经济法与合同管理课件2011秋_甜梦文库
经济法与合同管理课件2011秋
经济法与合同管理卜炜玮
引论引言? ? ?何为“合同” ？何为“合同法”？ 为什么要学这门课？ 课程特色? ? ?演绎与归纳相结合 理论讲授与案例分析相结合 重视课堂讨论 阅读、记忆、理解、应用 1: 1: 1?学习方法???考试要求?课程内容? ?民法基础 合同法总则?3-4周 8-9周总论、合同订立、合同效力、合同履行（保全与担保）、合 同变更与转让、合同的权利义务终止 、违约责任、合同解释??合同法分则 工程合同法律制度?2-3周 2-3周工程招投标、工程施工合同简介、工程合同管理、争端解决教材与参考书
民法基础? ，刑也，平之如水，从水；D(zhi4)所以触不直者去之，从去。 ――许慎《说文解字》?D，獬豸，独角兽也。?什么是“法律”？民法基础?法律的定义?? ?马克思主义的定义：由统治阶级的共同利益所决定的意 志的体现。 自然法VS实在法 法律――国家制定或认可、并由国家强制力保证实施的， 对主体的行为及相互关系进行调整的规范。民法基础?民法的概念法律公法 私法宪法行政法刑法经济法民法商法?公法：调整公权力主体与其他主体之间的关系?权力法定，国家干预，政治国家的法 权利本位，意思自治，市民社会的法?私法：调整平等的私权利主体之间的关系?民法基础?重要概念? ?? ?权利（right）――可以享受特定利益的法律上的力。 义务（obligation）――法律强加给当事人作为或不作 为的拘束。 权力（power）――使他人作为或不作为的能力。 责任（liability）――因为没有履行法律义务而受到的 制裁。民法基础?民法的概念? ?民法调整横向经济与人身关系 经济法调整纵向经济关系 财产法律关系??民法的构造?甲、乙各拥有自己的财产，二人相互协商，就交换财产达成 合意，丙对甲或乙（及其财产）实施侵害 甲、乙结婚、生子、离婚，甲死亡。?身份法律关系?民法 财产法物权 债权身份法亲属所有权契约无因管理继承用益物权占有不当得利侵权行为?债?债――当事人之间得请求为特定行为的法律关系。?《民法通则》第84条：债是按照合同的约定或者依照法律的 规定 ，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权 利的人是债权人，负有义务的人是债务人。? ? ?产生债的原因： 侵权行为――侵害他人合法权益，使他人受到损害。 契约――当事人之间设立、变更、终止债权债务关系的 协议。民法基础?无因管理?没有法律规定或约定的义务而为他人管理事务。?例：下列选项中，属于无因管理的是（ ）。 A. 父亲将受伤的幼子送到医院救治 B. 甲替出差的邻居支付居委会上门收取的清洁费 C. 王某误将邻居家的鸡当成自家的鸡饲养 D. 警察将迷路的小孩送回家要件：管理他人事务，有主观意愿，没有法律规定或约定的 义务，不违背本人利益??不当得利???没有法律依据而取得利益，使他人遭受损失。 例：下列选项中，存在不当得利的是（ ）。 A. 甲的侄女给甲100元生活费 B. 乙主动代丙向甲清偿欠款100元 C. 售货员因疏忽少收甲100元购物款 D. 乙欠甲100元，但已过诉讼时效，乙不知而向甲清偿 要件：取得财产利益，使他人遭受损失，没有法律依据?民法的渊源? ? ?法的渊源，又称法源，指法律规范的来源。 法律、行政法规、司法解释 习惯法、判例、法理、学说?大陆法VS普通法? ?大陆法：法典，法学家造法，稳定 普通法：判例，法官造法，灵活民法基础?民法的历史? ? ? ? ? ?前18世纪，汉穆拉比法典 前450，十二铜表法 530前后，优士丁尼，罗马法典四书 19世纪初，拿破仑组织编纂《法国民法典》 ，德国民法典 中国的民法历史? ???第一次民法编纂，1910年 第二次民法编纂，1925年 第一部民法典， 1952，民法草案；1986，民法通则；1999，合同法；2007， 物权法；2010，侵权责任法民法基础?大陆法的两种民法典编纂体系罗马体系 潘德克顿体系 德、日、中国家法、意结构 特点人、物、诉讼 浅显易懂总则、物权、债权、亲属、继承 逻辑严密，难以理解民法基础?民法的原则?近代民法的三大原则?所有权绝对、契约自由、过错责任? ?现代民法：权利本位向社会本位转化 我国民法的原则??? ? ?主体平等 契约自由 公平正义 诚实信用 公序良俗民事法律关系?定义?民事法律规范调整社会关系时所形成的法律上的权利义 务关系。 主体平等 意思自治 以民事责任为保障?特征? ? ?民事法律关系?法律事实?由法律确定的能够引起民事法律关系设立、变更、消灭 的客观情况，可分为：??自然事实 ? 状态：某种客观情况的延续 ? 事件：自然现象，其他人的行为 行为：法律关系主体的有意识的行为，如签订合同、结婚、 捐赠、成立公司、订立遗嘱等?法律事实、法律规范、法律关系三者之间的关系民事法律关系?民事法律关系的主体? ? ?主体――权利义务的所属。 客体――权利义务的所附。 主体的能力??民事权利能力 ? 民事主体能够依法享有民事权利和承担民事义务的资格 民事行为能力 ? 民事主体能够以自己的独立行为使民事法律关系产生、变更、 消灭的资格民事法律关系?民事法律关系的主体?自然人?民事权利能力 ? 始于出生，终于死亡 ? 出生：须脱离母体才成为法律上的自然人 ? 胎儿是人吗？ ? 胎儿的民事权利：仅在继承法中有规定 ? 胎儿权利的保护 ? 死亡 ? 判断标准，脑死亡 or 心死亡？ ? 事实死亡与宣告死亡民事法律关系?民事法律关系的主体?自然人?民事行为能力 ? 完全民事行为能力 ? 18周岁以上 ? 16周岁以上以自己的劳动收入作为主要收入来源 ? 限制民事行为能力 ? 10周岁以上的未成年人 ? 精神病人：不能完全辨认自己行为 ? 无民事行为能力 ? 10周岁以下 ? 精神病人：完全不能辨认自己行为 ? 以上两种情况中，精神病人须经利害关系人申请并经法院宣 告民事法律关系?民事法律关系的主体?自然人??