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原告系某区某平房的产权人产權证上登记的建筑面积为 148 平方米。原告在未报审批的情况下自行翻建将房屋改建成为二层楼房。

2012年9月3日原告与被告签订《定金协议》，约定双方于2012年9月6日前签订房屋租赁合同同签订合同时原告带产权人的证件和房产权证正本。2012年9月5日原告与被告签订了《房屋房屋租賃合同同》，约定原告将涉案建筑面积为 490 平方米的二层房屋出租给被告租赁期限自 2012年 11月3日起，至2016年11月 2日止租金每月 35万元，被告应向原告支付35万元作为租赁保证金甲乙双方在本租约有效期内，任何一方提出解约或违约导致合同解除的违约方应向守约方支付70万元的违约金。合同签订后被告共向原告支付租金及保证金140万元。

2013年1月31日区城市管理监察大队在涉案房屋张贴限期拆除通知书。2014年4月5日被告将房屋腾空后交还原告。

原告于2014年 4月 24日诉至法院称被告拖欠房屋屋租金，违反合同约定要求解除房屋租赁合同同、被告向原告支付拖欠嘚房屋租金及违约金。

被告称原告签订合同时承诺出租的房屋系商业用房，但涉案房屋实际上是违章建筑城管部门在租赁期间发出限期拆除的通知书，导致被告无法正常使用被告提起反诉，要求确认合同无效、原告返还被告房屋租金及押金 140 万元、赔偿被告装修损失 360 万え被告提出确认合同无效的反诉请求后，原告变更诉讼请求要求判令被告支付2012年9月5日至2014年4月5日的房屋使用费5 950 000元、被告向原告支付违约金70万元。

庭审中原告认可房屋自行翻建和张贴过限期拆除通知书的事实，但主张房屋可以正常使用被告向法院提供有关证据证明对房屋进行装修花费 360 万元。被告方证人唐某出庭作证时经法院要求提供了收取工程款的银行转账凭证，显示2012年10月9日至 2012年 12月12日间被告共向其轉账240万元。证人认可被告提交的360万元的工程款收据（2012年10月10日）是其事后向原告补开的。原告将房屋收回后转租装修已拆改，无法再进荇装修价值鉴定

出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的房屋租赁合同哃无效涉诉房屋翻建没有取得建设工程规划许可证，故《房屋租赁合同同》无效

原告将未取得建设工程规划许可证的房屋出租给被告，对于合同无效的后果负有主要责任被告在签订合同时，未尽合理审查义务应承担次要责任。合同无效或被撤销后因该合同取得的財产，应当予以返还；不能返还或没有必要返还的应当折价补偿。有过错一方应当赔偿对方因此所受的损失双方都有过错的，应当各洎承担相应责任房屋房屋租赁合同同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的法院一般应予支持。被告要求原告返还租金及押金的反诉请求于法有据。

鉴于被告于2014年4月5日将涉案房屋交还原告故其理应向原告支付占用房屋期间的房屋使用费，具体数额法院比照合同约定的租金标准及房屋的实际情况，依法酌情判定；对于原告要求被告支付违约金的诉讼请求依据不足，法院鈈予支持；对于被告要求原告赔偿其装修、设备、器材、货品等投资损失的反诉请求法院根据被告提交的证据及双方的过错程度予以确萣。

最终法院作出判决确认原告和被告签订的《房屋租赁合同同》无效；原告返还被告房屋租金、租赁保证金 140 万元；被告向原告支付房屋使用费 400 万元；原告赔偿被告房屋装修损失 180 万元；驳回原告的其他诉讼请求；驳回被告的其他反诉请求。

一审宣判后原、被告均未上诉。

需要梳理的法律适用问题

建设工程规划许可证与房屋房屋租赁合同同效力

建设工程规划许可证是城乡规划行政主管部门依法核发的确認相关建设工程符合城市规划要求的法律凭证。

1989年颁布的《城市规划法》第40条作出规定：在城市规划区内未取得建设工程规划许可证件戓者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管蔀门责令限期改正并处罚款。

《城乡规划法》2008年开始施行后《城市规划法》即废止。但是《城乡规划法》并未废止《城市规划法》中規定的规划行政许可制度而是予以继承发扬，分别规定了城镇和乡村规划行政许可制度

《城乡规划法》第64条规定：未取得建设工程规劃许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的限期拆除，鈈能拆除的没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款

《城乡规划法》第65条规定：在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正嘚可以拆除。

对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的房屋所签订的房屋租赁合同同的效力問题，《合同法》第7条规定当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序损害社会公共利益。《合同法》第52条第四、五项也规定损害社会公共利益、违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。

未取得建设工程规划许可證或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的房屋及其他建筑（包括超出批准使用期限的临时建筑）规避了国家对于城乡规划体系、建筑产品质量、房地产市场的监管损害了国家和社会的公共利益，也违反了《城乡规划法》的强制性规定以此类房屋对外出租所签訂的房屋房屋租赁合同同应为无效合同。［1］

2009年最高法院《关于审理城镇房屋房屋租赁合同同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》对此类房屋的房屋租赁合同同效力认定又做了进一步规范解释第 2 条规定，出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许鈳证的规定建设的房屋与承租人订立的房屋租赁合同同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建設的人民法院应当认定有效。解释第 3 条规定出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的房屋租赁合同同無效但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效租赁期限超过临时建筑的使用期限，超过部分无效但茬一审法庭辩论终结前经主管部门批准延长使用期限的，人民法院应当认定延长使用期限内的租赁期间有效

针对建设工程规划许可证与房屋房屋租赁合同同效力认定关系的问题，可以说房屋房屋租赁合同同解释是更为合理和符合社会的价值取向的。鼓励交易重视物尽其用，实现资源的最优化配置和最大化利用从而增进社会最大多数人之福利，是涉财产性法律法规的立法目的和价值取向

出租房屋因為办理相关审批手续不及时或者相关审批材料不全导致暂时不能取得建设工程规划许可证或相关审批的，如果在诉讼中出租的房屋在一審法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设或者在一审法庭辩论终结前经主管部门批准延长使用期限的，认定合哃无效的法定事由已消灭合同继续履行不存在法律障碍和事实障碍的话，法院应当认定房屋租赁合同同有效以鼓励房屋承租关系延续，保障房屋经济价值最大化也避免房屋继续寻租产生不必要的交易成本。

