作者、法学学者对这一重心转移本身虽然无异议，却对如何实现这一重心转移却往往心有余而力不足，甚至是抱残守缺、老调重弹，捡起那种老掉牙的“片面司法独立论”或者过度强调职业化的陈词滥调，这无疑是缺乏正确、科学的理论指导的缘故，需要这些人认真反思和反省。
　　在重新配置司法权力、提升司法公信力的改革过程中，有几个不容置疑的理论基础或者说理论前提是需要注意的：
　　首先，以权利制约权力的理论。我们必须消除那种“以权力制约权力”的迂腐不堪的观点，——这种迂腐观点幻想着官吏们彼此制约和制裁，好像幻想着一个人可以用自己的右手砍掉自己的左手一样，迂腐可笑——我们必须也应当转向“以权利制约权力”的正确理念上来。我们这里所说的权利，主要是指公民的政治权利和自由，也就是宪法中的公民基本权利，尤其是宪法第四十一条所规定的“公民对任何国家机关提出批评和建议的权利”，这是我这里所说的“权利制约权力”的宪政基础！！
　　其次，司法民主理论。所谓司法民主，就是指公民对任何公开审理的案件都有依照宪法第四十一条的规定发表意见、提出建议供司法机关采纳的民主机制，这种司法民主理应以法制化、规范化的陪审团参审的方式加以实现。需要注意的是：司法民主化不是否定司法职业化也不是否定司法独立，恰恰相反，司法民主化会有助于促进司法职业化和司法独立。
　　第三，政治互信理论。在政治领域中，政治组织与公民之间必须、应当、也是可以达成互信的。目前，我国司法机关严重欠缺公信力的根本原因是司法机关对包括当事人在内的社会大众持有严重的、病态的甚至是病入膏肓的不信任态度。关于这一点，可以从各地法院戒备森严如临大敌的警卫现状中获得证实。
　　所谓司法公信，其实就是要公众信任司法机关及其工作人员，但是，在这个世界上，信任从来都是互相的、对等的。不信任他人的人必然不被他人信任，这是毫无疑问的。
　　如果司法机关将社会公众当做敌人加以防范和敌视，社会公众怎么可能信任司法机关？？因此，“是非自有公论”，我国的司法机关必须首先相信民众能够主持公义，民众组建的陪审团也完全能够公平、合法的对待每一方当事人。唯有如此，司法机关的判决书等等法律文书才能最终获得“司法公信力”！！
　　第四、扁平化理论。目前的司法顽症，主要体现在司法行政化方面。我国的法院、检察院内部，都存在着巨大的“权力金字塔”，层层都有领导和长官意志，层层都会产生司法不公和司法腐败，使得效率低下、腐败丛生。我们在改革中，必须采取对承办法官和案件的“扁平化”管理，将案件管理层次降到最低，将案件管理幅度提升到最高——通过实行陪审团监督控制下的当庭裁判制度加强社会公众对案件实施管理的力度——这样方可有效的“拍平金字塔”，减少甚至逐渐消灭“权力金字塔”中的层级权力结构，让法官只有一个“上司”——法律制度化约束下的理性民意——在这方面，我们必须也应该向美国的陪审团制度学习并借鉴其先进经验。
　　第五、当事人合法利益至上理论。司法改革的目标是使当事人合法利益最大化，这是天经地义，毫无疑问的。但是，有些官僚和法律学者，置这一改革目标于不顾，一味强调司法机关自身利益，导致以往的司法改革演变成一场又一场争权夺利的闹剧，偏离了司法改革的正确方向。对这一问题，必须引起我们的极大注意和重视。
　　总之，没有正确的理论，就没有正确的行动。在未来的司法改革中，如果我们不能坚持以正确的理论做指导，以科学的理论联系实际工作方法去修正司法改革的方向偏差，司法改革是无法获得成功的——自1998年以来直到今天，司法改革的坎坷曲折、失败和纠偏的发展进程充分证明了这一点。
　　四、我的一些建议
　　目前,我国每年审理案件约1300万件，据有关学者估计，因司法腐败导致的司法实体裁决方面不公的案件比例约11%左右，大约一百四十多万件，这些因腐败导致的司法不公案件中，“被外部党政力量干预”的案件是极少数的，也是非常小概率的。
　　我认为，目前，我国绝大部分的司法不公问题，都来自我国法官阶层在整体上独断和垄断司法大权，诚如孙中山先生所言：司法官吏独占审判大权，人民不能参与审判，这是古往今来一切司法不公的根本原因。从实践层面上看，因为我们尚没有完全建立起来向社会大众分权的陪审团制度，所以民众只能在法院外谩骂、攻击法官，却不能进入法庭，与法官分掌审判权力，这是一切司法不公的基本根源。
　　基于上述存在问题的分析，也基于上述司法改革的理论基础，我建议：在坚持深化司法改革体制的总方针之下，一定要在促进独立行使审判权、检察权的同时，加强贯彻司法专门机关与群众路线相结合的司法原则。群众路线是中共在长期的革命实践中获得的宝贵经验，这一经验在司法审判中的具体体现就是司法机关与群众路线相结合。要在陪审员制度改革方面下大力气，以坚定不移的贯彻社会主义民主司法原则为抓手，将司法专业化与司法民主化有机结合起来，实现“人民陪审员”选取的随机性和临时性；实现陪审员与职业法官共同审判，法官当庭进行法律指导；实行陪审员独立评议案件并当庭发表评议意见；实行陪审员评议意见发表后合议庭当庭评议当庭宣判制度。
　　根据目前河南省的试点经验，经过法庭指导和教育之后，陪审团独立评议和发表的判案建议与职业法官预判意见的相符度高达98%左右。这一数据表明，陪审员独立建议的新机制既增强了司法公信力，规避了法官职业风险，又巩固了依法断案，以事实为根据、以法律为准绳原则的贯彻。根据大河报的有关报道，在实行陪审团制度改革三年以来，河南省各级法院采取陪审团参审方式审结各类案件4992件，上访仅仅三件，涉法上访率仅万分之三！！与某些地方涉法上访率约30%相比较，这是在是一个了不起的成就。我郑重建议中央改革领导小组责成最高人民法院对河南、陕西两省开展近三年的“人民陪审团”试点工作进行调研、总结，并向全国人大常委会作出专题汇报，促进全国人大常委会尽快修改《关于加强陪审员工作的决议》。
　　司法体制改革是艰难的，但是，欲改变现行体制，就必须从五千年以来的“法官对案件独断专行”的困局中拔出脚来，让职业法官在人民群众的有序参与的力量的帮助下，甩掉外部党政机关和领导干预的负担，消除法院内部行政化与层层审批的羁绊，轻装上阵，“以法为教、以吏为师”，在法庭上使用法律为教材，以法官为陪审团教师，在法庭之上既发挥法官的程序控制和最终裁决权力，又吸纳陪审员的平民智慧和集体建议的天然公信力，如此才能促成真正的司法公平和正义，也才能真正实现“让每一名群众都现场感受到每一个案件中司法公正的阳光”的理想目标。
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信阳在泣血
江西省高院假合议庭就是例证,支持梁教授!!!!