宣告失踪 ? 自然人下落不明2年 ? 经利害关系人申请 ? 利害关系人――近亲属及与其有民事权利义务关系的人。 ? 公告3个月 ? 确定财产代管人 失踪宣告的撤销?民事法律关系的主体?自然人?宣告死亡 ? 已宣告失踪 ? 失踪期间届满 ? 普通期间：4年 ? 特别期间：2年（战争、重大灾难） ? 经利害关系人申请 ? 法院公告，普通失踪公告1年，意外事故失踪公告3个月?民事法律关系的主体?自然人??案例：张某于1991年出外谋生，一走就是6年，一直没和家中 联系。1996年张某之妻赵某向人民法院申请宣告张某死亡。 1997年，赵某与钱某结婚，不久钱某去世。1998年张某返回村 中并向人民法院申请撤销了对其的死亡宣告。张某与赵某的婚 姻关系能自行恢复吗？张某是否能取回赵某的财产？ 死亡宣告的撤销 ? 财产关系回复原状 ? 身份关系视情况而定民事法律关系?民事法律关系的主体?法人???概念 ? 由法律规定具有民事权利能力的人合组织体和财合组织体。 ? 民法通则36条：法人是具有民事权利能力和民事行为能力， 依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。 法人制度的意义 ? 有限责任，促进投资和交易 ? 财产人格化，保证公益目的长期持续 法人的代表人 ? 法人的代表人只能是自然人 ? 法定代表人是法人的机关，是法人的组成部分 ? 法定代表人的行为就是法人的行为?民事法律关系的主体?法人??法人的分类 ? 社团法人 财团法人 ? 区别：成立基础、目的、设立方式、组织形式、解散方式 ? A. 公司 B. 基金会 C. 协会 D. 博物馆 E. 寺庙 ? 企业法人 非企业法人 ? 营利法人 非营利法人 营利法人――为了向成员分配利益而进行营利活动的法人。 在国内特指企业法人。 非营利法人――机关法人、事业单位法人、社会团体法人。 个体工商户、个人独资企业不是法人民事法律关系?民事法律关系的主体?法人???成立的条件 ? 依法设立 ? 有独立的财产 ? 有名称、组织机构和场所 ? 能够独立承担民事责任 民事权利能力 ? 受自然性质的限制 ? 受法律的限制 民事行为能力 ? 受营业范围限制?民事法律关系的主体?法人?? ?法人的机关 ? 股东大会 权力机关 ? 董事会 代表机关 ? 监事会 监察机关 法人的住所――主要办事机构所在地 法人的消灭 ? 解散 ? 清算?民事法律关系的客体?物――人类能够控制的具有价值的物质。? ?具备独立经济价值 排他的支配可能性? ?行为――主体的活动 智力成果民事法律关系?民事法律关系的内容? ?民事权利 民事义务? ?积极义务 VS 消极义务 独立义务 VS 从属义务民事法律关系?民事权利? ?民事主体在民事法律关系中所享有的权利。 按权利标的分类? ??财产权：物权、债权、知识产权 非财产权 ? 人格权：生命权、健康权、姓名权、名誉权等。 ? 因出生而取得，因死亡而消灭，不得让与或抛弃 ? 身份权：亲权、监护权等 兼具二者：继承权民事法律关系?民事权利? ?按效力范围分类：绝对权 VS 相对权 按权利作用分类? ? ?支配权：直接支配标的物的权利 请求权：请求他人为特定行为的权利 变动权：权利人依自己的行为使法律关系发生变动的权利 ? 形成权：单方法律行为改变法律关系，如解除权 ? 抗辩权：用于对抗他人请求权的权利，防御性? ? ?按相互关系分类：主权利 VS 从权利 按是否可以让与分类：专属权 VS 非专属权 按是否具备全部成立要件分类：既得权 VS 期待权民事法律行为?概念? ?民事主体设立、变更、终止民事法律关系的行为。 特征? ?民事法律行为属于法律事实的一种 以意思表示为核心要素?民事法律行为的一般生效要件? ? ?当事人具有相应的行为能力 意思表示真实 标的合法、可能并确定?标的可能――法律行为的标的可能实现。民事法律行为?意思表示? ?向外部表明意欲发生一定私法上法律效果之意思的行为 三要素说表示行为 效果意思 表示意思?意思表示不真实??意思与表示不一致 ? 故意的不一致 ? 无意的不一致 意思表示不自由 ? 欺诈、胁迫等民事法律行为?意思表示不自由?欺诈??以使他人做出错误判断为目的，故意为某种欺骗的意思表示 的行为。 构成要件 ? 一方有欺诈的故意 ? 欺诈方实施了欺诈行为 ? 被欺诈方因受欺诈而做出错误判断 ? 被欺诈方基于错误判断而为意思表示民事法律行为?意思表示不自由?胁迫??以不法加害威胁他人，使他人产生恐惧心理，并基于该心理 而为意思表示的行为。 构成要件 ? 一方有胁迫的故意 ? 胁迫方实施了胁迫行为 ? 胁迫手段或目的非法 ? 受胁迫方产生恐惧心理 ? 受胁迫方基于恐惧心理而为意思表示代理代理?概念???一人（代理人）代另一人（被代理人）为法律行为，其所产生的 法律效果归属于被代之人。 狭义代理：代理人以被代理人名义为法律行为，直接代理 广义代理：代理人以自己或被代理人名义为法律行为，例：行纪 合同，合同法402、403条?类似概念的辨析?? ? ? ?使者：只传达或接受意思表示，无权决定 法定代表人：法人本身的机关，并非独立主体 居间人：无代理权 行纪人：间接代理 中间商：两个买卖合同，不是代理?民法上的代理不同于诉讼法上的代理代理?代理权的性质??代理权是一种因授权行为或法律规定而产生的，能够直 接改变被代理人与第三人之间法律关系的权力 代理权由法律授予，被代理人的授权是一种法律事实 因法律规定当然发生：未成年人的代理人 因法院的指定发生：失踪人的代管人、破产清算人 因被代理人授权发生 因“外表授权”而发生（表见代理） 因某种紧急情况而发生（紧急代理）?代理权的发生原因? ? ? ? ?代理?代理关系?被代理人与代理人? ?合同关系或身份关系 代理人转托他人需取得被代理人同意? ?被代理人与相对人 代理人与相对人 直接代理 法定代理 有权代理 间接代理 指定代理 无权代理?代理的分类? ? ?意定代理代理?代理行为的范围??