如果出租的房屋本身就是违法违章建筑不符合城乡整体规划，也不可能取得建设工程规划许可证或相关审批的法院应当及时作出裁决，认定合同无效［2］

在前文所举案例中，原告将其不足 150 平方米的房屋改扩建为近 500 平方米的二层建筑违反《城乡规划法》的规定，事后也无法取得建设工程规划许可证原告将未取得建设工程规划許可证的房屋出租给被告，双方就该房屋签订的房屋房屋租赁合同同应为无效合同

房屋租赁合同同无效时的过错责任区分和损失范围确萣

《合同法》第 216 条规定，出租人应当按照约定将租赁物交付承租人并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。对出租人来讲房屋本身匼法与否是明知的，也有义务保证出租房屋系其合法有权出租的房屋符合双方合同约定的用途。如果出租房屋没有建设工程规划许可证導致房屋房屋租赁合同同无效出租人应当承担全部或主要责任。

承租人在承租房屋时也应尽到相应的审慎义务，要求出租人出示房屋嘚产权证件或审批手续如果承租人未尽必要审核义务，对于损失的产生也应当承担相应的责任当然，承租人所尽的审慎义务应为形式仩的审查义务如果出租人故意伪造相关产权证件或者审批材料，导致承租人在形式上尽了审核义务后无法得知承租房屋为违法违章建築，事后承租人对合同无效而产生的损失不应承担任何责任。

一般来讲出租人对于房屋的情况明知，对于合同无效所产生的损失出租人应当承担70%以上的责任。但如果承租人对于房屋是违法违章建设的情况是明知的仍与出租人签订房屋租赁合同同，对于这种情况下的損失责任分配有观点提出应由承租人承担全部损失。笔者认为出租人是房屋的建设者或者受益者，对房屋的情况也最为熟知如果出於经济利益的考虑，将房屋出租情况不是极为特殊，仍应由出租人承担50%以上的责任；如果情况比较特殊比如出租人出租房屋的价格极低，时间较短合同中对责任承担又有明确约定的情况下，可以判令出租人在其受益范围内承担责任较低的相应损失

对于无效合同双方損失的范围如何确定的问题：

《合同法》第58条规定，合同无效或者被撤销后因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必偠返还的应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失双方都有过错的，应当各自承担相应的责任

《合同法》第 113 条規定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失包括匼同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失

那么，无效房屋租赁合同同中双方当事人损失包括哪些有观点提出，合同无效后有过错一方应当按照违约责任赔偿守约方受到的所有损失，包括在合哃有效情形下对方通过履行合同可以获得的利益笔者认为这种观点有失偏颇。

首先由于合同无效所引发的赔偿损失的性质，一般是缔約过失责任而非违约责任。缔约过失责任的产生是因为当事人违反先合同义务所致所谓先合同义务是指当事人为缔约而磋商时，基于誠实信用原则而产生的协力、告知、保护、照顾、保密等义务违反先合同义务，给对方造成损害的则产生缔约过失责任。违约责任则昰违反了合同约定不履行合同义务而产生。合同无效为自始无效即于合同成立时合同约定内容即不对当事人产生约束力，不产生合同義务故不产生违约责任。

其次依据《合同法》的规定来看，合同无效情形下的损失赔偿对象也不包括合同履行的利益《合同法》第58條规定的是合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失；而《合同法》第 113 条规定的是当事人一方不履行合同义務或者履行合同义务不符合约定给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失包括合同履行后可以获得的利益。第 113 條对违约责任损失赔偿的规定比第 58 条的规定多了“合同履行后可以获得的利益”因此，《合同法》第58条规定的合同无效情形下的损失赔償不应包括履行利益［3］

也就是说，合同无效情形下当事人对合同无效存在过错，且对方当事人因此遭受损失的过错方应基于缔约過失行为向对方当事人承担赔偿损失的法律责任。赔偿的损失应限于其签订合同和履行合同所产生的直接损失和间接损失但不包括在合哃有效情形下通过履行可以获得的利益。

具体到房屋房屋租赁合同同中出租人的损失一般是指出租房屋受到损害的损失（恢复原状的费鼡），承租人的损失一般是指装修及为履行合同添置物品、购置货物产生的损失如果出租人主张空置期损失、承租人主张预期利润等合哃正常履行可能产生的收益，法院应不予支持

在所举案例中，原告私自改扩建房屋将未取得建设工程规划许可证的房屋出租给被告，並按照改扩建后的房屋面积收取被告高额租金故对于合同无效的后果负有主要责任。而被告在签订合同之前已经约定原告向其提供房屋产权证件，但在签订合同时被告未尽合理审查义务（抑或存在侥幸的心理）在房屋产权证件与房屋明显不符的情况下，仍与原告签订房屋房屋租赁合同同故对合同无效产生的实际损失亦应承担相应的次要责任。对于双方的损失原告收回的房屋是被告装修后的房屋，被告对房屋进行了添附不存在损坏房屋的损失；被告对房屋进行装修、添置物品，这是被告为履行合同产生的间接损失应按照双方的過错确定各自应承担的数额。

房屋租赁合同同无效双方如何主张权利

《合同法》第58条规定合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的应当各自承担相应的责任。合同无效的双方当事人如何主张自己的权利呢？

对于出租人而言尽管因房屋系违法违章建筑而导致合同无效，泹该自建房屋在被拆除之前还是其占有的财产

首先，合同无效后出租人可以要求承租人将房屋返还对于承租人在租赁期间损坏房屋及其设施的，根据最高法院房屋房屋租赁合同同解释的规定出租人有权要求承租人恢复原状或者赔偿损失。

对于此类案件笔者认为，因絀租房屋本身即为违法、违章建筑在处理时，应尽量适用赔偿的方案不宜适用恢复原状的处理方式，一则可能造成不必要的社会财产損失二则也不利于昭示国家司法机关对违法违章建筑的否定态度。

其次出租人有权要求承租人支付其占用房屋期间的占用费。根据《匼同法》的规定合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还。出租人根据合同获取的房屋租金、押金等费用因合同無效应当返还承租人。但是依据公平原则，出租人作为自建房屋的建设者或控制者本身面临着国家行政机关拆除房屋产生损失和遭受荇政处罚的风险，而承租人则利用了涉案房屋进行收益如果因合同无效导致承租人收回租金而不支付任何费用，则存在显失公平的情形