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信阳在泣血
支持您！！
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信阳在泣血
被害人请求追究被告人抢劫、致伤的犯罪行为。但是，检察机关提出关于单位盗窃的司法问题。
　　日上午，被害人回老家金牛组剜蔬菜走在金牛组建轩公司新建道路终端，临近被害人责任山时，发现被告河南建轩置业有限公司“主要从事园林绿化的王某1” ，在没有经过原告人同意的情况下，带领挖掘机司机又在被害人刘成柱家的林地、林木，按照建轩公司的商业用途占有、使用于搞绿化。刘成柱立即向正在施工挖树的挖掘机走去守护山林土地，在行走约201米至小塘西时，发现小塘北头这上面的青苗费没领那地方的风景树被移走了。即于当日上午10:38:03开始一边继续向正在施工挖树的挖掘机行走约80米，一边按照刘旭光的要求打开手机视频取证以免遭到偷袭，所拍摄视频时长8分钟52.41秒。当达到施工现场后，看见王某1为了建轩公司以非法占有为目的，偷挖、移栽在山脊退耕还林的地里建别墅和用于园林绿化，正指挥挖掘机司机和万全峰、李金喜等民工在移栽刘成柱自留山边的地界树、风景树。 被害人上来以后就对王某1说：“树还没赔”要求在山上带队栽树的王某1不要再动山上的树。被害人又多次向其告知树还没有赔偿等，并且劝阻王某1继续指挥挖掘机非法盗挖、移栽施工，但王某1、挖掘机司机等人不听劝阻，继续挖树，并看这情况就给公司打电话说有人阻止挖掘机移树，不让施工，叫他过来看看。
　　约十五分钟，被害人与其儿子通话录音时，看见就来7、8个建轩公司保安，都是去年在梅启斌门口围打群众的凶手。建轩保安人员看见被害人拦住不让建轩公司的挖掘机干活、影响建轩公司移树，确认被害人与王某1向张厚林打电话所说或明确的目标一致，就对被害人推、拉、扯，被害人的头部被用拳头击打就抓第一个击打头部的衣服不放。王某2就用双肘对刘成柱的胸部附近乱打,当时被害人就蹲在地上了。王某1一见打起来了就扭过头往一边干活去了。之后建轩公司保安把被害人向西托拉约30-50米拉到一边去了，后来王某2将被害人按倒在一土堆边，进行脚跺腰、背部等，致原告人头部、肋骨等损伤，后来原告人刘成柱被打后腰不能动，不能站立就坐在地上了。之后，藏润东又和被害人说了几句时被害人的手机被人抢走，把手机又撂在现场，把手机内存卡拿跑了。
　　被害人的儿子拨打120后被害人被送往信阳市中心医院诊断错误后又转信阳市154医院重新诊断、救治，经医院诊断原告人为：1、脑震荡2、头皮下血肿3、胸部闭合伤3.1多发肋骨骨折；3.2创伤性湿肺。经法医鉴定被害人的损伤程度属轻伤二级。
　　建轩公司组织、指使被告人王某1、王某2等人的盗窃、抢劫、致伤的犯罪行为，使被害人遭受了极大的精神痛苦，蒙受了巨大的经济损失。
　　本案现在正在合议庭阶段，公安和司法机关仅仅对王某2的故意伤害行为究责。
　　被害人请求查明盗窃行为后追究被告人抢劫、致伤的犯罪行为。但是，检察机关提出关于单位盗窃的司法问题。
　　以下先引用三篇关于单位盗窃的观点：
　　1、单位盗窃的理性思考 15:23:57&&|
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信阳在泣血
决定、批准、认可等，也包括单位负责人决定、授意、批准、认可。所谓单位集体决定，是指经过有权代表单位的机构研究决定，如职工代表大会、股东大会、董事会、专门领导机构研究决定等。单位负责人决定，是指经有权代表单位的法定代表人决定，如企业的厂长，公司的董事长、经理，机关团体的主要负责人决定等。
　　3、单位盗窃所取得的财产归单位所有。单位盗窃是单位有关人员为谋取单位利益组织实施的盗窃行为，因而，盗窃所得应当归单位所有。这也是区别单位盗窃与共同盗窃的重要标志。如果虽然是经集体研究决定或者某个负责人决定所实施的盗窃，但其并不是为了单位，而是为了某个人或某几个人利益的而实施的盗窃，其盗窃所得归某个人或某几个人所有，则不属于单位盗窃，而是共同盗窃。
　　4、在客观构成要件方面。我国刑法没有规定单位盗窃罪，但根据刑法关于单位犯罪的有关规定及有关司法解释，单位盗窃犯罪的数额标准应高于自然人盗窃，单位盗窃犯罪的情节应重于自然人盗窃。自然人盗窃公私财物数额较大，或者多次窃取公私财物的，即构成犯罪。参照一般单位犯罪的构成要件，单位盗窃的数额也应当高于自然人。一般来讲，单位盗窃“数额巨大”或者“具有其他严重情节”者，才能构成犯罪。
　　二、单位盗窃能否构成盗窃罪的理论分歧和司法现状
　　1、理论上的分歧
　　对单位盗窃能否以犯罪处理，在理论上存在两种不同意见。一种意见认为，现行刑法典对单位盗窃行为的惩治确实存在“法律缺席”。现实生活中以单位名义进行窃电、窃热、窃水等盗窃行为的案例经常发生，但我国刑法典分则涉及单位犯罪的108个条文中，都没有单位盗窃的规定，根据罪刑法定原则，法律没有明文规定为犯罪行为的就不得对其定罪处罚。虽然单位盗窃在主观和客观上都符合盗窃罪的构成要件，但由于行为主体为特殊主体———单位，而我国刑法中没有规定单位能够成为盗窃罪主体，所以不能对单位盗窃行为予以定罪。
　　另一种意见则主张，应对单位盗窃行为追究刑事责任。其主要理由是：
　　、按照刑法学关于单位刑事责任的理论，单位是一个社会系统，具有行为能力，单位犯罪就是在单位意志支配下，为单位利益而以单位名义实施的犯罪，其中起重要作用和负有重大责任的单位成员，可能实施刑法所规定的犯罪行为，因而就可能对这种犯罪行为承担刑事责任。如媒体曾经报道过的成都某厂长为本厂利益组织窃电被逮捕的事实，就是一个有力的佐证。因而，应当追究组织、策划、实施单位盗窃行为的责任人的刑事责任。
　　、根据犯罪基本原理，犯罪是一种严重危害社会的违法行为。从我国刑法第13条对犯罪概念的界定可以看出，“犯罪的本质特征是应当追究刑事责任程度的社会危害性，法律特征是刑事违法性。”而无论是资产阶级的权利侵害说、法益侵害说、义务违反说，还是马克思、恩格斯“孤立的个人反对统治关系的斗争”说，犯罪最核心的本质特征在于严重的社会危害性。刑事违法性则是行为的严重社会危害性在刑事法律上的表现。单位盗窃对受害人的损害更大，对社会的危害程度也更为严重。对于这种社会危害性行为，刑事法律将单位排斥在盗窃罪犯罪主体之外，显然是不严谨的。单位盗窃在本质上属于犯罪，应当追究刑事责任。
　　、从刑事违法性上分析。每一种因罪刑法定原则所“放行”的行为，都容易在刑事违法性上产生与犯罪行为相背离的假象。有人认为，既然法律没有明文规定对该行为的具体处罚，那该行为就不具有刑事违法性，不成为犯罪。其实，罪刑法定针对的是对具体罪名进行定罪量刑而言，而从刑事法理论上探讨犯罪的特征时，我们不能拘泥于“套法条”，应根据立法的本意来考查行为是否违背立法精神。从这个意义上讲，刑事违法既包括违反刑法分则的规范，也包括违反刑法总则的规范，其中包含违反刑法规范体现出来的立法本意。虽然单位盗窃在刑法分则中没有规定，但依据刑法总则中有关犯罪的规定和立法精神，单位盗窃无疑是刑法所打击的对象。
　　2、单位盗窃的司法现状
　　在司法实践中对单位盗窃具体案件的处理，亦各不相同。有的地方将单位盗窃作犯罪处理，有的地方没有作犯罪处理。如浙江省桐乡市桐乡市石门镇砖瓦二厂为降低成本，自1998年8月以来，采用互感器短路等方法共窃电78万余度，合计人民币金额超过60万元。桐乡市法院以盗窃罪对这个企业的法定代表人沈文松和副厂长魏德祥、金宝龙3人分别判处10年有期徒刑，并处罚金10万元。对受指使窃电的电工沈春富也被判处有期徒刑3年、缓刑4年，并处罚金2万元。而太原市市政工程公司从1999年冬起，偷接市北大街供热站的供热管道为其4幢宿舍供热，总值约200万元。公安机关查清事实后，却以刑法中盗窃罪没有规定单位盗窃为由，决定对其不予刑事追究。此案在当地引起强烈的反响和争议。日《法制日报》一版，以《“单位盗窃” 刑法无赖？？》为题刊登了笔者对该案的报道
　　三、高检关于处理单位盗窃的司法解释