民法上的代理主要适用于订立合同及与合同密切相关的 行为 民事法律行为中不适用代理的行为? ?法律要求本人亲自实施的行为，如遗嘱、收养、结婚等 依其性质不得适用代理的行为，如设立公司、继承的承认等?代理行为的成立? ?以被代理人的名义 代理人实施民事法律行为（做出决定）代理?代理行为的生效要件?满足一般民事行为的生效要件? ? ? ?权利能力看被代理人 行为能力看代理人 意思表示是否真实看代理人 行为内容合法看代理双方 被代理人终止或死亡，代理行为终止?被代理人存在??代理人有代理权?无权代理经追认就变为有权代理代理?无权代理???行为人（1）没有代理权；（2）超越代理权；（3）代理权终止后 继续代理 被代理人可以追认，使代理行为发生效力 相对人的催告权?相对人可以催告被代理人在一个月内追认，被代理人未作表示的， 视为拒绝追认。 在行为人追认前，善意相对人有撤销权?善意相对人的撤销权??紧急代理??在某种紧急情况下，船长、承运人、保管人等与货主有特定合同 关系的人，为了货主的利益，作为货主的代理人所为的代理。 我国法律未做规定代理?表见代理?构成要件? ? ? ?行为人无代理权 行为人有被授予代理权的表象，外表授权 相对人善意且无过失 相对人与行为人成立法律行为??效果：无须追认，直接有效 目的：保护善意第三人代理??案例一：甲公司与乙公司在多个领域有合作关系，乙公司也多次为甲 公司向丙银行融资提供过担保。担保手续均由乙公司办公室主任亲自 办理。某日甲公司又向丙银行借款，并向银行表示由乙公司提供担保。 丙银行按照惯常做法，将借款担保合同交乙公司办公室主任，由该主 任在合同上担保人处盖章。合同盖章后，即交丙银行。后甲公司未能 按期偿还借款，银行要求乙公司承担担保责任，乙公司抗辩认为：乙 公司办公室主任在盖章前一周已被免职，盖章的当天该主任只是在办 公室整理、交接文件，已不能代表乙公司。 案例二：甲公司为向银行借款，由其副总与乙公司财务部经理商量， 要乙公司为其担保。该财务部经理未经乙公司领导同意，即在甲公司 带来的银行格式借款担保合同的担保人盖章处，盖上乙公司财务章。 后甲公司到期未能偿还借款，银行要求乙公司承担担保责任，乙公司 抗辩认为：财务部经理对外提供担保未经公司授权，其盖章行为属于 利用职务之便。财务章也不能代表公司。代理?典型的表见代理行为（1）行为人曾经是代理人并且与相对人发生过订立合同行为，订立 的合同上加盖有被代理人公章或合同专用章，或提供了加盖有被代理 人印鉴的介绍信。 （2）行为人持有证明代理权的证书，并且按照一般商业习惯和理 性认识无法从证书内容判定所订立的合同超越了代理权范围。 （3）被代理人曾有授予行为人代理权的表示，按照一般理性判断 该表示可以被相信。比如在公开场合声明授予行为人代理权或者有书 面公开通知授予行为人代理权，实际上没有授予，相对人难以知晓。 （4）被代理人明知或应当知道行为人以自己名义订立合同，但不 表示反对。比如，被代理人将介绍信、公章、合同书交给行为人代理?典型的非表见代理行为? ? ?违法行为 违反交易习惯的行为 已作合理通知后实施的行为??判断通知形式是否合理，主要依据当事人的约定和习惯，一 般情况下向双方约定的部门（比如办公室）发书面通知视为 合理通知 一般认为，登报不是充分的通知方式 如《公司法》规定公司为股东担保必须经股东大会决议通过?违反法律规定的特殊授权要求的行为?时 效时 效?概念?一定事实状态在法定期间持续存在，从而产生与该状态 相适应的法律效果的法律制度。 稳定法律秩序 作为证据代用 促使权利人积极行使权利 取得时效 消灭时效（诉讼时效）?作用? ? ??分类? ?时 效?诉讼时效与除斥期间??诉讼时效――权利不行使的事实状态在法定期间内持续 存在，导致权利人丧失权利的法律效果。 除斥期间――因法定期间经过而发生权利消灭的法律效 果。 诉讼时效 构成要件两个除斥期间一个适用对象 法律效力 法定期间请求权消灭诉权 可变形成权消灭实体权 不可变时 效?诉讼时效的效力――消灭诉权? ? ? ??所消灭的是通过诉讼获得法律救济的权利 法院不可主动适用诉讼时效规定进行审判 当事人不能约定变更诉讼时效期间 诉讼时效届满后，义务人作出愿意履行的意思表示，视 为对原债务的承认。债权债务回复强制履行的效力。 民法通则138条：超过诉讼时效期间，当事人自愿履行 的，不受诉讼时效限制。时 效?诉讼时效的适用性??仅适用于请求权：债权请求权、物上请求权的返还财产 请求权和恢复原状请求权 不适用于：消除侵害、消除危险、排除影响请求权；已 登记不动产所有人的返还请求权、基于身份关系的请求 权、基于相邻关系的请求权、基于合伙联营关系的请求 权、基于储蓄关系的请求权时 效??诉讼时效的期间特别时效期间（1年）1. 2. 3. 4.?身体受到伤害要求赔偿的； 出售质量不合格的商品未声明的； 延付或者拒付租金的； 寄存财物被丢失或者损毁的。 目的：促使权利人及时行使权利，避免举证困难普通时效期间（2年） 长期时效期间（20年）?普通时效期间与长期时效期间权利人知道或应当知道权利 被侵害时可中断、中止起算点可变性权利受侵害之时不可变时 效?诉讼时效期间的起算? ?? ? ?有履行期限的债务，从履行期到来起算 无履行期限的债务，从权利人可以行使权利起算，长期 时效从权利成立之日起算 分期履行的债务，从最后一期履行期限届满次日起算 违约行为导致的请求权，从违约行为发生时起算 侵权行为导致的请求权，从知道有侵害行为及加害人之 时起算，长期时效从侵权行为发生时起算时 效?民法的期间计算规则? ????按照公历年、月、日、小时计算 规定按照小时计算期间的，从规定时开始计算。 规定按照日、月、年计算期间的，开始的当天不算入，从下一天 开始计算。 期间的最后一天的截止时间为二十四点。有业务时间的，到停止 业务活动的时间截止。 期间的最后一天的确定? ???以第一日起算，则以最末日为最后一日 不以第一日起算，则以最后的星期、月、年的相当之日的前一日为 最后一日 最后一月没有与起算日相当之日，则以该月末日为最后一日 期间的最后一日是法定休假日的， 以休假日后的第一个工作日为 期间的最后一日。