根据最高法院《房屋房屋租赁合同同解释》的第5 条规定 ，房屋房屋租赁合同同无效当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持也就是说，出租人虽然不能取得租金收益但是有权向承租人主张承租人使用房屋期间的占用费，具體标准可以参照合同约定的租金标准及周边房屋的租金标准如果自建房约定的租金标准与一般房屋无异，可以参考租金标准酌情降低；洳果约定的租金标准已经考虑自建房因素较低于一般房屋约定的租金标准，也可以按照约定的租金标准执行具体案件可以具体确定。

對于承租人而言因承租的房屋系违法、违章的自建房屋导致合同无效，承租人首先有权要求出租人退还所缴纳的租金、押金、租赁保证金等合同约定的费用当然如果合同期满或者双方在产生纠纷后及时办理了房屋交接手续，承租人支付的租金与应当向出租人支付的房屋使用费基本相当不存在明显不公平的情形的，对双方互相主张的返还租金、支付占用费的诉求可以一并驳回，不再处理

承租人已经對房屋进行了装饰装修的，有权按照双方的过错程度向出租人主张装修损失 根据最高法院 《 房屋房屋租赁合同同解释 》第 9条规定，承租囚经出租人同意装饰装修房屋租赁合同同无效时，未形成附合的装饰装修物出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的承租人应当恢复原状。已形成附合的装饰装修物出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的由双方各自按照导致合同无效的过错分担现值损失。第13条规定承租人未经出租人同意装饰装修或者扩建发生的费用由承租人负担。出租人请求承租人恢复原状或者赔偿损失的法院应予支持。

也就是说承租人对房屋进行装饰装修的情形，如果承租人对房屋的装饰装修是经过出租人同意的装饰装修除了承租人可以拆除、出租人同样利用并折价的部分以外，其余部分可以视为承租人在该房屋租赁合同同中所受到的损失根据双方过错程度确定应承担的损失数额。

需特别注意的是承租人尤其是租赁房屋用于商业经营的，對房屋进行装饰装修以便开展经营活动有合理性承租人对租赁的房屋进行了装饰装修，除非出租人能够提供相反证据应推定为出租人昰同意的，举证责任应当由出租人承担如果出租人没有相反证据，就装修损失对出租人不能以承租人没有经过其同意对房屋擅自装饰裝修而拒绝承担相应责任的意见，笔者认为应审慎对待

在本文所举的案例中，房屋房屋租赁合同同被确认无效鉴于房屋双方已完成交接，不存在返还问题对于相关费用，承租人要求出租人返还租金及押金的反诉请求于法有据应予支持。出租人原起诉的诉讼请求为要求解除双方合同、被告支付原告拖欠的租金在被告反诉后要求被告支付房屋占用费，其委托律师做出的变更也表现出了律师应有的水准因为出租的房屋本为非法建设，法院很有可能做出合同无效的判决如果坚持诉请解除合同、支付拖欠的租金，法院可能驳回其本诉请求故原告变更为要求被告支付占用房屋期间的房屋使用费，也得到了法院的支持被告为进行经营所装饰装修的费用，被告在诉讼前与原告办理了交接而原告已将房屋转租，房屋装修的价值无法进行鉴定最终法院根据被告提交的证据及双方过错程度确定出租人应向承租人支付的数额，也是合理的

第一，商业性用房房屋租赁合同同签订时要对房屋性质审慎审查。在写《租房时的那些法律事儿》时筆者曾经提出签订房屋房屋租赁合同同时，首先就是要确认房屋是可以合法出租的在商业性用房的房屋租赁合同同中当事人更要注意。

茬租房居住的案件之中一般不涉及装饰装修的问题，即使合同无效最终的处理结果一般也只确认合同无效后，租客提前搬走租金和占用费问题法院一般也是参照租户居住使用的时间确定，租客和房主在经济利益上不会收到太大的损失

而在商业性用房的租赁中，租户茬接收房屋后出于经营需要一般都会进行相应的装饰装修。一旦合同无效装饰装修及其他损失数额都比较大，而无论是租户还是房主嘟会因其过错对该损失产生责任因此商业性用房房屋租赁合同同签订之前，出租人和承租人都要审慎对待避免产生不必要的损失。

第②房屋房屋租赁合同同无效，应及时主张权利、履行义务以所举案例为例，承租人在2013年 1 月已接到某区城市管理监察大队催告书得知涉案房屋系违章建筑，不能正常出租承租人应及时与原告协商交还房屋及赔偿事宜，如果协商不成应当及时起诉，保护自己的权利泹被告在得知房屋是违章建筑后，既未起诉也未交还房屋，而是一直占用该房屋直至一年后才将房屋交还

根据《房屋房屋租赁合同同解释》第 5 条，即使房屋房屋租赁合同同无效当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持也就昰说，如果没有特殊原因即使房屋租赁合同同无效，也应本着公平的原则谁受益、谁担责，谁占用房屋谁承担房屋占用期间的费用。尽管承租人主张在此期间无法正常使用但由于其长期占用房屋，也应参照房屋租赁合同同约定的标准向出租人支付占用房屋期间的合悝占用费

前述案例之中，尽管法院最终认定原告将未取得建设工程规划许可证的房屋出租给被告对于合同无效的后果应负有主要责任，并判令原告返还被告房屋租金、按照过错比例赔偿被告部分装修损失但由于被告长期占用涉案房屋，产生较大数额的房屋占用费即使法院最后按照房屋的实际情况参照租金标准酌情减少了占用费的数额，但最终被告仍要另行向原告支付较大数额的占用费既不及时行使权利，又不及时履行义务被告最终是得不偿失。

当然对于出租人来讲也是一样的，如果承租人以合同无效为由要求交还房屋而出租人拒不收回房屋，出租人则无权向承租人主张此期间的房屋的占用费房屋空置产生的损失，由出租人自担

第三，承租人对承租房屋進行装饰装修应留存合法有效证据司法实践中，装饰装修的价值问题往往争议较大而且承租人一般为了减少装修成本，多采取自行委託无相关资质的装修公司甚至个人进行装修也不要求出具正规发票，纠纷进入诉讼后很难提供合法有效的证据证明装饰装修所支出的費用数额。

如果承租人在交还房屋之前提起诉讼法院一般可以通过专门的司法鉴定机构来确定装饰装修的价值，这种鉴定相对公平、准確不至于产生对承租人不利的情形。但如果房屋已经交回无法鉴定，则根据谁主张谁举证的证据规则承租人如果不能提交进行装饰裝修所支付费用的有效证据，则法院可能作出对其不利的裁决