　　关于单位盗窃应如何处理，是一个长期争议的问题。对此，最高人民检察院于1996年和最近两次进行司法解释。日最高人民检察院针对内蒙古自治区和江苏省人民检察院的请示批复规定：“单位组织实施盗窃，获取财产归单位所有，数额巨大，情节恶劣的，应对其直接负责的主管人员和其他主要的直接责任人员按盗窃罪依法批捕，起诉。”由于该批复是刑法修订前的，刑法修订后是否适用上述解释处理单位盗窃案件，在理论上分歧较大，在司法实践中对具体案件的处理，亦各不相同。如前所述，有的地方将单位盗窃作犯罪处理，有的地方没有作犯罪处理。针对上述情况，日公布并施行的最高人民检察院第九届检委会第112次会议通过的《关于单位有关人员组织实施盗窃行为如何适用法律问题的批复》指出：“近来，一些省人民检察院就单位有关人员为谋取单位利益组织实施盗窃行为如何适用法律问题向我院请示。根据刑法有关规定，现批复如下：单位有关人员为谋取单位利益组织实施盗窃行为，情节严重的，应当依照刑法第二百六十四条的规定以盗窃罪追究直接责任人员的刑事责任。”
　　从上述两个批复的内容来看，对单位盗窃的处理，在下列几个方面的规定基本上是一致的：
　　1、单位本身不能成为盗窃罪的主体；
　　2、单位盗窃是为谋取单位利益组织实施的盗窃行为；
　　3、单位盗窃必须是数额巨大、情节恶劣或者情节严重的，才能构成犯罪；
　　4、对单位盗窃只能追究主管人员和主要直接责任人或直接责任人的刑事责任。
　　两个批复的不同之处主要在于：构成犯罪的情节不同和承担刑事责任的责任人不同。
　　在构成犯罪的情节上，原批复规定，单位盗窃，必须“数额巨大、情节恶劣”，才能构成犯罪；新批复规定，单位盗窃，必须“情节严重”，才能构成犯罪。
　　在责任人的问题上，原批复规定，对单位盗窃应追究“主管人员和主要直接责任人”的刑事责任；新批复规定，对单位盗窃，应追究“直接责任人”的刑事责任。
　　我们认为，两个批复的上述差异，只是文字和措辞上的区别，其基本内容并没有实质上的变化。如“情节严重”与“情节恶劣”，虽在用语上不同，但都是指情节的程度，两者区别不大。而且，新批复中的“情节严重”，也可以包括“数额巨大、情节恶劣”。又如，“主管人员和主要直接责任人”与“直接责任人”相比，只是后者比前者用语更加简约而已。因此，我们认为，新批复与原批复相比，只是在文字和用语上作了一些修改，并没有实质性变化 ，其目的在于肯定原批复，实际上是一个对原批复的肯定答复。
　　四、高检解释存在的主要缺陷
　　惩治单位盗窃非常必要。对此，我曾在《盗窃罪的定罪与量刑》一书 1 和《单位盗窃应如何处理——兼谈单位盗窃的立法完善》一
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文 2　中作过论述。问题是：刑法没有规定单位盗窃罪，对单位盗窃应通过什么途径和方式解决？？ 能否对单位盗窃按自然人盗窃犯罪处理？？我认为，从严格意义上讲，刑法没有规定单位盗窃罪，对单位盗窃不能按自然人盗窃犯罪处理。同时，上述司法解释，也难以解决单位盗窃的定罪与量刑。
　　、解释规定对单位盗窃犯罪按自然人盗窃犯罪处理，没有法律根据，不符合法原则，属于越权解释。　
　　首先，值得注意的是，在上述新批复中，有这样一句话：“根据刑法有关规定，现批复如下”。实际上，我国刑法并没有关于单位盗窃罪的规定。刑法总则第30条、31条虽然对单位犯罪及其处罚作了一般原则性规定，但刑法第30条明确规定：“法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任”。可见，是否构成单位犯罪，只能由法律具体规定。法律规定为单位犯罪的，才能对单位追究刑事责任，法律没有规定单位犯罪的，不能对单位追究刑事责任。我们刑法分则和有关单行法规都没有规定单位盗窃罪。因而，上述批复中所谓“根据刑法有关规定”，实际上刑法并没有规定。所以，上述解释的“根据”是不足的。从法治原则的角度来讲，单位盗窃是否构成犯罪，只能由立法机关通过立法确定，法律规定了单位盗窃罪，则可对单位盗窃追究刑事责任，法律没有规定单位盗窃罪，则不能对单位盗窃作犯罪处理，包括不能将单位盗窃按自然人犯罪处理。因为单位盗窃与自然人盗窃毕竟有本质区别。规定单位盗窃按自然人盗窃处理实际上是一种新的立法活动，如最高人民检察院规定的单位盗窃按自然人盗窃处理，其构成要件是“数额巨大，情节恶劣的”和“情节严重”。这实际上是修改了自然人盗窃罪的构成要件，重新建立了一种新的盗窃罪构成要件。这不仅给司法实践中处理具体案件带来了困难，也不符合法治原则，属于越权解释。
　　还应当指出的是，在理论上，有人主张对单位盗窃应当按照刑法264条的规定，以盗窃罪定罪处罚，其观点是值得商榷的。从前面的介绍可以看出，这种观点的主要理由是：从犯罪学和社会危害性来考虑，单位盗窃应当受到刑法处罚。我们认为，这种观点是不正确的。根据罪刑法定原则，什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪构成要件是什么，有哪些刑种，以及各种具体罪的具体量刑幅度如何等，均有刑法加以规定。对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。 1尽管从犯罪学理论和现实情况来看，单位盗窃应当受到刑法处罚，但我国刑法分则并没有规定单位盗窃罪，因而，单位盗窃只能是理论上的犯罪和现实中的犯罪，而不是刑法上的犯罪。根据罪行法定原则，对单位不能以盗窃罪定罪处罚。至于有人认为，“刑事违法既包括违反刑法分则的规范，也包括违反刑法总则的规范，其中包含违反刑法规范体现出来的立法本意。虽然单位盗窃在刑法分则中没有规定，但依据刑法总则中有关犯罪的规定和立法精神，单位盗窃无疑是刑法所打击的对象。”我们认为，这种观点是对刑事违法性和罪行法定原则的曲解。罪刑法定原则告诉我们，只有刑法分则对某一犯罪行为的构成要件和处罚作出具体规定的，才能作犯罪处理。“由立法者来确定哪些行为是应当受到惩处的行为并且规定相应的刑罚，这就使刑事处罚有了‘确定性’，从而强化了刑罚的威慑力量，社会只会从中得利”。“罪刑法定原则也是对个人自由的基本保证，这一原则是对公民的保护，可以使公民免受法官的擅断行为，因为公民事先了解哪些行为是受到社会禁止的行为，同时，也了解如果实行这些行为将受到何种惩处”。2 如果可以根据刑法总则、立法本意和立法精神来认定犯罪，那将是一个可怕的社会，任何人都随时可能被认为违反“刑法总则”、“立法本意”和“立法精神”而被追究。这哪里是罪行法定，完全是司法擅断。因而，我们认为，所谓罪行法定原则，就是刑法分则所规定的犯罪和刑罚。刑法分则没有规定的犯罪，不能根据刑法总则或“立法本意”等认定为犯罪。
　　、解释关于单位盗窃的定罪与量刑难以适用刑法264条
　　1、从犯罪构成上看，对单位盗窃犯罪按自然人盗窃犯罪处理，刑法关于自然人盗窃罪的犯罪构成要件不适用于单位盗窃。
　　刑法第264条规定：“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：盗窃金融机构，数额特别巨大的;盗窃珍贵文物，情节严重的。”根据上述规定，“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃”的，构成盗窃罪；“ 数额巨大或者有其他严重情节”和“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”者，分别属于两种递进加重情节；“盗窃金融机构，数额特别巨大的”和“盗窃珍贵文物，情节严重”，是两种可以适用死刑的情形。而根据最高人民检察院的批复，单位盗窃与自然人盗窃两者之间的犯罪构成要件是不同的。最高人民检察院原批复规定，单位盗窃必须是“数额巨大、情节恶劣”的，才构成犯罪；最高人民检察院新批复规定，单位盗窃必须是“情节严重”的，才构成犯罪。而刑法规定一般自然人盗窃数额较大或多次盗窃，即可构成犯罪；数额巨大或具有其他严重情节者，属于加重处罚情节。解释与刑法关于盗窃罪的构成要件完全不同，自然人盗窃的构成要件，难以适用单位盗窃。