时 效?诉讼时效的中止?概念：在诉讼时效期间的最后6个月，因不可抗力或其 他障碍不能行使请求权，诉讼时效暂停计算。? ?不可抗力：不可预知、不可抵抗、不可避免 其他障碍 ? （一）权利被侵害的无民事行为能力人、限制民事行为能力 人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失代理权、丧 失行为能力； ? （二）继承开始后未确定继承人或者遗产管理人； ? （三）权利人被义务人或者其他人控制无法主张权利； ? （四）其他导致权利人不能主张权利的客观情形。?由客观原因造成时 效?诉讼时效的中止? ?效果：中止原因消除之日起，诉讼时效恢复计算 如果中止原因发生在诉讼时效期间届满前6个月之前， 并一直持续到期间届满后，则原因消除后，诉讼时效延 长6个月。时 效?诉讼时效中断? ? ? ?概念：法定事由发生导致已经计算的诉讼时效归于无效 效果：中断事由消灭后，重新计算时效 由当事人主观行为造成 法定事由? ? ?起诉 以其他方式履行权利，如通知、催告等 债务人同意履行债务，包括要求暂缓履行、提供担保等?诉讼时效期间延长?有特殊情况的，法院可以将长期诉讼时效期间适当延长。时 效?最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定?具有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的“当事 人一方提出要求”，产生诉讼时效中断的效力： （一）当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人 在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书 到达对方当事人的； （二）当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者 数据电文到达或者应当到达对方当事人的； （三）当事人一方为金融机构，依照法律规定或者当事人约定从对方 当事人账户中扣收欠款本息的； （四）当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事 人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的， 但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定。 前款第（一）项情形中，对方当事人为法人或者其他组织的，签收人 可以是其法定代表人、主要负责人、负责收发信件的部门或者被授权主 体；对方当事人为自然人的，签收人可以是自然人本人、同住的具有完 全行为能力的亲属或者被授权主体。时 效?下列事项之一，人民法院应当认定与提起诉讼具有同等诉讼时效中断 的效力： （一）申请仲裁； （二）申请支付令； （三）申请破产、申报破产债权； （四）为主张权利而申请宣告义务人失踪或死亡； （五）申请诉前财产保全、诉前临时禁令等诉前措施； （六）申请强制执行； （七）申请追加当事人或者被通知参加诉讼； （八）在诉讼中主张抵销； （九）其他与提起诉讼具有同等诉讼时效中断效力的事项。物权法基础物权法基础?物权的概念? ?物权――直接支配特定物并享受其利益的绝对性权利。 物权的特征? ?? ? ?直接支配（支配权） 一物一权 ? 一个标的物上只能成立一个所有权 ? 同一标的物上不能同时存在两个内容相同的物权。 排他性 绝对权 物权法定 ? 物权的种类和内容由法律设定，当事人不得自由创设。物权法基础?物权的客体? ?物、权利（准物权） 物――人类能够控制的具有价值的物质。?以智力成果作为客体的权利被称为知识产权，而非物权。 土地 地上定着物 ? 建筑物和构筑物（固定性、永久性、独立性） ? 林木（成片的树林）?不动产???动产：除不动产之外的所有物物权法基础?物权的客体?区分动产与不动产的意义? ? ? ?让与方式不同 物权的公示方法不同 设立用益物权与担保物权的方式不同 诉讼管辖不同 如无特殊规定，从物随主物转让?主物与从物??种类物与特定物?种类物可替代物权法基础?物权的客体?原物与孳息? ?孳息――原物所产生的收益。 天然孳息与法定孳息 特殊的动产 具有高度的替代性 消费物?货币????有价证券? ?表示一定的财产权利的书面凭证。 财产权利与证券不可分离。物权法基础?物权的效力?物权的排他效力? ??一物一权 同一标的物上不能同时有多个以占有为内容的定限物权（用 益物权、担保物权） 多个担保物权的效力以时间先后确定物权法基础?物权的效力?物权的优先效力? ? ?成立在先的物权享有优先效力 定限物权优先于所有权 物权优先于债权 ? 物权的追及效力 ? 例外：买卖不破租赁物权法基础?物权的效力?物权请求权（物上请求权）?? ? ?物权的圆满状态受到妨害或有被妨害的危险时，权利人为回 复物权的圆满状态，可以请求妨害人为或不为特定行为的权 利。 返还请求权 妨害排除请求权 妨害预防请求权物权法基础?物权的发生?原始取得――非依他人既存的权利取得物权? ??基于事实行为取得物权 劳动生产、先占、孳息、添附、没收、时效取得、善意取得、 拾得无主遗失物、发现无主埋藏物 添附――附合、混合、加工 基于法律行为的取得 移转取得 创设取得（仅能取得定限物权）?继受取得――基于他人既存的权利取得物权? ? ?物权法基础?物权的消灭?绝对消灭? ?物权客体消灭 物权的抛弃 物权的转让 因公法原因而发生的物权变动?相对消灭??物权法基础?物权变动的公示原则?不动产――登记?登记是物权生效的要件 大宗动产（汽车、飞机、轮船等）采登记对抗主义 交付的形式 现实交付 观念交付 ? 简易交付，标的物始终被受让人占有 ? 占有改定，标的物始终被让与人占有 ? 