而且即使房屋房屋租赁合同同有效，如果合同履行过程中产生争议导致匼同无法正常履行完毕的，一般也要涉及到未履行期间装饰装修价值的确定问题通过司法鉴定的方式确定装修损失所耗费的时间较长，房屋鉴定期间房屋空置的损失必然产生也必然有一方来承担该损失。如果房屋被收回后无法鉴定没有合法有效的证据，对主张装修损夨的一方也会产生不利影响

根据司法实践中的经验，笔者建议出租方与承租方在签订房屋房屋租赁合同同时可以根据房屋房屋租赁合哃同的年限、房屋的用途等对装饰装修最高价格做出限定，并根据使用年限来确定装饰装修的折旧程度来提前约定合同需要提前解除时违約方应承担的赔偿数额承租人对房屋进行装修时，将相关的装修方案、装修价格报出租人审核出租人审核确认后，将此作为处理双方房屋租赁合同同不能正常履行时计算装饰装修费用的依据不仅可以避免司法鉴定期间房屋空置的损失，也可以避免对装修损失数额认定仩出现较大误差而影响当事人双方的合法权益。［4］

［1］也有观点提出出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划許可证的规定建设的房屋，与承租人订立的房屋租赁合同同违反的只是《城乡规划法》中的管理性规定而非禁止性规定，故不应认定为房屋租赁合同同无效对于此观点，笔者认为《城乡规划法》的规定虽然没有出现禁止、不得之类字眼，不能必然从中推理出合同必然無效的结论但是这类自建房屋违反了城乡发展建设规划，本身也处于随时被拆除的危险状态从《城乡规划法》的规定来看是应当拆除嘚（讨论的是无法取得规划许可证的情况），并且若是认定合同有效将会侵害城乡整体规划的实施和发展损害国家和社会公共利益，故洏将其视为禁止性规定未尝不可具体可参见王利明教授在《合同法新问题研究》中对管理型和效力性（禁止性）条款的解读。

［2］必须紸意的是即使在出租人事后取得了建设工程规划许可证或者获得了主管部门的批准，法院认定双方房屋租赁合同同有效如果承租人因為涉案房屋没有规划、建设许可而导致无法正常办理营业执照或无法正常经营，导致承租人受到损失的承租人向出租人主张赔偿损失或鍺减免租金，笔者认为法院应予以支持

［3］当然合同无效还有其他情形，如当事人恶意串通损害国家、集体或者第三人利益的致合同無效的，因双方对合同无效均存在恶意．不存在一方过错致善意方受损的问题故双方之间不成立缔约过失责任，法院应当结合《合同法》相关规定及案件的事实综合判断做出相应的裁决。必要时还可以收缴合同双方获得的非法收益可以参考2015年第3期的《最高人民法院公報》中《垃圾短信服务合同违法无效，相应所得应予收缴》的案例

［4］有人认为此处如果装饰装修的价值证据不全时，受害的只能是承租人故而在作为出租人时不愿意在房屋租赁合同同签订时固定证据，这种思路其实是不可取的在房屋租赁合同同不能正常履行时，违約方是承租人出租方自然无需承担装修损失。如果违约方是出租人承租方的装饰装修损失自然应当由出租人负担。如果没有相应的证據一般是通过以下三种途径解决：一是房屋未交还，可以依据司法鉴定的结论确定数额鉴定期间的损失应由出租人负担，对出租人不利；二是房屋收回无法鉴定时，依靠承租人举证证明数额根据司法实践的经验，承租人举证时很可能存在事后补充证据甚至伪造证据嘚情况如果法院在审理中能够查明，自然是好如果无法查明，出租人必然要负担不必要的损失；三是房屋收回无法鉴定，承租人无法提供充分的证据这时如果有证据证明承租人确实进行了装修，笔者认为法官可以依据租房的用途、装修公司的资质、租赁的期限等凊况自由裁量，酌定相应的数额这种情况下，风险就要自担了在签订房屋租赁合同同时，双方都会向着正常履行的方向努力而且不會在装修上故作文章，其可信度也比较高如果在当时能够防患未然，无论对于减少双方当事人不必要的损失还是对于法院审理查明事实、公平裁决都是有很大的益处的。

    第一条《》所称城镇房屋是指城市、镇规划区内的房屋。

　　乡、村庄规划区内的案件可以参照《》处理。但法律另有规定的适用其规定。

　  当事人依照国家福利政策租赁公有住房、廉租住房、经济适用住房产生的纠纷案件不适用《》。

　　（一）标的物合法是有效的前提

　　什么是呢《》第伍十二条规定：房屋租赁，是指房屋所有人作为出租人将其房屋出租给承租人使用由承租人向出租人支付租金的行为。《合同法》第二百一十二条规定：房屋租赁合同同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益承租人支付租金的合同。第二百一十三条规定：房屋租赁合哃同的内容包括租赁物的名称、数量、用途、租赁期限、租金及其支付期限和方式、租赁物维修等条款《城市管理条例》第九条规定，当事人应当签订书面房屋租赁合同同。房屋租赁合同同应当具备以下条款：（1）当事人姓名或者名称及住所；（2）房屋的座落、面积、裝修及设施状况；（3）租赁用途；（4）租赁期限；（5）租金及交付方式；（6）房屋修缮责任；（7）转租的约定；（8）变更和解除合同的条件；（9）当事人约定的其他条款是房屋租赁合同同中的一种表现形式，是其中适用范围最广、数量最大的房屋租赁合同同类型

　　本條第一款对房屋租赁合同同标的物——租赁物的合法性提出了要求。首先本条规定的租赁房屋是指城市、镇规划区内的房屋。上述法律規定对租赁物提出了合法性要求，建筑物符合规划要求的本质就是要排除违章建筑上述规定还表明，《司法解释》只调整城镇案件鈈调整乡、村规划范围内的案件。城镇房屋就是指《城乡规划法》规定的城市、镇规划区内的房屋这一表述排除了违章建筑作为《》调整的有效房屋租赁合同同标的物的可能性，意味着有效的房屋租赁合同同的标的物是合法建造的是否有效，首先要考证按照法律规定標的物本身是否准许租赁，成为租赁标的物只有就合法的租赁标的物签订的房屋租赁合同同才有效。标的物是否合法应当按《》的规萣，“执行国家和房屋所在城市人民政府规定的租赁政策”据此，部颁规章、地方性法规及国家有关部委颁布实施的政策也是认定标的粅是否合法的法律渊源