　　2、从适用刑罚法上看，对单位盗窃按自然人盗窃处理，刑法关于自然人盗窃的刑罚规定，难以适用单位盗窃。
　　根据最高人民检察院原批复的规定，单位盗窃“数额巨大，情节恶劣”的，构成盗窃罪；新批复规定，单位盗窃“情节严重”的，构成盗窃罪。而刑法规定自然人盗窃“数额巨大”或具有其他“严重情节”的，则属于加重处罚的情节。批复用自然人加重处罚的情节作为单位盗窃犯罪的构成条件，这对单位盗窃适用刑罚必然带来严重困难。一是如果按照自然人加重处罚的量刑情节，对单位盗窃的犯罪者适用刑罚，实质上是把自然人加重处罚情节作为单位盗窃的犯罪构成要件，致使犯罪构成要件与处罚情节相互矛盾。这就是说，从表面上看，好象提高了单位盗窃犯罪构成数额标准和条件。但事实上，单位盗窃构成犯罪的，仍然得不到从轻处罚。因为量刑时仍然要按照自然人盗窃犯罪的加重处罚情节的量刑幅度量刑，从而造成了定罪情节与量刑情节相互矛盾和混乱；二是如果对单位盗窃适用加重处罚情节的量刑幅度量刑后，再依照有关规定减轻处罚，这不仅存在上述同样的问题，而且其“数额巨大，情节恶劣”或“情节严重”，也不符合减轻处罚条件。即使硬性减轻处罚，须要最高人民法院核准，其程序也十分复杂；同时，涉及到对某一类案件都适用减轻处罚时，这就不仅仅是一个司法问题，而是一个立法问题；三是对单位盗窃按自然人盗窃的刑罚处罚，这与一般法人犯罪相比，显然是不协调的。因为在一般单位犯罪中，其定罪的数额标准都高于自然人，其处罚都轻于自然人犯罪。而单位盗窃与自然人盗窃适用同一定罪标准和量刑幅度，显然是不合理的。同时，根据刑法规定，一般单位犯罪都是实行“双罚制”，即对具体犯罪人和单位分别规定不同的刑罚。而单位盗窃只追究个人责任，不追究单位责任，这与单位单位犯罪的本质不符。可见，刑法关于自然人盗窃的刑罚规定，难以适用司法解释有关单位盗窃的规定。
　　3、对单位盗窃按自然人盗窃犯罪处理 ，在处理附带民事赔偿上，也难以适用单位盗窃。
　　根据刑法第36条的规定，因犯罪行为给他人造成经济损失的，除依法承担刑事责任外，还应赔偿经济损失。根据修改后的刑事诉讼法第77条的规定，被盗失主在刑事审判过程中，有权提起附带民事诉讼。而根据刑事附带民事诉讼理论，附带民事诉讼的被告人必须是刑事被告人，而单位盗窃按自然人犯罪处理。如果引起赔偿，附带民事诉讼的被告人也只能是自然人，而不是某单位。但从民理责任理论来看，单位实施的盗窃， 而要个人承担赔偿责任，显然是不公平的，也是缺乏理论根据的。同时，有的因盗窃数额大，单位不承担赔偿责任，而个人难能赔偿，也会给失主造成损失，不利于保护受害人的合法利益。
　　、解释本身的操作性不强，在司法实践中也难以执行　
　　由于解释脱离刑法规定，其解释在司法实践中难以执行。如什么是“情节严重”？？什么是“直接责任人”？？这些都是刑法关于盗窃罪的规定所没有的。对其如何理解和执行，仍然是一个难题，需要再行解释。如单位盗窃数额较大，是否属于“情节严重”？？不够明确。从解释的文意来看，单位盗窃不应包括数额较大。如果单位盗窃数额较大，属于情节严重，新批复就没有必要使用“情节严重”一语，而直接规定：单位盗窃的，对直接责任人按照刑法第264条的规定定罪处罚。又如“直接责任人”的范围，是指主要直接责任人，还是指直接
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参与盗窃的所有人员？？司法实践中也难以把握。执行不好，就有可能扩大打击面或者放纵犯罪。
　　上述解释不仅存在文意不明难以执行问题，也涉及高检的解释在审判机关能否执行问题。由于现行《立法法》未对“两高”的司法解释权力作出明确规定，“两高”各自的解释权限范围没有明确分工，“两高”之间的解释范围十分混乱，直接影响了解释的执行效果。对此，王作富教授是这样描述的：“开始都是两家联合发解释。最近少了，两家分别发解释，矛盾不止一次，比如，什么是非法所得，什么是国家工作人员，解释各不相同，带来很大混乱。法院肯定按高法的解释办，往往高检就白解释。”为此，王作富教授认为，应该对“两高”的司法解释权进行明确。“要不就让高法一家解释，要么慎重研究后两家联合发解。要不实行明确分工，定罪量刑的问题由高法解释，检察业务本身的问题由高检解释。无论如何，都有必要对目前关于法律解释的制度设计进行重新考量。”1　暂不说最高人民检察院解释范围的权限问题，仅从上述解释的刑法依据及其操作性来看，已明显存在严重缺陷和分歧，法院能否执行，以及如何执行？？将是一个疑问，很可能出现王作富教授所说的高检“白解释”的结果。
　　五、单位盗窃罪的刑事责任问题，应当通过立法程序予以解决
　　根据上述分析，最高人民检察院解释规定对单位盗窃按照自然人盗窃犯罪处理，既缺乏法律根据，又缺乏操作性，确实存在很多缺陷。该解释难以在司法实践中得到贯彻执行。因而，对单位盗窃，只有由立法机关通过立法程序，规定“单位盗窃罪”，才是解决单位盗窃刑事责任的有效途径。我国刑法没有规定单位盗窃罪，这是立法上的一个重大缺陷。
　　1、我国刑法没有规定单位盗窃罪，不符合现实客观情况。在现实生活中，单位盗窃频频发生，而且危害很大，特别是在“水电气”等领域，单位盗窃尤为严重。如近两年湖南省每年都查出三、四千起窃电案件，其中法人盗窃的电量占3／4； 1996年到2000年的5年内，北京地区被查获的被窃电能折合人民币就高达1亿多元，而且逐年呈上升的趋势。这些窃电案件窃电量巨大，有的案件数额仅一起就高达几十万元甚至上百万元；更为触目惊心的是，窃电者由个人发展到集体、单位，甚至法人犯罪，据统计，在目前查获的窃电主体中，工业用户就占57％。 2　一些房地产开发商为降低建房成本，有意逃避该交纳的供水工程建设投资，在未办任何手续的情况下，直接在城市供水干管上接管向新建的楼群内供水，或是将建房工地的临时用水当成正式水源偷供给居民饮用，不但危及了城市供水的安全，也容易导致管道渗漏，更给居民的正常生活带来许多麻烦；一些从事餐饮、洗浴等行业的店家不办手续申请正式用水，而是从居民楼或其他单位私接管道用水，从不同种类用水的差价上占便宜。去年3月，西青区杨庄子村开发建设的绿荫小区和周边就有6家单位在城市供水干管上私自打眼窃水；红桥区普华房地产有限公司盗水达100万元 。可以说，单位盗窃，是单位犯罪中比较严重的一种。然而，刑法没有规定单位盗窃罪，这种立法不符合单位盗窃的现实情况。
　　2、刑法没有规定盗窃罪与整个法人犯罪的立法不相协调。自1987年我国《海关法》确立单位犯罪后，先后在多部单行法规、有关补充规定和决定中规定了单位犯罪。特别是修订后的刑法，规定了100多种单位犯罪。可惜的是，修订后的刑法并没有规定单位盗窃罪。这在我国立法已经广泛确立单位犯罪的情况下，在单位盗窃又普遍存在的情况下，对单位盗窃却恰恰未作规定，不能不说是立法的不协调和缺陷。
　　3、从世界各国的刑事立法来看，设立单位盗窃罪已成为当今立法的发展趋势。如1810年的法国刑法典，在当时法人犯罪制度尚未建立的情况下，没有规定法人犯罪，也没有规定法人盗窃罪。但在日修改的法国刑法典，在规定法人犯罪的同时，规定了法人盗窃的刑事责任。3　
　　对于单位盗窃罪的刑事责任，应当根据刑法关于单位犯罪的“双罚制”责任体制进行设置，即对单位主要负责人或主要责任人员，可参照自然人盗窃罪的犯罪要件和量刑标准，设立独立的犯罪构成数额标准和量刑幅度；同时，对单位处予罚金。罚金的起点数额和最高限额应高于自然人。
　　总之，我们认为，司法解释难以解决单位盗窃的定罪与量刑。而通过立法设立单位盗窃罪，既是客观形势的迫切需要，也是完善和协调法人法人犯罪的需要；同时，也符合世界刑事立法的发展趋势。为此，我们呼吁立法机关应当尽快设立“单位盗窃罪”，对单位盗窃的犯罪构成和处罚作出专门规定。
　　1 见《“单位盗窃” 刑法无赖？？》载《法制日报》日第一版
　　2 同上。
　　3 见《单位盗窃：刑法面临的新课题》载《法制日报》日第三版
　　1见拙著《盗窃罪的定罪与量刑》第326——330页，人民法院出版社，2001年9月第四次印刷本。
　　2见《人民法院报》日第三版