指示交付，标的物被第三人占有，所让与的是返还请求权?动产――占有与交付? ???物权法基础?所有权?概念? ?权利人在法律限制的范围内，对所有物进行全面支配的物权。 具体体现为占有、使用、收益、处分等权能。 按份共有 共同共有?共有??物权法基础?共有?按份共有? ? ? ??共有人可以自行处分自己的份额 其他共有人有优先购买权 共有人对于共有物的全部均有使用收益权 共有物的处分须得到多数份额共有人的同意 共有物的分割 财产不分份额，例如婚姻存续期间的共同财产、合伙财产 对财产的处分须取得全部共有人的同意 共有人对外承担连带责任?共同共有? ? ?物权法基础?所有权相关诉讼? ? ? ? ?确权之诉 返还财产 恢复原状 排除妨害 赔偿损失物权法基础?建筑物区分所有权? ?专有部分的所有权 共有部分的所有权? ? ??类似于按份共有 共有权从属于专有权 出让时其他共有人无优先购买权 共有人不可分割共有物 作为建筑物管理团体的成员而享有的权利 基于所有权而产生，但独立于所有权?成员权? ?物权法基础?不动产相邻关系?? ? ? ? ? ?相邻的不动产的所有人或用益权人在行使物权时所发生 的权利义务关系。 原则：有利生产、方便生活、团结互助、公平合理 由法律直接规定 相邻土地关系 相邻流水、排水关系 相邻防险关系 相邻通风、采光、震动、污染等关系物权法基础?用益物权? ??? ? ? ?对他人的物，在一定范围内使用、收益的定限物权。 对象：物的使用价值 作用：提高财产的利用效率 建设用地使用权?居住70年、商业旅游娱乐40年、其他50年 耕地30年，草地30~50年，林地30~70年土地承包经营权?宅基地使用权 地役权? ? ?为提高不动产的使用效益而使用他人不动产的权利。 设立地役权应取得其他用益物权人同意 地役权应与其他用益物权一并转让物权法基础?担保物权?? ? ?以确保债务的清偿为目的，在债务人或第三人的特定物 或权利上设定的物权。 对象：物的交换价值 作用：促进交易，便利融资 特征? ? ? ?从属性 附随性 不可分割 物上代位性物权法基础?担保物权?抵押权?? ?不转移财产占有的担保，通常用于不动产、大额动产和财产 权利。 抵押权的次序 特殊抵押权 ? 动产的浮动抵押 ? 以不确定的一组动产作为抵押 ? 在特定事项发生时抵押财产固化（结晶） ? 最高额抵押权 ? 就将来的一系列债务事先设定最高抵押额度物权法基础?担保物权?质权???转移财产占有的担保 动产质权 ? 质权实现的方式：拍卖、变卖、折价 ? 流质合同的禁止 ? 质权人负有保管义务，不得使用质物 权利质权 ? 以所有权、用益物权之外的可让与的财产权为标的 ? （一）汇票、支票、本票； （二）债券、存款单； （三）仓单、提单； （四）可以转让的基金份额、股权； （五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识 产权中的财产权； （六）应收账款；物权法基础?担保物权?留置权?? ? ??债权人合法占有债务人的动产，债务人不履行债务时，债权 人有权留置动产，并以该财产优先受偿。 主要发生于保管合同和加工定做合同 留置的动产与债务有关联 动产可分割的，留置财产的价值应相当于债务的金额；动产 不可分割的，可以留置全部动产。 债权人负有催告义务，应留给债务人两个月以上的履行期间物权法基础?担保物权?三种担保物权的效力?甲向乙借款3万元，并以一台机器作抵押，办理了抵押登记 手续。随后甲又将机器质押给丙。丙在占有该机器期间，将 其交丁修理。因欠修理费而被丁留置。各担保物权的优先位 序如何？ 留置权 & 抵押权 & 质权?合同法总论合同法总论?合同的概念?第2条：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。?合同的法律特征? ? ?合同是平等主体所实施的一种法律行为 合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的 合同是当事人意思表示一致的产物（合意）在生活中你与他人之间存在哪些合同？合同法总论?合同的判定?例1：甲盛情邀请乙共进晚餐，乙愉快地答应。二人之间是否成立 合同?如果乙没有依约赴宴，甲是否可以要求乙承担违约责任??例2：甲是一位小孩的母亲，与邻居约定由邻居来无偿暂时照看其 小孩。甲与邻居之间是否成立合同?若邻居照看不慎，小孩摔伤， 邻居是否应当承担责任？ 例3： AB约定，A一次性付给B一笔款项，由B每周代A购买彩票。 一次B误将A告知的号码写错一个数。开奖后发现，B写的号码未 中奖，而A告知的号码中了1万元。 A要求B赔偿其应得的奖金。 是否能够得到法律的支持？?合同法总论?合同的判定?合同与非合同的主要区别：双方当事人是否以共同的意思(合意)追求某种具有民法意义的后果(权利义务)。? ? ?合意+权利义务 主观标准：是否存在达成法律约束的合意 客观标准：考虑到双方当事人的利益状态，依据诚实信 用原则及交易习惯来判断合同法总论?合同法的适用范围?例4：甲乙二人为非婚姻同居的男女，双方约定在同居 期间，女方应当服用避孕药。但是，女方在没有向男方 发出警告的情况下停止了服用，导致女方怀孕并生下一 个孩子。法院判决男方负担这个孩子的抚养费。男方则 要求女方承担违约赔偿责任。法院是否应当支持?合同法总论?合同法的适用范围?例5：原告与被告达成协议，由被告收养原告监护的7 岁的儿童，原告同时向被告支付5万元作为被收养人的 生活补助。合同中约定，任何一方违反约定，应当承担 违约责任，向对方赔偿5万元。随后双方在民政部门办 理了登记。一年后被告以小孩顽劣难养为由提出解除收 养协议。原告同意，要求被告退还5万元，并承担违约 责任。被告不同意退款，也不同意承担违约责任。法院 应如何判决？合同法总论?合同法的适用范围?婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，不适用合同 法的规定。 