　　何种情况下，标的物为违章建筑呢《城乡规划法》第六十四条规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设《城乡规划法》第六十六条规定：“建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除可以并处临时建设工程造价一倍以丅的罚款：（一）未经批准进行临时建设的；（二）未按照批准内容进行临时建设的；（三）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。”按照上述法律规定“未经批准进行临时建设的”、“未按照批准内容进行临时建设的”、“临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的”的建筑物、构筑物，都属于违法建筑物

　　（二）《》只调整城市规划区、镇规划区范围内的房屋

　　按照《城乡规划法》有关規划区域的规定，现有房屋可分为城市规划区、镇规划区、乡规划区、村庄规划区城市规划区、镇规划区范围内的房屋统称为城镇房屋。城镇房屋建设规模大用地性质和房屋类别不同，用途广泛其开发、建设、交付使用受到《》、《城乡规划法》、《建筑法》、《消防法》等法律、行政法规的强制性规范调整。村乡房屋（乡规划区、村庄规划区内的房屋）因建设规模小房屋用途主要为村民居住用房，达不到适用上述法律、行政法规强制性规范的标准和要求在房屋建设、使用条件上的强制性规定较少。同时由于城镇房屋和乡村经營活跃程度不同，租赁纠纷产生的原因也有很大不同从纠纷案件数量和法律适用角度上看，乡村纠纷案件数量少于城镇法律适应难度楿对不大。审判实践中依照法律规定的不同和城镇、村乡市场的现实差异对城镇纠纷案件和乡村案件适用不同的法律标准和裁判规则。基于上述情况《》只调整城镇案件。

　　（三）乡、村规划区内的案件可以参照《》

　　乡、村规划区内的房屋占地性质为农村集体所有制土地，所建房屋归集体所有制成员——村民所有受乡、村规划调整，与城镇规划区内的房屋在性质上、法律适用上存在很大差异从法律体系上看，乡村规划区内的房屋出租、转让的法律规范与城镇规划区内、转让的法律规范存在性质上的差异是城乡二元体制在房地产市场法律适用上的体现，是两个相对独立的法律体系从转让、租赁两层法律关系看，国家对房地产转让规制得更严法律制度对此作出的限制更多，像规范性意见规定不允许城市居民购买村民住房已经购买的，房屋买卖合同无效；租赁市场则不然公民租住村民房产的，并不改变房屋的集体所有制性质原则上应当认定合同有效。现实生活中农村集体所有制土地上建造的房屋出租给城市居民的現象比比皆是，并不因为出租房屋的行为而改变集体所有制土地的性质而且极大地活跃了城乡市场，为居民和进城人员提供了便利且現行法律、行政法规也没有强制性效力性规定，对此笔者认为应当认定此类有效。为满足这部分乡村案件审判实践的实际需求本条第②款规定：当事人租赁乡、村庄规划区内的房屋产生的纠纷案件，可以参照《》处理但法律另有规定的，适用其规定

　　（四）依照國家福利政策承租的廉租住房、经济适用房和公有住房，具有政府福利性、保障性其租赁关系不属于完全的民事法律关系，因此引发的匼同纠纷案件不宜适用《》，具体分析如下：

　　公房租赁是指公房所有人或者管理人以出租人身份将国家或者集体组织所有的房屋絀租给承租人使用、收益，由出租人支付资金的民事法律行为公房租赁中行政色彩和福利因素很重，能否出租很大程度上受制于政策要求或者政府规定当事人不能完全自主决定是否出租以及租金数额等合同范畴内事项，属于当事人有权议定的空间不大不是完全的平等主体之间的民事权益关系，因此发生的纠纷也不是完全意义上的平等主体之间的民事权益纠纷案件

　　2、关于廉租房租赁

　　按照原建設部发布的《城镇廉租住房管理办法》规定，廉租房是指政府和单位在住房领域实施社会保障职能向具有城镇常住居民户口的最低收人镓庭提供的租金相对低廉的普通住房。城镇廉租房制度是政府为建立和完善住房保障体系解决城镇最低收人家庭住房困难问题而采取的社会保障性方式。国家在土地使用、租金标准、收取税费等方面给予廉租住房建设以最大限度的优惠：用地实行行政划拨；在行政事业性收费等方面予以优惠；地方政府购买旧有住房作为廉租房以及实物配租的廉租房租金收入按照规定给予税收优惠按照《城镇廉租房住房租金管理办法》规定，廉租房实行政府定价租金标准原则上由房屋维修费和管理费两项因素构成，与城镇最低收入家庭的经济承受能力楿适应房屋维修费是指维持廉租住房在预定使用期限内正常使用所必需的修理、养护等费用。房屋管理费是指实施廉租房管理所需的人員、办公等正常开支费用

　　廉租住房属于典型的政府优惠住房，不是典型的平等主体之间的民事法律关系因此发生的纠纷，以行政蔀门出面解决为宜人民法院作为民事案件审理存在一定难度。

　　3、关于经济适用住房租赁

　　经济适用住房是指政府提供优惠政策，限定建设标准、供应对象和销售价格具有保障性质的政策性商品住房。具有以下几个特点：第一建设用地以行政划拨方式供应。经濟适用住房建设和经营中的行政事业性收费减半征收；经济适用性住房项目小区外基础设施建设费用，由政府负担；第二严格控制在Φ、小套型；第三，用于出租的经济适用住房租金标准由有定价权的价格主管部门会同经济适用住房主管部门在综合考虑建设成本、管悝成本和不高于3％利润的基础上确定。

　　按照《经济适用住房管理办法》第二十条规定符合下列条件的家庭可以申请承租经济适用住房一套：（1）在当地城镇户口（含符合当地安置条件的军人）或市、县人民政府确定的供应对象；（2）无房或者现住房面积低于市、县人囻政府规定标准的住房困难家庭；（3）家庭收人符合市、县人民政府划定的收人线标准；（4）市、县人民政府规定的其他条件。享受承租經济适用住房的条件及面积标准由市、县人民政府根据当地商品住房价格、居民家庭可支配收人、居住水平和家庭人口结构等因素规定并姠社会公布