　　1高铭暄、马克昌主编《刑法学》第26页，北京大学出版社、高等教育出版社，2000年10月第1版
　　2 〔法〕卡斯东.斯特法尼等著《法国刑法总论精要》，中国政法大学出版社1998年版，第114——115页。
　　1见《“黑保护伞”引发的法律问题》，载《南方周末》日A2时政版
　　2见《落实代表议案 北京市立法查处窃电行为》日《北京晚报》
　　3见罗结珍译、高铭暄审校《法国刑法典》第7、106页，中国人民公安大学出版社，1995年5版。
　　湖北省宜昌市中级人民法院
　　对单位盗窃司法解释的检视
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劣的”和“情节严重”,这实际上是修改了自然人盗窃罪的构成要件,重新建立了一种新的盗窃罪构成要件。在单位盗窃的情况下,盗窃行为是单位行为,而不是个人行为,而且单位盗窃的财物归单位所有而非归个人所有,因而应以单位犯罪论处,但在刑法没有规定单位可以成为盗窃罪主体的情况下,对于单位中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员以盗窃罪追究刑事责任,则有违反罪刑法定原则之嫌。
　　持“肯定论”者认为,对单位盗窃不能以单位犯罪论处,但是对单位盗窃中的有关责任人员应以自然人犯罪即盗窃罪论处,追究其刑事责任。最高人民检察院的司法解释,就支持“肯定论”。目前,持肯定说的学者主要有如下理由:首先,犯罪的本质是侵犯法益,刑法的目的是保护法益。从法益侵犯的角度看,无论是个人盗窃还是单位盗窃,对法益的侵犯都是一样的。其次,作为盗窃罪这些财产犯罪构成要件的“非法占有目的”,并不局限于非法占为己有的目的,非法为第三人占有也属于非法占有。最后,从国外的立法例来看,很多国家财产犯罪的立法都明文规定了为第三人利益的非法占有也属于非法占有目的。然后,肯定说有利
　　于避免否定说可能带来的严重后果。
　　二、基于“两种理论”是否违反罪刑法定原则之考量
　　采用否定论的推理方式会违反罪刑法定原则,将会导致司法的恣意
　　罪刑法定原则是刑法的生命。依罪刑法定原则,对某行为是否认定为有罪,必须首先“找法”———即找出特定的法律规定,然后对照案件事实,审视特定的行为是否符合刑法的规定———即审视行为是否为某犯罪成立所必备的要素,如果行为符合刑法的规定,则可认定犯罪,否则无罪。如果事先随意确定行为的性质,再来对照刑法规定,必然达不到罪刑法定原则所要求的限制司法机关权力的目的。故而,采用否定论者的论证方法得出的结论与罪刑法定原则的精神相抵触。这是因为:如果采用否定论的论证方式,我们完全会为所欲为,玩弄法律于股掌之上,对某行为想入罪就入罪,想出罪就出罪。如果随意倒置三段论推理中的大小前提,将会导致司法的恣意,这会严重损害刑法罪刑法定原则对司法权的限制,导致司法权的失范。
　　持“否定论”者过分强调了自然人犯罪主体和单位犯罪主体的差异性及盗窃财物归属不同,从而得出同等法益侵害、同样手段、同样行为的性质却是不同的。实际上,“从犯罪本质来说,就盗窃财产而言,不管盗窃主体是自然人还是单位,也不管实施盗窃行为的本人是否获得了利益,其行为对他人或其他单位的财产的永久性剥夺没有改变,即行为对财产的侵犯性,并不取决于盗窃的主体是自然人还是单位,也不取决于行为人是否获得了利益;在某些情况下,单位实施的盗窃对他人财产的侵犯可能更严重”。记者认为,对某行为是否具有法益侵害及其程度,应当从客观的事实———行为对法益的侵害或严重威胁出发,作出客观的判断,而不是结合其他因素做综合判断,否则,就可能随意扩大或缩小犯罪圈,致使刑法的随意性而严重威胁罪刑法定原则。具体到单位盗窃,其严重侵害了法益是毫无疑问的。
　　因此, 实际上,不论从否定论者的论证方法和过程中,还是从客观立场判断行为是否具有法益侵害及其程度来分析,都不难看出,恰恰是否定论者的结论违反了罪刑法定原则。
　　关于有罪论
　　持“有罪论”者认为,一方面,如果以没有单位盗窃罪的立法规定也能对单位盗窃的责任人追究个人责任为由,据此推论单位犯罪的立法没有实际意义,那么,我们能否以立法规定单位犯罪的情况下只能对单位判处罚金、单位犯罪往往是要受行政处罚的违法行为、刑法规定行政罚款可以折抵罚金刑这些因素为由,推论刑法关于单位犯罪时对单位判处罚金刑的规定也没有多少实际意义呢??在这个问题上,否定说必然陷入左右为难的境地:如果对此肯定,那就等于承认关于单位犯罪的立法没有实际意义,而这正是自己要批评的观点;如果对此否定,不仅逻辑上讲不通,而且反过来又证明自己对肯定说的批评是错误的。另一方面,我们讨论的是在现有单位犯罪立法规定的条件下,对单位盗窃如何处理的问题。这是一个法律适用问题或者说司法问题,而现有的单位犯罪立法规定是否合理是否必要,那是一个立法问题。立法问题与司法问题是两种性质不同的问题,而“否定说”实际上将两者混淆了。
　　三、结论
　　从罪刑法定原则的角度看,处罚直接责任人的犯罪不可能是单位犯罪。依照刑法规定,成立单位犯罪,以该行为被“法律规定为单位犯罪”为前提。在“单罚制”下,作为行为主体的单位并未受到刑罚处罚,而受到刑事处罚的是与单位具有不同人格的直接责任人员即自然人。既然如此,就不能说这样的犯罪就是刑法第30 条规定的“单位犯罪”。
　　一种关于法律问题的理论观点是否可采,不仅要分析它在逻辑上是否讲得通,更要考察它会带来怎样的实际效果。法律是正义的表述。如果某种观点带来的是极不正义的局面,那么不管它在逻辑上是否能自圆其说,它都不应被采纳。恰恰在这一点上,否定说存在严重的缺陷和硬伤。
　　将处罚直接责任人员的犯罪认定为单位犯罪,是混淆单位实施的犯罪与单位犯罪两个不同的概念所致。单位犯罪是刑法上的概念,是指单位自身实施的、造成危害后果、具有过错、应当受到刑罚处罚的行为。依照各国刑法的规定,构成单位犯罪的一个重要特征是单位自身要受到刑罚处罚,否则就不是单位犯罪。因此, 在判断是否单位犯罪时, 一个重要的标准就是看对单位自身是否进行处罚。而单位实施的犯罪则是一个犯罪学上的概念,是指单位集体决定实施的严重危害社会的行为。从单位犯罪就是单位“为了单位利益,经单位集体决定或者单位负责人决定实施的危害社会的行为”的意义上讲,单位实际上可以实施刑法规定的任何犯罪。因为在现实生活中,完全可能出现为了单位的整体利益单位集体研究决定杀害某一自然人的现象。如果采纳否定说,在单位盗窃的情况下不能对责任人员追究刑事责任,那么对单位杀人这种现象,对相关责任人员也就不能追究其故意杀人的刑事责任,而任由其逍遥法外??在单位绑架的情况下,也将会是如此。毫无疑问,这是一种极不正义的局面,法律将会留下一个令人恐怖的漏洞。很明显,“肯定说”可以避免否定说的上述漏洞,体现罪刑法定原则,从而实现法律的正义。
　　基于以上分析,记者认为,对于为了单位非法占有,由单位领导决策而实施的单位盗窃行为,理应进入刑法的视野,刑法对此理应加以规制。是故,“否定说”并不可取,而“肯定说”才是应该采纳的。
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　　1996年1月,最高人民检察院批复内蒙古自治区人民检察院和江苏省人民检察院称:“单位组织实施盗窃,获取财产归单位所有,数额巨大,情节恶劣的,应对其直接负责的直接责任人员或主管人员按盗窃罪依法逮捕、起诉”。1997年刑法修订后,对该解释是否继续有效,司法实践中理解不一,最高人民检察院于日在《关于单位有关人员组织实施盗窃行为如何适用法律若干问题的批复》中
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明确指出:“……根据刑法有关规定,现批复如下:单位有关人员为谋取单位利益组织实施盗窃行为,情节严重的,应当依照刑法第二百六十四条的规定以盗窃罪追究直接责任人员的刑事责任。”
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　　陈兴良,主编.刑事法判解.北京:法律出版社, 1999.