源自债权的相对性 主体的相对性（存在少数例外） 内容的相对性（合同保全的例外） 违约责任的相对性 案例：粮食购销合同案?合同关系的相对性? ? ? ? ?合同法总论??合同法的基本原则合同自由??合同自由是指当事人依法享有在缔结合同、选择相对人、 选择合同形式、决定合同内容以及选择合同补救方式等方 面的自由。 结论： ? 合同以不要式为原则，以要式为例外。 ? 如果一种义务不是来源于当事人自由的意思或者公正的法律， 它就不能对当事人产生法律上的约束力，法律应对意思瑕疵 进行救济。 ? 探究当事人的真实意思为合同解释的根本原则。?合同法的基本原则?诚实信用?合同法第6、60、92条 形式公平与实质公平 主观等值原则：双方都愿意以此给付换取对待给付 合同无效、可撤销的规定 规制格式条款 附随义务?公平正义? ??? ?合同法总论?合同法的基本原则?公序良俗? ?基本体现：遵守法律 案例：出租房屋给他人开办赌场 严格区分合同的无效和可撤销 规定了合同订立制度，区分合同的成立和合同生效 形式要件不作为决定合同是否成立的要件 严格限制了违约解除的条件?鼓励交易??? ?合同法总论?合同的分类?有名合同与无名合同?法律是否设有规范并赋予一个特定的名称 当事人是否因给付而取得对价 违约责任不同 主体要求不同 双方当事人是否互负具有对价意义的债务 单务合同：赠与、借用 法律意义? ? ??有偿合同与无偿合同? ? ??双务合同与单务合同? ? ?是否适用同时履行抗辩权 风险负担不同 承担责任的要求不同合同法总论?合同的分类?要式合同与不要式合同?合同是否应以一定的形式为成立或生效要件 例：借贷合同与抵押合同?主合同与从合同??诺成合同与实践合同?除意思表示外，是否还需要其他现实行为合同才能成立是否严格贯彻合同相对性原则 第64、65条?束己合同和涉他合同??合同的订立合同成立?概念? ? ?合同的成立：当事人就合同的主要条款达成合意。合同成立不等于合同生效区分违约责任与缔约过失责任?合同成立的一般要件? ?存在双方缔约人 缔约人就主要条款达成合意?主要条款：第12条，八项内容?经过要约与承诺要约?概念?要约是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人所 作的意思表示。第14条 要约人明确 内容具体确定（主要条款的内容） 以明确的方式向特定人发出??要件? ??向不特定人发出的要约需要满足两个条件： ? 必须确定表示其发出的是要约而不是要约邀请。 ? 必须明确承担向多人发出要约的责任，且具备履约能力??表明相对人一旦承诺，要约人即受此意思表示的约束 要约到达要约?要约邀请? ? ?概念：希望对方向自己发出要约的意思表示 要约邀请对行为人不具备拘束力 要约与要约邀请的区分? ??根据法律规定 根据当事人的意思 根据订约提议的内容是否包含了合同的必要条款?案例：胜利河沙厂诉五通基建工程公司购销合同纠纷案要约?要约与要约邀请的区分? ? ? ? ? ? ? ? ?广告 拍卖 招股说明书 商品价目表 带有标价的商品陈列 自动售货机 招标公告 现物交易 案例：悬赏广告酬金纠纷?例题? ? ?????A．甲对一直想购买其珍藏的猴年邮票的乙说“我正在考虑是否要 将这张邮票卖给你。” B．某建筑公司发传真给某水泥厂，上面写着“请速运20吨150型 号水泥来我司。” C．某大学生张三勤工俭学出售IC卡，他在各个学生宿舍都散发了 销售传单，上面写着“面值100、50、30元的IC卡9折优惠，如需 要请呼191--88888” D．赵六素来想购买好友郭七祖传的一副黄庭坚真迹，郭七都不肯 割售。一日，两人共饮都有七分醉意，赵六以言语相激，说郭七 自己不懂欣赏书法却不肯出售黄庭坚真迹，郭七不胜赵六之激， 便说，“好，你拿30万块钱来，这副画就归你。” E．甲对乙声称：“我正在考虑卖掉家中祖传的一套红木家俱，价 格暂定20万元”。 F．甲对乙提出：“我愿意卖掉家中祖传的一套红木家具，价格为 20万元。” H．某汽车销售商于报纸上发一广告，称“新到一批德国原产奥迪 轿车，价格**元人民币……，见报后10天内保证有货。”要约?要约与要约邀请区分举例?悬赏广告??悬赏广告的成立要件 ? 悬赏人以广告方式对不特定人为意思表示 ? 要求完成一定行为之意思表示 ? 对完成行为人给付报酬之意思表示 悬赏广告是一种单方民事法律行为要约?要约的法律效力? ? ? ?效力――合法行为发生法律效果的保障力。 生效时间：到达时生效 对要约人的法律效力 对受要约人的法律效力?法律规定了某些特定行业受要约人的承诺义务要约?要约的法律效力?法律效力的存续期间? ? ?有承诺期限的，以承诺期限为准 口头要约，未立即承诺即失效 案例：渔业公司诉食品公司买卖合同纠纷案?要约的撤回?在要约生效之前可以撤回，撤回通知不晚于要约到达受要约 人要约?要约的撤销? ?在受要约人发出承诺前可以撤销 不能撤销的情况 ? 要约中确定了承诺期限 ? 要约中明示要约不能撤销 ? 受要约人有其他理由认为不能撤销，且已经进行履约准备 第20条，注意第四款?要约的失效?承诺?概念?受要约人同意要约的意思表示 主体 期限 承诺内容? ??要件? ? ?实质变更：新要约 非实质变更：要约人不反对则有效 通知 行为?承诺方式? ?承诺?承诺期限? ? ? ?要约中确定的期限 合理期限 逾期承诺――默认为有效，除非要约人及时通知 承诺迟到――成为新要约 承诺生效：到达主义 承诺不可撤销 承诺的撤回??承诺的效力? ? ?类似要约撤回合同成立?合同成立的时间和地点? ?时间：承诺生效时 地点：承诺生效的地点? ?数据电文：收件人的主营业地、经常居住地 合同书：最后一方的签约地合同成立?合同成立的特殊情况? ?确认书 交叉要约?双方同时发出内容相同的要约 法定或约定应采用书面形式，但实际未采用书面形式 一方已经履行主要义务 对方接受?事实合同????强制缔约??从事公共运输的承运人的缔约义务（289） 行政合同（38）缔约过失责任?概念?