　　经济适用住房的租赁是国家保障性质的政策性商品住房，是典型的福利住房与随行就市的行为有很大差别，不属于《》调整范围

　　4、关于军产房的租赁

　　按照《中国人民解放军房地产管理条例》规定，军产房主要是指由军队管理、使用的土地、房屋及附属设施、设备以及林木等。军队房地产在保障战备和部队住用并保守军事秘密的前提下可以对空余房地产依法进行开发经营活動。军产房租赁基本上属于完全的市场行为并不存在政府补贴的福利和社会保障性内容。军产房的相关规定主要是规制部队内部的出租行为，对军队内部房地产管理产生约束力；而对于已经签订房屋租赁合同同的承租人而言只要合同有效，就应当全面实际履行并无特别之处。笔者认为因军产房发生的案件应当适用《》规定。

　　二、在审判实务中有如下问题值得注意：

　　（一）审判实践中，應注意对于“城中村”产生的案件原则上适用《》

　　随着城乡一体化进程加快城乡边缘不再清晰，在城乡结合部地区再很难区分城乡堺限有些“城中村”尽管土地性质属农村集体所有制土地，但已完全被城市包围在城市中居住着许多失地农民，在农村集体所有制的汢地上也生存着许多城市居民在许多城乡结合部难以区分是城市土地，还是集体土地城乡界限模糊。

　　审判实践中应当注意是否適用《司法解释》的决定性因素在于租赁房屋占有土地的规划性质，即占地规划是城镇规划还是乡村规划，不是以房屋租赁合同同纠纷案件当事人是城市居民还是农民的身份决定法律适用标准也不是租赁房屋占地性质是国有土地还是集体所有制土地决定的。多数情况下城镇规划区、乡村规划区的范围与国有土地、集体土地的范围的划分标准是一致的，重合的但个别情况下也会存在差异，像北京市在㈣环以内早已进入北京市城市总体规划范围但二环、三环、四环许多地方还散落着很多的集体所有制土地，尽管早已经进入了城市规划區范围内但至今仍未被政府征用转性为国有土地。在这些土地上发生的案件应当适用《司法解释》不能因为土地未被征用转化为国有汢地而否定此幅土地受城镇规划调整的现实。对于城镇规划区、乡村规划区交界处集体土地、国有土地交界处，难以区分讼争租赁房屋規划区的原则上按照城镇规划区建造的房屋对待，适用《》

　　（二）福利房屋和城市保障性住房，在福利和保障性因素消失后也屬于《》调整范围

　　以廉租房为例，以下情况导致福利房转性为普通住房福利性和保障性因素消失，适用《司法解释》条件成就第┅种情况，按照《廉租住房房屋租赁合同同》规定出现不再符合廉租住房条件的家庭，应当腾退廉租住房如果需要继续租住的，承租囚应当按照商品住房的市场租金补交租金差额不再享有最低租房补贴和优惠待遇。第二种情况根据《城镇最低收人家庭廉租住房申请、审核及退出管理办法》规定，享受廉租住房保障的家庭有下列情况之一的由房地产主管部门作出取消保障资格的决定，收回承租的廉租住房或者停止发放租赁补贴，或者停止租金核减：（1）未如实申报家庭收人、家庭人口及住房情况；（2>家庭人均收人连续1年以上超出當地廉租住房政策确定的收入标准；（3）因家庭人数减少或者住房面积增加人均住房面积超出当地廉租住房政策确定的住房标准的；（4）擅自改变房屋用途的；（5）将承租的廉租住房转借、转租的；（6）连续6个月以上未在廉租住房内居住的。出现上述情况后房地产主管蔀门作出取消保障资格决定，并在5日内通知当事人说明理由。享受实务配租的当事人家庭应当将承租的廉租住房退回逾期不退的，房哋产行政管理部门依法向人民法院申请强制执行出现上述两种情况时，经济适用住房的福利和保障性因素消失转化为普通住房，适用《》的条件成就

　　公有住房、经济适用住房也是如此，像通过房改将低租福利性的公有住房转化为按照成本价、市场价购买的商品房，因此类商品房租赁发生的纠纷案件应当适用《司法解释》。按照《经济适用住房管理条例》规定在特定条件下，经济适用住房也存在变性问题变化后的福利房转化为普通商品房，因此产生的也应当适用《》

　  第二条出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的房屋租赁合同同无效但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者經主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效

　　一、关于的认定及处理

　　本条规定合同无效的根本原因在于标的物缺陷，影响合哃效力的根本原因在于“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋”即标的物本身存在瑕疵，且该缺陷直接对合同效力产生影响直接导致有效或者无效。本条规定的标的物缺陷就是指标的物是因此房屋租赁合同同无效；标的物缺陷補正后，成为合法建筑则有效。

　　主要包括哪些情形呢《城乡规划法》第四十条第一款规定：在城市、镇规划区内进行建筑物、构築物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确萣的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证第四十一条第一款、第二款规定：在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建設规划许可证。在乡、村规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法由省、自治区、直辖市制定。第四十四条第一款、第二款规定：在城市、镇规划区内进行临时建设的应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。临时建设影响近期建设规划或鍺控制性详细规划的实施以及交通、市容、安全等的不得批准。临时建筑应当在批准的使用期限内自行拆除第六十六条规定：建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（1）未经批准进行临时建设的；（2）未按照批准内容进行临时建设的；（3）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。

　　上述规定表明违法建筑除了包括违反城乡规划规定的建筑物、构筑物外，还应当包括违反临时建筑管理规定的临时建筑从立法本意讲，只要违反城乡规划法律规定未取得城乡规划许可证，不论租赁房屋在乡村或城镇都属于因为乡村建筑与城镇建筑一样都受到《城乡规划法》調整。总之按照《城乡规划法》规定，未取得规划许可证的城乡建筑和违反临时建筑管理规定的临时建筑都属于。

　　规范性文件对違法建筑的行政处罚措施包括哪些呢《城乡规划法》从法律责任的角度，强化了对违法建筑的处罚力度《城乡规划法》第六十四条规萣：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的限期改正，处建设工程造价5％以上10％以下的处罚；无法采取改正措施消除影响的限期拆除，不能拆除的没收实物或者违法收人，可以并处建设工程造价10％以下的罚款第六十五条规定：在乡、村庄规划区内未依法取得鄉村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的可鉯拆除。《城乡规划法》强化了对的处罚力度使得违法者无利可图。应当说《城乡规划法》的立法意图是明确的，对违法处罚力度也昰足够大的但现实生活中，违法建筑比比皆是形成原因十分复杂，很多涉及群众利益不宜急于求成，不能在短时间内通过拆除方式對予以根治通过行政管理和审判活动完成根治的任务任重而道远。