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　　盗窃罪是否存在单位犯罪——从一起个体户盗窃案谈起
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　　盗窃罪是否存在单位犯罪？？刑法意义上的单位有何内涵？？上述问题是我们在办理盗窃案件时经常会碰到的问题。本文拟从办理的一起个体户盗窃案件为例，谈谈对上述问题的粗浅认识。
　　一、个体户盗窃到底是单位犯罪还是自然人犯罪？？
　　简要案情及分歧意见
　　犯罪嫌疑人蔡惠、蔡建军系姐弟，分别为武汉市东西湖兴发塑纸彩印厂经营者、电工。2012年4月以来，犯罪嫌疑人蔡惠指使蔡建军将东西湖区供电公司安装的供电计量装置封头撤除，采取表内短接的手段，共盗窃电能373729千瓦时，金额共计人民币元。
　　在该案的办理中，出现了两种分歧意见：一种意见认为，该厂虽登记为个体工商户，但员工有几十名，生产线有8条，已具有一定规模，实际为单位。蔡惠、蔡建军为单位利益盗电，实为单位犯罪，单位不能成为盗窃罪的主体，因而二人均不构成盗窃罪。应以其它法律对其行为予以规制。另一种意见认为，犯罪嫌疑人蔡惠系个体工商户，非企业，更非单位，该案属自然人犯罪，而非单位犯罪。蔡惠指使蔡建军盗电，二人构成盗窃罪的共犯。
　　个体工商户非法律意义上的单位
　　记者认为，该案属自然人犯罪而非单位犯罪，蔡惠、蔡建军二人构成盗窃罪的共犯。理由如下：
　　1999年最高人民法院《关于审理单位犯罪具体应用法律有关问题的解释》第1条规定：刑法第30条规定的公司、企业、事业单位，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。《民法通则》第36条规定：法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。第37条规定：法人应当具备下列条件：依法成立；有必要的财产或者经费；有自己的名称、组织机构和场所；能够独立承担民事责任。第26条规定：公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户可以起字号。第29条规定：个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。《个体工商户条例》第2条规定有经营能力的公民，依照本条例规定经工商行政管理部门登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户可以个人经营，也可以家庭经营。第20条规定：个体工商户可以根据经营需要招用从业人员。第28条规定：个体工商户申请转变为企业组织形式，符合法定条件的，登记机关和有关行政机关应当为其提供便利。《个体工商户名称登记管理办法》第2条规定：个体工商户可以不使用名称。个体工商户决定使用名称的，该名称的登记注册适用本办法。第5条规定：个体工商户决定使用名称的，应当向登记机关提出申请，经核准登记后方可使用。一户个体工商户只准使用一个名称。第10条规定：个体工商户名称组织形式可以选用“厂”、“店”、“馆”、“部”、“行”、“中心”等字样，但不得使用“企业”、“公司”和“农民专业合作社”字样。
　　从上述法律规定可以看出，个人经营的个体工商户相当于公民，其债务以个人经营者个人财产承担，不是能够独立承担民事责任的 “具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位”。法律对个体工商户招用从业人员并无规模限制。
　　个体工商户盗窃实为自然人盗窃
　　本案犯罪嫌疑人蔡惠系个体工商户，兴发塑纸厂为该个体工商户的名称，不具有独立性，该厂与个体工商户蔡惠具有同一性；该厂不具有独立的财产，是蔡惠的个人财产；不能独立承担民事责任，蔡惠以其全部个人财产对该厂承担无限责任。法律对个体工商户招用从业人员并无限制，应依证据的“三性”认定该涉案主体为个体工商户，而非企业，更非具有独立法人地位的单位。该案属自然人犯罪，而非单位犯罪。蔡惠、蔡建军二人以非法占有为目的，采取偷改电表的方式秘密盗窃国家电能，数额特别巨大，严重侵害国家财产权利，作为具有完全刑事责任能力的人，二人构成盗窃罪的共犯。
　　该案是侵占国有电能的数额特别巨大的严重犯罪，具有严重的社会危害性，必须强调依法用刑法予以规制，而不能以罚代刑用罚款手段予以解决。
　　二、盗窃犯罪是否存在单位犯罪？？
　　此案的办理使“单位盗窃”问题凸显于我们面前。如果真有以单位名义实施的盗窃行为，且金额达到了盗窃罪的追诉标准，我们真的依单位盗窃不构成犯罪的“罪刑法定原则”予以放纵？？
　　单位犯罪的概念及特征
　　记者认为，盗窃罪只能以自然人为实施主体，单位不具有生命，不可能采用秘密窃取的手段窃取公私财物，所谓的“单位盗窃”实际上是个伪命题。《刑法》第30条规定：公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。第31条规定：单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。刑法理论上一般认为：单位犯罪，一般是公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益或者以单位名义为本单位全体成员或多数成员谋取非法利益，由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员具体实施的，且刑法有明文规定的犯罪。因此，单位犯罪具有以下特点：
　　1、单位犯罪是公司、企业、事业单位、机关、团体犯罪，即是单位本身犯罪，而不是单位的各个成员的犯罪之集合，不是指单位中的所有成员共同犯罪。
　　2、单位犯罪是由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员实施的。单位犯罪虽然是单位本身犯罪，但个体犯罪行为需要决定者与实施者。
　　3、单位犯罪一般表现为本单位谋取非法利益或者以单位名义为本单位全体成员或多数成员谋取非法利益的行为。
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4、单位犯罪以刑法明文规定为前提。即只有当刑法规定了单位可以成为某种犯罪的行为主体时，才可能将单位认定为犯罪主体。某种犯罪行为“由单位实施”，但刑法没有将单位规定为行为主体时，应当而且只能对自然人定罪量刑。
　　5、单位犯罪的法律后果具有特殊性。即对于单位犯罪，原则上除了处罚单位外，还要对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪量刑。此即双罚制或两罚制。
　　盗窃罪不存在单位犯罪
　　1、单位不是盗窃罪的犯罪主体。
　　刑法没有规定单位可以成为行为主体时，只能由自然人作为行为主体。换言之，某种犯罪行为“由单位实施”，但刑法没有将单位规定为行为主体时，应当而且只能对自然人定罪量刑。现在比较流行的观点是，单位贷款诈骗时，对直接负责的主管人员与其他直接责任人员不得认定为贷款诈骗罪。其判断过程是：该行为属于单位贷款诈骗，刑法没有规定单位可以成为贷款诈骗罪的主体，所以该行为无罪。这种判断存在疑问。一方面，在刑法分则没有“单位贷款诈骗”概念的情况下，不应当用“单位贷款诈骗”归纳案件事实。例如，用“一夜情”概念归纳嫖宿幼女的案件，然后以刑法没有将一夜情规定为犯罪为由，否认嫖宿幼女的行为构成犯罪的做法，便明显错误。同样，也不能用“单位杀人”概念归纳某个案件事实。诚然，刑法中有单位犯罪的概念，但是，刑法没有“单位贷款诈骗”的概念，故不能用“单位贷款诈骗”概念归纳案件事实。另一方面，根据罪刑法定原则，必须将刑法规定的构成要件作为大前提，再将案件事实与构成要件进行对应。倘若如此，那么，就所谓单位集体实施的贷款诈骗行为而言，其中的相关自然人的行为必然符合贷款诈骗罪的构成要件。
　　反观本案，即便兴发塑纸厂是刑法意义上的单位，对实施具体盗窃犯罪的蔡惠、蔡建军姐弟，也应以盗窃罪予以科责，这才符合犯罪的“严重的社会危害性”这一本质特征。
　　2、非法占有包括为自己、为他人、为单位而占有。
　　有的人以单位犯罪中的自然人不是为自己利益实施犯罪，因而主观上不具有“非法占有”的故意为由否认“单位盗窃”情形下自然人构成盗窃罪。其实，这种认识是混淆了民法上非法占有与刑法上非法占有的区别。民法上一般要求占有人具有为了自己的利益占有的意思，但刑法上的占有可以是为了他人的利益而占有，也就是说，刑法意义上的非法占有可以是为自己，也可以是为他人、甚至为单位而占有。
　　3、单位盗窃实为自然人盗窃。
　　综上，盗窃罪不存在单位犯罪，只要有单位盗窃行为发生，必然有具体实施该盗窃犯罪的自然人，该自然人便应当为该盗窃罪承担责任。正因为如此，日最高人民检察院《关于单位有关人员组织实施盗窃行为如何适用法律问题的批复》中明确规定：单位有关人员为谋取单位利益组织实施盗窃行为，情节严重的，应当依照刑法第二百六十四条的规定以盗窃罪追究直接责任人员的刑事责任。这一规定完全符合上述刑法理论精神，应当成为我们办理该类案件的准则。