在合同订立过程中，一方因违背先合同义务而导致另一 方的信赖利益受损时，所应承担的损害赔偿责任。 发生在合同订立过程中 违反了缔约阶段应负的义务（先合同义务） 存在过错 存在损失（信赖利益）??要件? ? ? ?信赖利益（reliance interest）――一方当事人因对另一方 产生合理信赖而具有的利益。?存在因果关系缔约过失责任?类型? ?第42条（诚信义务） 第43条（保密义务） 以信赖利益为限度，使对方当事人的利益恢复到缔约前 的状态?缔约过失责任的赔偿范围?合同的效力合同的形式与内容?合同条款?主要条款? ?主要条款――合同必须具备的条款 确定方式：法律规定；考虑合同的类型；当事人约定 一般普通条款 特意待定条款 ? 当事人有意将合同条款留待以后确定，不妨碍合同的成立。?普通条款??? ?合同条款 普通条款?默示条款 ? 合同明示条款之外的，法院基于某种目的，根据当事人的意 图、习惯、成文法或判例法而添加到合同中去的条款。 ? 实现合同目的不可或缺 ? 公认的商业习惯、行业规则 ? 当事人系列交易的习惯 ? 法定默示条款（例如253条）合同的形式与内容?合同条款?格式条款?? ?概念：当事人一方为重复使用的目的而预先拟订的，并在实 际使用时未与对方商议的条款。 特征：单方制订、反复使用、书面公开 相对人在订约中处于附从地位合同的形式与内容?对格式条款的规制? ????第39-41条，消费者权益保护法 公平、诚实信用原则（实质要件） 合理适当提示规则（程序要件） ? 在合同订立前提示 ? 清楚明白 ? 个别提示为原则，公开张贴告示为例外 ? 格式合同提供方承担举证责任 格式条款无效的情形 ? 第52、53条的规定 ? 40条：条款制定方免除其责任、加重相对人的责任，排除相 对人的主要权利 案例：餐厅是否可以禁止顾客自带酒水合同的形式与内容?免责条款? ?概念：当事人在合同中约定的限制或免除未来责任的条款 对免责条款的限制 ? 不得违反法律法规的规定 ? 只能免除因一般过失造成对方的财产损失，第53条? ?案例：冲印服务部丢失顾客胶卷，应当如何赔偿？ 案例：李某在宾馆住宿，办理入住登记时，宾馆要求其 将贵重物品存入保管室，并向李某出示了写有“如不寄 存，财物丢失，宾馆概不负责”内容的注意事项。李某 没有寄存，结果财物被盗。李某要求宾馆赔偿损失，法 院是否应当支持？合同生效?合同效力?概念：合同对当事人所具有的法律拘束力。?在一定情形下，合同对第三人也具有拘束力。（涉他合同、合同保 全）?合同生效的要件?行为人具有相应的民事能力??自然人 法人? ? ?超出营业范围的合同的效力，司法解释（一）第10条 主张越权合同无效的权利只有善意相对人可以行使 案例：商贸公司诉农资综合门市部钢材购销合同纠纷案?非法人团体? ?意思表示真实 不违反法律或社会公益合同生效?合同形式对合同效力的影响? ?合同形式并不影响合同效力（36、37） 事实合同 案例：商品房预售纠纷 第44条，合同法司法解释（一）??合同登记对合同效力的影响? ?法律法规规定登记批准才生效的，不批准就不生效；否则， 不登记也生效附条件的合同?概念?当事人在合同中约定一定的条件，以条件是否成就来决 定合同效力的发生或消灭的合同。 用以确定合同法律效力的某种客观事实 生效条件与解除条件 对条件的要求? ? ??条件? ????未来发生 不确定性 合法 当事人约定 不与合同内容矛盾?当事人不得恶意促成或阻碍条件的成就附期限的合同?概念??在合同中设定一定的期限，将此期限的到来作为合同生 效或失效的根据。 期限是将来确定发生的事实?生效期限与终止期限效力待定合同?概念??已经成立，但欠缺有效要件，效力能否发生尚未确定， 需待有权人追认后方才生效的合同。 权利人的追认是一种单方法律行为效力待定合同?种类?限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同? ?相对人有催告权 善意相对人有撤销权 相对人有催告权 善意相对人有撤销权?无权代理??效力待定合同?种类?特殊情况? ?表见代理――合同有效 法定代表人的越权行为 ? 法定代表人超越权限订立的合同，除非相对人知道或应当知 道其超越权限之外，该代表行为有效。 ? 与表见代理的区别：行为人身份不同、被代理人的行为不同? ?案例：西服买卖纠纷案 案例：信用社诉商场抵押合同纠纷案效力待定合同?种类?无权处分――无处分权的人处分他人财产?合同生效条件 ? 权利人追认 ? 处分人在订立合同后取得处分权?善意取得制度???善意第三人取得无处分权人处分的财产，可以获得财产 的所有权。 条件：第三人善意无过错且支付合理对价 权利人只能向无权处分人请求赔偿?案例：王某长期住在城里，乡间的6间祖传老屋一直委托 曹某管理。曹某因办乡村企业缺乏资金，就打起了这6间 老屋的主意。曹某一方面鼓动王某将老屋出售，一方面与 朱某多次在现场看房协商出售。曹某对朱某称：只要你暂 借给我20万元钱款，我就将老屋以最低价12万元卖给你。 但在朱某向曹某提供了20万元借款后，曹某一直以各种借 口拖延订立售房协议，而另以15万元的价格将老房卖给了 钱某，收取了钱某5万元预付款，王某听说后表示不同意。 随后曹某又以18万元的价格将6间老屋卖给了张某，约定 一个月后付清余款并办理过户登记。一周后，曹某终于说 动了王某将老屋以13万元的价格出售给曹自己，并办理过 户手续。无效合同?概念?已经成立，但没有法律效力的合同 无民事行为能力人依法不能独立订立的 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益 恶意串通，损害国家、集体或第三人利益 合同目的非法或有损公共利益 违反法律、行政法规的强制性规定?类型? ? ? ? ?无效合同?无民事行为能力人依法不能独立订立的?注意区别：限制民事行为能力人依法不能独立订立的?一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利 益? ?