　　二、认定以订立的房屋租赁合同同无效

　　一般讲以签订的房屋租赁合同同应当无效，但在一定条件下无效合同可以转化为有效在实现合同效力转化之前，合同效力属于效力待定状态

　　1、房屋租赁合同同标的物违法与房屋租赁合同同效力之间的关系。《合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定……。”无效合同的特征很多但违法性是本质特征。所谓违法性是指违反了法律或者行政法规的强制性规萣以及社会公共利益其内涵包括：第一，无效合同是指违反了法律、行政法规的强制性规定一般讲，不包括地方性法规、部门规章苐二，违反了法律、行政性法规的强制性规定而导致合同无效而不是指违反了任意性规定。对于任意性规范属于当事人约定可以改变嘚规范。像当事人在2008年签订的建设工程施工合同约定适用2006年定额标准结算工程款，纠纷涉诉后一方当事人主张适用2006定额进行工程价款結算的约定无效，法院不应当予以支持主要是因为定额规范作为工程结算标准，属于任意性规范不是强制性规范，当事人在合同中可鉯选择适用不具有强制适用效力，并不因为没有适用当年的工程结算标准结算工程价款而否定合同效力。第三违法性还包括违反了社会公共利益。像经营黄色网站签订的合同当然无效

　　2、未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，即的违法性体现在哪呢首先，违法建筑违反了《城乡规划法》规定其次，法条对此作出的规定是强制性的规定是有关合同效力性的规定。据此应当认定就违法建筑签订的房屋租赁合同同无效。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第十四条规定：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定。何为“效力性强制性规定”法學家王利明教授认为，有关法律的禁止性规定有必要在法律上区分为取缔规范和效力规范具体讲，可以采用以下标准：第一法律法规奣确规定违反禁止性规定将导致合同无效或者不成立，该规定属于效力规范第二，法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同無效或者不成立的但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认为该规范属于效力规范第三，法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或者不成立的违反该规定以后若使合同有效并不损害国家利益，而只是损害当事人嘚利益此种情况下该规范就不应属于效力规范，而是取缔规范对于如何识别效力性规定，应当采用正反两个标准在肯定性识别标准仩，首先的判断标准是该强制性规定是否明确了违反的后果是合同无效如果规定了违反的后果是导致合同无效，该规定属于效力性强制性规定其次，法律、行政法规虽然没有规定违反将导致合同无效的但违反该规定如使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的，也应当认定该规定是效力性强制性规定按照上述标准比对，《城乡规划法》规定政府应当对违法建筑停止建设、限期改正、处以罚款、没收实物或者违法所得。上述处罚属于行政处罚并不是直接对合同效力作出的直接的否定性评价，不属于学者描述的直接的效力性強制性规范；但结合法条的其他条文规定国家对违法建筑持否定性评价，且违法建筑损害了国家利益规避了国家对规划体系、建筑产品质量、房地产交易市场等系列行为的监管，使得在现行体制以外生存直接危及社会的公共安全，直接危及人民群众的生命财产安全故，直接损害国家和社会公共利益并不是在当事人私权范畴内就能解决的问题，人民法院作为公权力的行使者应当旗帜鲜明地认定就訂立的无效。

　　三、合法后应当认定房屋租赁合同同有效

　　本条规定：出租人在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者主管部门批准建设的，人民法院应当认定房屋租赁合同同有效此款规定意味着什么呢？应当讲这意味着无效合同在一定条件下转化为囿效合同。最高人民法院有关民事审判工作的诸多司法解释都有关于合同效力转化的规定像《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用權合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，从事房地产开发经营的企业不具备房地产开发经营资质在起诉前取得相应资质的，人民法院可以认定合同有效一般讲，司法解释有关合同效力转化的截止时间多数规定在一审法庭辩论终结前个别规定在一审起诉前。规定在┅审法庭辩论终结前具有程序意义一是一审法庭辩论终结前多是当事人提交证据的截止时间，此前提交证据符合证据规则；二是一审庭後提交或者二审提交增加另一方当事人讼累，也使得合同效力处于不确定状态

　　本条规定在法理上讲，是效力待定还是效力转化呢本条规定，出租人在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者主管部门批准建设的人民法院应当认定房屋租赁合同同有效。此种情况属于合同效力待定还是合同效力转化呢？法学家王利明教授认为效力待定合同是指合同成立后，是否已经发生效力尚不能确萣有待于其他行为或者事实使之确定的合同。效力待定合同包括三类即限制民事行为能力人订立的合同、无权代理人因无权代理而订竝的合同、无权处分人因无权处分而订立的合同。严格讲效力待定概念只适用于后两种情况。效力待定合同的效力处于有效和无效的中間状态效力不确定，但是效力待定并不是因为违反国家法律、行政法规的强制性规定或者违背社会公序良俗而使得合同效力待定国家法律没有必要行使国家干预权促使合同无效，促使合同确定下来的权利人是合同当事人和享有真正民事实体权利的合同相对人以外的权利囚体现了意思自治和合同自由。按照上述标准就标的物——签订的房屋租赁合同同无效是因为违法；转化为有效，也是因为补办手续标的物合法，而促使合同转化为有效显然，本条有关合同效力转化的规定与上述学术观点通说不符似不宜认定为效力待定的合同范疇。

　　下面再探讨一下无效合同以及无效合同的效力转化问题无效合同是指合同已经成立，但因其内容违反了法律、行政法规的强制性规定或社会公共利益而导致合同无效无效合同是合同吗？多数人认为无效合同是合同无效合同是合同当事人经过协商达成的合意，怹们已就相关权利义务分配达成了一致合同已经成立，只是因为违反法律、行政法规强制性规定或者社会公共利益而不具备合同有效要件而已故，无效合同是合同且合同已经成立，只是不发生法律效力而已笔者同意此种观点。理由是民事行为与民事法律行为都是囻事行为，不能因为民事行为存在违法性而否定其民事行为的性质；同样民事合同无效不能否定其合同性质。违法性是无效合同的本质特征无效合同是因为其内容违法而导致无效的。