　　东西湖区人民检察院公诉科 徐彩华
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　　参见张明楷：《刑法学》，法律出版社，2011年7月第4版，第139页。
　　最高人民检察院于日针对内蒙古自治区和江苏省人民检察院的请示批复规定：“单位组织实施盗窃，获取财产归单位所有，数额巨大，情节恶劣的，应对其直接负责的主管人员和其他主要的直接责任人员按盗窃罪依法批捕，起诉。”
　　最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》
　　为依法惩治单位犯罪活动，根据刑法的有关规定，现对审理单位犯罪案件具体应用法律的有关问题解释如下：
　　第一条 刑法第三十条规定的“公司、企业、事业单位”，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。
　　第二条 个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。
　　第三条 盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。
　　《民法通则》第36条规定：法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。第37条规定：法人应当具备下列条件：依法成立；有必要的财产或者经费；有自己的名称、组织机构和场所；能够独立承担民事责任。
　　最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》
　　关于盗窃案件
　　要重点打击的是：盗窃农业生产资料和承包经营的山林、果林、渔塘产品等严重影响和破坏农村经济发展的犯罪；盗窃农民生活资料，严重影响农民生活和社会稳定的犯罪；结伙盗窃、盗窃集团和盗、运、销一条龙的犯罪；盗窃铁路、油田、重点工程物资的犯罪等。对盗窃集团的首要分子、盗窃惯犯、累犯，盗窃活动造成特别严重后果的，要依法从严惩处。对于盗窃牛、马、骡、拖拉机等生产经营工具或者生产资料的，应当依法从重处罚。对盗窃犯罪的初犯、未成年犯，或者确因生活困难而实施盗窃犯罪，或积极退赃、赔偿损失的，应当注意体现政策，酌情从轻处罚。其中，具备判处管制、单处罚金或者宣告缓刑条件的，应区分不同情况尽可能适用管制、罚金或者缓刑。
　　最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
　　第九条 将国家、集体、他人所有并已经代倒的树木窃为己有，以及偷砍他人房前屋后、自留地种植的零星树木，数额较大的，依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃罪定罪处罚。
　　第十五条 非法实施采种、采脂、挖笋、掘根、剥树皮等行为，牟取经济利益数额较大的．依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃罪定罪处罚。同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
　　二、盗窃公私财物数额较大，是法定的构成盗窃罪的重要条件；盗窃活动的具体情节，也是定罪的根据。盗窃财物数额大小，可以表明行为社会危害性大小，是区别罪与非罪，衡量罪行轻重的重要标志之 一。行为人只要使财物脱离物主的控制，实际置于自己的控制之下即为既遂。
　　三、本罪只能由直接故意构成。至于盗窃得手的财物，是据为己有，赠予他人，交给集体、甚至毁弃，或者又被他人非法占有的，都是非法窃取之后的处置、下落问题，改变不了非法侵犯财产所有权的本 质，不影响本罪的成立。
　　日最高人民检察院第九届检察委员会第112次会议通过的《关于单位有关人员组织实施盗窃行为如何适用法律问题的批复》指出：“近来，一些省人民检察院就单位有关人员为谋取单位利益组织实施盗窃行为如何适用法律问题向我院请示。根据刑法有关规定，现批复如下：单位有关人员为谋取单位利益组织实施盗窃行为，情节严重的，应当依照刑法第二百六十四条的规定以盗窃罪追究直接责任人员的刑事责任。”
　　来源：
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从上述最高人民检察院和最高人民法院相关司法解释来看，单位本身不能成为盗窃罪的主体。需要追究刑事责任的，只能追究主管人员和主要直接责任人的刑事责任。
　　在现实生活中，单位盗窃频频发生，而且危害很大，如湖南省郴州市中级人民法院去年判决的华中钢厂法人代表曾旭东盗窃电能案，盗窃价值达275万余元。因而，对单位盗窃情节严重的，以犯罪处理是非常必要的。特别是如前述，本案犯罪嫌疑人为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，致被害人轻微伤以上后果属于情节严重。根据《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》五、关于转化抢劫的认定：行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到“数额较大”，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节较轻、危害不大的，一般不以犯罪论处；但具有下列情节之一的，可依照刑法第二百六十九条的规定，以抢劫罪定罪处罚；使用暴力致人轻微伤以上后果的；
　　综上所述，被害人认为单位盗窃构成犯罪；本案不以单位犯罪论处；因侵权致人精神损害，造成严重后果，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
　　一、按照相关司法解释，单位盗窃应追究主管人员和主要直接责任人的刑事责任。
　　1、“对于单位盗窃罪的刑事责任，应当根据刑法关于单位犯罪的“双罚制”责任体制进行设置，即对单位主要负责人或主要责任人员，可参照自然人盗窃罪的犯罪要件和量刑标准，设立独立的犯罪构成数额标准和量刑幅度；同时，对单位处予罚金。罚金的起点数额和最高限额应高于自然人。”
　　2、““否定说”并不可取,而“肯定说”才是应该采纳的。”
　　3、“盗窃罪不存在单位犯罪，只要有单位盗窃行为发生，必然有具体实施该盗窃犯罪的自然人，该自然人便应当为该盗窃罪承担责任。正因为如此，日最高人民检察院《关于单位有关人员组织实施盗窃行为如何适用法律问题的批复》中明确规定：单位有关人员为谋取单位利益组织实施盗窃行为，情节严重的，应当依照刑法第二百六十四条的规定以盗窃罪追究直接责任人员的刑事责任。这一规定完全符合上述刑法理论精神，应当成为我们办理该类案件的准则。”
　　4、日最高人民检察院《关于单位有关人员组织实施盗窃行为如何适用法律问题的批复》下级检察院必须执行。
　　5、本案不以单位犯罪论处；是因为：
　　日，信阳市政府、台湾海峡两岸合作发展基金会和省政府驻广州办事处签订了《关于建立豫台现代农业园区合作意向书》。意向书签订后，各方积极工作，在充分协商的基础上，达成合作协议。日在豫台农业合作签字仪式上信阳市市长郭瑞民代表市政府与台湾海峡两岸合作发展基金会董事长张世良和广东省河南商会会长方思文共同签订了《关于建立豫台现代农业园区的框架协议书》。……根据协议，……先期建立信阳市金牛山台湾农科创新园，并同步试点实施新农村建设综合改革。2010年元月14日上午，浉河区与四川建轩房地产开发有限公司正式签订总投资8亿元的“金牛国际”现代高科技农业项目后，许定瑞个人为进行违法占用农用地地等犯罪活动，而又于日设立的河南建轩置业有限公司公司，于2012年7月开始实施非法占用农用地犯罪行为，或者公司设立后，以实施非法占地和本案等犯罪行为为主要活动。
　　具体如下：
　　日刘旭光拨打国土资源部土地违法举报电话回复：“群众反映的问题部分属实，情况：
　　2010年3月份，河南建轩置业有限公司，在浉河区金牛山办事处十八里庙村协议占用土地进行金牛国际项目建设。群众反映正在施工建设道路“建轩路”由浉河区金牛山办事处设施建设。日，经信阳市、区和发展和改革委员会，《关于金牛国际项目区市政道路项目建设建议书的批复》浉发改号，是原乡村道路基础上扩宽和取直，计划道路长约3000米、路面宽度22米、用地面积约66000平方米。经现场勘测目前道路已竣工500米，占地面积16.5亩，所占土地为非耕地，群众反映的征地补偿不明的问题经调查核实，会所和建轩路所占土地征地补偿费已按区片地价38000元/亩全部补偿到位。
　　结论：河南建轩置业有限公司在未取得合法手续的情况下占用土地行为进行“金牛国际项目接待服务中心”建设，浉河区金牛山办事处在未办理合法用地手续的情况下建设“建轩路”均属未经批准非法占地行为。”电话查询号：。
　　日刘旭光向国土资源部发传真举报后，对地方相关部门向国土资源部反馈的，调查金牛国际社区项目非法占地行为的认定结论及处理意见结果的异议后，国土资源部回复：详细的调查结果：
　　项目的基本情况：
　　群众反映的金牛国际项目，位于信阳市浉河区金牛山街道办事处十八里庙村，是信阳市浉河区人民政府2008年度招商引资的重点工程，2010年金牛国际项目被纳入河南省转型升级双千重点工程和省政府重点项目。
　　按2010年联审联批重点工程《河南省人民政府办公厅关于印发河南省转型升级双千工程2010年工作方案的通知》豫政办37号,日《河南省人民政府关于信阳市2010年度第六乡镇建设征收土地的批复》豫政土918号，其中批准金牛国际项目一期拟使用土地232.569亩；日，《河南省人民政府关于信阳市2012年度第22批城乡建设征收土地的批复》豫政土751号，批准征收金牛国际项目二期拟使用土地543.73亩，征地价款按照12万元/亩执行；自然景观、苗圃用地等按照区片综合地价及地上附着物足额支付外，另支付办事处每
　　亩1.5万元办公经费。日经《信阳市人民政府关于国有建设用地使用权公开拍卖出让的批复》信政土：
　　192号014—3地块& & & & 193号014—4地块& & & & 194号014—5地块& & & & 197号014—8地块& & & & 198号014—9地块
　　199号014—10地块& & & & 200号014—6地块& & & & 201号014—7地块& & & & 202号014—1地块& & & & 203号014—2地块
　　和日《信阳市人民政府关于国有建设用地使用权公开拍卖出让的批复》信政土：339号015—1地块。批准河南信阳建轩置业有限公司依法通过拍卖方式竞得上述十一宗地。日河南信阳建轩置业有限公司依法办理了其中六宗面积为83624.02平方米折合125.373亩土地，《国有土地使用权证》证号为：
　　号 014—5地块& & & & 号 014—2地块& & & & 号014—9地块& & & & 号014—8地块& & & & 号014—7地块& & & & 号014—10地块
　　其中五宗地107.196亩，出让金总额万元，签订成交确认书，该公司已足额缴纳土地出让金，用地手续正在办理。
　　项目实际动工情况：
　　2013年3月河南信阳建轩置业有限公司，在未取得合法供地手续的情况下，开始动工新建售楼部及服务中心，即：已违法建所反映的商业会所。对此违法行为，市国土资源局于日，依法立案查处并下达《行政处罚决定书》信国土资字第367号，行政处罚事项均已落实并结案。经现场勘查，2014年4月，河南信阳建轩置业有限公司在取得六宗国有土地上正式开始建设住宅项目，经过现场测绘，项目建设实际占地174.3亩，其中住宅项目动工4宗地，共占用土地共65.3亩，属于批准范围内使用土地。项目按照信阳市城乡规划局出具的《规划设计条件通知书》规划设计，容积率：住宅用地：1.0—1.2，商业用地：1.3—1.8，进行建设的。项目售楼部及服务中心前硬化土地4.21亩，施工道路5.85亩未硬化；工棚和池塘等设施占地4.24亩平整土地面积94.7亩，共计109亩。其中耕
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地45.27亩，所占土地是该公司与当地村民签订土地流转合同，以土地流转方式取得。目前未建设别墅和高尔夫练习场项目。经河南省人民政府豫政土751号批准征收金牛国际项目二期拟使用543.73亩未动工，并维持原状。
　　认定结论及处理意见：
　　认定结论：河南建轩置业有限公司在以土地流转方式取得的集体土地上进行平整，部分土地硬化，修建道路、工棚和池塘等占用土地109亩，其中耕地45.27亩未办理合法用地手续，存在未经批准非法占地行为。该公司为提高售楼率，建别墅、高尔夫练习场等项目，进行夸大事实宣传，在社会上造成了恶劣影响。
　　处理意见：建议浉河区区政府责成河南建轩置业有限公司限期整改，自行纠正，恢复109亩土地原状，并保证不得在以土地流转方式取得集体土地上进行非农业建设活动；由浉河区政府责成河南建轩置业有限公司如实对其房地产项目如实宣传，消除恶劣影响。市国土资源监察支队在对土地流转范围内土地硬化的4.21亩土地，进行了立案查处，并加强对金牛国际项目建设利用土地进行后续监控。查询号：81
　　此后，刘旭光拨打国土资源部土地违法举报电话查询对81的回复的异议调查结果
　　基本情况:举报人反映对81的回复有异议, 2014年7月来信反映该地块儿仍在建设中,同时反映金牛项目还占有十里河村及和孝营村的土地,河南建轩置业有限公司拟占用浉河区金牛山街道办事处十八里庙村土地,用于建设金牛国际项目,项目规划用地3600亩。
　　经查，河南建轩置业有限公司除在以合法用地手续的土地上施工外,存在着以土地流转方式取得的集体土地上进行土地平整、土地硬化，修建道路、工棚和池塘等土地109亩，其中耕地45.27亩，存在未经批准非法占地行为，前期接到举报后，市国土资源局执法监察支队立案调查。
　　经查，河南建轩置业有限公司进行平整、部分土地进行硬化，修建道路、工棚和池塘等，实际占用109亩，其中耕地45.27亩。其中对已平整的64.12亩土地已经下达了《责令改正违法行为通知书》，对河南建轩置业有限公司土地硬化，修建道路等占用的49.88亩土地，信阳市国土资源局执法监察支队按照未经批准非法占地行为，依法立案查处。查询号41。
　　以上国土资源部回复，实际是信阳市国土资源局执法监察支队向国土资源部反馈的调查结果，其中仅说：“河南建轩置业有限公司进行平整、部分土地进行硬化，修建道路、工棚和池塘等，实际占用109亩，其中耕地45.27亩。其中对已平整的64.12亩土地已经下达了《责令改正违法行为通知书》，对河南建轩置业有限公司土地硬化，修建道路等占用的49.88亩土地，信阳市国土资源局执法监察支队按照未经批准非法占地行为，依法立案查处。”丝毫未提及实际已经和正在建设的会所、高尔夫球场及其别墅群等违规建设内容，以及对“其中耕地45.27亩未办理合法用地手续，存在未经批准非法占地行为”依法追究刑事责任。河南建轩置业有限公司非法占用基本农田5亩以上或者非法占用基本农田以外的耕地10亩以上；非法占用耕地建房、取土、堆放固体废弃物或者违反《土地管理法》进行占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼、建水库、新建建轩路等其他非农业建设，造成基本农田5亩以上或者基本农田以外的耕地10亩以上水稻等粮食原有种植条件严重毁坏，即：造成耕地大量毁坏。根据《刑法》　第三百四十二条违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。根据最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 三条的规定，违反土地管理法规，非法占用耕地改作他用，数量较大，造成耕地大量毁坏的 ，依照刑法第三百四十二条的规定，以非法占用耕地罪定罪，处五年以下有期徒刑或者拘役 ，并处或者单处罚金：非法占用耕地“数量较大”，是指非法占用基本农田5亩以上或者非法占用基本农田以外的耕地10亩以上；非法占用耕地“造成耕地大量毁坏”是指行为人非法占用耕地建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者 进行其他非农业建设，造成基本农田5亩以上或者基本农田以外的耕地10亩以上种植条件严重毁坏或者严重污染。&&根据《关于国土资源行政主管部门移送涉嫌国土资源犯罪案件的若干意见》　县级以上国土资源行政主管部门在依法查处国土资源违法行为过程中，发现非法转让倒卖土地使用权、非法占用农用地、非法采矿或者破坏性采矿等违法事实，涉及的土地或者占用农用地的面积、国土资源财产损失数额、造成国土资源破坏的后果及其他违法情节，达到最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等规定的标准，涉嫌犯罪，依法需要追究刑事责任的，应当依法向公安机关移送。& &
　　由此证明：2010年元月14日上午，浉河区与四川建轩房地产开发有限公司正式签订总投资8亿元的“金牛国际”现代高科技农业项目后，许定瑞个人为进行违法占用农用地地等犯罪活动，而又于日设立的河南建轩置业有限公司公司，于2012年7月开始实施非法占用农用地犯罪行为，或者公司设立后，以实施非法占地等犯罪行为为主要活动。根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》为依法惩治单位犯罪活动，根据刑法的有关规定，现对审理单位犯罪案件具体应用法律的有关问题解释如下： 第一条 刑法第三十条规定的“公司、企业、事业单位”，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。 第二条 个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。按照《刑法》第二十六条　组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
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司法改革，正在走向转身。
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