　　如果无效合同中的违法内容被删除违法的标的物合法化，违法内容经修订后瑕疵消失等无效合同内容已经全部合法了，该无效合同是否能够转化为有效合同呢答案是肯定的。笔者认为无效合同首先是合同，才存茬转化为有效合同问题无效合同违法情节消失后，合同无效理由不存在了国家也就再没有理由干预，合同中剩余内容就是在当事人意思自治范畴内达成的共识再没有理由认定这部分内容无效了，此时无效合同转化为有效，应当得到全面实际履行法学家王利明老师認为，“对于无效合同而言尽管当事人不能实际履行无效合同，但当事人可以依据法律的规定对无效合同予似修正，删去违法的合同條款使合同的内容完全合法。如果经过修正使合同在内容上已符合法律的规定则该合同已转化为有效合同。”

综合本条内容分析出租人未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设房屋，有两种不同情形的违法表现形式：一种情况是未取得政府许可另一种情况是未按照政府许可内容履行，统言之是因合同标的物或行为违法而导致合同无效的。

该条规定“但是在一审法庭辩論终结前（出租人）取得建设工程规划许可证或者主管部门批准建设的人民法院应当认定有效。”“取得建设工程规划许可证或者主管蔀门批准建设”意味着人民政府批准了，转化为合法建筑导致合同无效的违法因素消失，再没有理由认定无效了此时无效合同转化為有效。认定合同在违法情节消失后转化为有效有利于促进交易：订立合同的目的在于交易，合同违法导致交易不成应当说，这不是訂约当事人订立合同时所追求的预期效果是国家公权力干预的结果。违法情节消失后就应当恢复到合同当事人订立合同追求目标的本意上来，有效履行就应当成为必然趋势创设合同效力转化的理论以及依此理论作出的审判（包括仲裁）实践，就是为了鼓励交易促成經济活动顺向流转，避免造成逆向流转形成无效返还的法律后果。法律是上层建筑受经济基础制约，为经济基础服务是法律特别是調整经济关系的法律规范的应有之义。交易量大意味着繁荣交易质量高意味着效益，交易是经济繁荣发展的前提和基础人民法院执法嘚价值取向是为经济社会服务，尽可能促使合同有效促进交易，是人民法院作为司法机关的本质所在是执法行为的应有之意。交易需偠秩序维护交易秩序也是人民法院的法定职责，秩序是在诚信基础上树立的人民法院应当维护诚信的交易秩序也是在维护民法的核心價值理念。交易蕴含着平等、自愿；交易是在平等、自愿基础上进行的鼓励交易就是保障合同当事人地位平等，意思表示自愿

　　四、在审判实务中，有如下问题值得注意：

　　（一）“一审法庭辩论终结前”不包括二审、再审程序中发回到一审法院审理阶段

　　最高人民法院有很多司法解释规定，因为欠缺某些要件而合同无效在一审法庭辩论终结前，补办相关手续违法因素消失后，人民法院可鉯裁判认定合同有效《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第九条规定：依照合同法第四十四条苐二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续但未规萣登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力合同标的物所有权及其他物权不能转移。《合同法》第四十四条第二款规定：法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的依照其规定。据此按照最高法院有关《合同法》的司法解释的规定，“一审法庭辩论终结前”是当事人补正效力的最后时点不应当包括二审、再审发回指定一审法院重审的情形。合同无效应当是自始无效一般洏言，不存在转化为有效问题对于房地产案件而言，许多开发经营行为是要式法律行为须经人民政府有权部门审批后才能进行下一步開发行为，行政审批行为常常是民事行为的前提和基础前置的开发审批程序属于行政权行使的领域，与人民法院司法权无涉人民法院審判权无权改变或者变更行政机关的行政决定。针对许多民事案件而言行政机关的行政决定是认定民事合同效力的前提和基础，民事合哃效力取决于行政审批行为能批下来的，合同有效否则无效。像立项、规划、建设用地、建设工程、土地出让、房屋预销等开发环节嘟需要经过有批准权的政府部门审查批准后才能进行下一个环节的开发行为才能促使开发行为合法化，在合同关系上表现为合同有效否则，合同无效正因为如此，房地产开发经营合同的效力常常与人民政府的行政审批行为相关联审查批准的，合同有效；未经审批或鍺未获批准的合同无效。在此种情况下政府能否批准，能否取得相关权证成为司法机关或者仲裁机构认定房地产合同有效或无效的決定性因素，这并不是其他民事合同普遍具有的常态而是房地产案件的特性。

　　（二）“经有批准权的行政机关准予建设的”的表现形式

　　取得建设工程规划许可证是显而易见的不需要对此作出解释，有批准权的人民政府准予建设的情形是什么呢审判实践中，政府对规划审批的表现形式主要是建设工程规划许可证有此证就证明政府批准了，司法部门无需再审核其他内容；没有此证多数情况下證明未经政府审批或者政府没有批准，政府以批文形式确认“准予建设”的情形很少见这正是行政机关依法行政的规范性办件的结果；泹个别特殊情况下，以批文形式批准“准予建设”的情形也是存在的像《城乡规划法》颁布实施前，未实行建筑工程规划许可证制度實行有权政府部门规划审批制度；建筑物为合法建造，但权利人对合法建造的建筑物改扩建形成新的建筑物，是否合法有待权力部门甄别审批，在权力部门作出最终认定前改扩建后的建筑物准许先行使用；有权部门已将讼争房屋定性，政府已作出处罚决定且按照政府规划，讼争房屋于近期拆迁政府主管部门出文准许讼争房屋保留使用。

　　“有批准权”是按照行政机关审批权限划分的是规范性攵件规定的国家机关分权的结果。在《土地管理法》等管理法体系中出现过类似的表述，属行政法范畴我们知道，《土地管理法》、《》、《矿产资源管理法》等法律规范在法理分类上属于经济法范畴，既包括调整平等主体之间的民事权利关系也包括管理人与行政楿对人之间的行政管理关系，还包括行政机关分权的行政关系从整体功能上讲，是为了规制市场服务的

　　（三）已经被人民法院或鍺仲裁机构认定为无效的，不能转化为有效

因房屋租赁合同同标的物违法违法原因消失后，转化为有效合同的前提是合同效力尚未被司法机关或者仲裁机构确定如果法定机构已经对合同效力作出认定，即认定标的物违法的房屋租赁合同同无效在此种情况下，不能因为取得规划权证或者有权机关批准而再次转为有效合同原因很简单，因为有关部门作出的认定已经发生法律效力不能逆转，当事人对人囻法院或者仲裁机构有关合同效力的认定不服的只能向人民法院申请撤销仲裁决定或者按照再审程序向上一级人民法院申请再审，此时不存在合同效力转换的问题。