必须损害国家利益，否则属于可撤销合同 损害国有企业的利益，是否属于“损害国家利益”？ 合同的标的非法 合同有悖公序良俗?合同目的非法或有损公共利益? ?无效合同?恶意串通，损害国家、集体或第三人利益?构成要件? ??当事人主观有恶意 当事人之间有串通行为 ? 串通――相互沟通，并在行为动机、目的、方式、结果等方 面达成一致。 当事人的行为损害了国家、集体或第三人利益 因此取得的财产收归国有或返还集体、第三人?后果?无效合同?违反法律、行政法规的强制性规定? ? ?法律：全国人大 行政法规：国务院 强制性规定：必须、不得、应当可撤销合同?概念?? ?因为当事人在订立合同时意思表示不真实，法律允许撤 销权人行使撤销权使之归于无效的合同。 被撤销之前有效，被撤销后自始无效 只有撤销权人有权请求法院或仲裁机构变更或撤销 重大误解 显失公平 欺诈、胁迫、乘人之危?类型? ? ?可撤销合同?重大误解? ? ?当事人对合同关系的某种重要事实因素的主观认识错误 以双方误解为原则 构成要件? ???表意人因误解做出了意思表示 当事人自己的错误判断，非因第三人的错误 表意人主观上无故意和重大过失 误解是重大的，影响到当事人是否订立合同的判断?与欺诈的分别?误解方有过失，被欺诈方无过失可撤销合同?重大误解?类型???对当事人特定身份的误解 ? 以信用、感情、特定人的技能等为基础的合同 ? 出租房屋案 对标的物性质的误解 ? 出售怀有牛犊的母牛，1887年舍伍德诉沃克案 对标的物质量的误解?? ?对合同其他内容的误解，要根据合同具体情况决定是否 属于重大误解 一方对合同性质的误解，引起的结果是合同不成立 案例：大华商厦诉吉祥服装厂案可撤销合同?显失公平??合同一方在订立合同时因情况紧迫或缺乏经验而订立的 对自己明显有重大不利的合同 构成要件? ??在订立合同时明显不公平 一方获得的利益超过法律允许的限度 受害一方在订立合同时缺乏经验或者情况紧迫??最初只是从客观结果进行规定，后来附加主观方面的要 求 法官自由裁量的空间较大可撤销合同?案例：原告S公司诉称，日，我公司与D公司签订一份供 货合同，约定D公司向我公司提供卷帘20套，单价每套9000元，合同 总金额为180000元。合同签订后，我公司依约支付预付款50000元， 但随后我公司从市场上了解到同类产品单价仅为2742.50元，该合同 显失公平。此外，D公司未按合同约定期限交货，属严重违约。故诉 至法院，请求判令撤销双方签订的供货合同，D公司返还货款50000 元，承担本案全部诉讼费用。被告D公司辩称，双方签订的供货合同 是双方真实意思表示，不违反法律规定，不存在显失公平。S公司在 陈述的事实及理由中称我公司在履行合同中存在违约行为，与其要求 撤销合同的诉讼请求无关，不应包含在本案中，故不同意S公司的诉 讼请求。可撤销合同?欺诈、胁迫、乘人之危? ? ?没有损害国家利益 由被欺诈、被胁迫、被乘人之危一方选择是否撤销 消费者权益保护法：经营者欺诈消费者，双倍赔偿可撤销合同?撤销权的行使??享有撤销权的一方，可以请求法院或仲裁机构变更或者 撤销合同。 在未被撤销之前，合同条款一直有效 撤销权人在知道或应当知道撤销事由之日起一年内未行 使撤销权 撤销权人在知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为 放弃撤销权?撤销权的消灭??可撤销合同?合同被确认无效或被撤销的后果? ?合同自始无效 返还财产??以原物或原物的孳息为限 只考虑事实上的履行效果，而不追究当事人的过错 因为合同已经无效，只能依据缔约过失责任请求赔偿 赔偿范围限于信赖利益，而非期待利益 ? 信赖利益，一般包括订约、履约的费用及因合同无效或被撤 销而丧失的与第三人订约机会的损失，不包含合同履行后可 能获得的利润 双方都有过错的，适用过错相抵原则?赔偿损失? ???过错方可能还要承担行政责任和刑事责任合同履行概念??合同履行――债务人完成合同义务，债权人的合 同债权得到实现的一系列行为及后果。 履行导致合同关系的消灭合同履行的原则? ? ? ?全面适当履行 诚实信用 经济合理 情势变更合同履行的原则?全面适当履行原则? ?全面履行，无瑕疵 适当履行，主体、标的、时间、地点、方式 采取成本最低、收益最大的方式履行合同? ??经济合理原则?对于不同的标的物，规定不同的履行地点 第119条：一方因另一方的违约行为受损时，应当采取适当措施止 损，未采取措施而导致损失扩大的，对于扩大的部分无权要求赔偿?情势变更原则?? ?合同订立后，因不可归责于双方当事人的事由（通常为不可抗 力），导致合同无法履行，或继续履行将显失公平的，当事人可 以请求法院变更或解除合同。 应尽可能通过变更合同来消除不公平 合同法无明确规定，94条规定因不可抗力可以解除合同合同履行的原则?诚实信用原则?主要体现为合同的附随义务?? ? ?注意义务 ? 像对待自己的事务一样关注对方的事务 ? 判断标准：有无主观过错；年龄、经验、知识等 协助义务 告知义务 保密义务?附随义务为不可单独诉请的义务，一方违反，另一方不 能请求强制履行，只能请求损害赔偿；若一方违反附随 义务导致合同目的不能实现，另一方有权请求解除合同。合同履行的规则?履行主体? ?合同双方当事人或其代理人 第三人履行? ? ????贸易公司买卖钢材合同纠纷案 由第三人向债权人履行债务，但债务人并未退出合同关系 第三人与债务人的关系：委托或无因管理 不要求第三人具备民事行为能力 与债务转让的区别：第三人不是合同当事人；不需要债权人 同意；第三人不承担违约责任。 债权人可在一定情况下拒绝第三人代为履行 ? 双方事先约定或法律规定只能由债务人履行 ? 合同性质导致不能由第三人履行合同履行的规则?履行标的?质量要求不明确：1）按照国家标准、行业标准；2） 按照通常标准或符合合同目的的特定标准 按照合同有关条款确定 按订立合同时履行地的市场价格 有政府定价或指导价的，按照交付时的价格计价? ??价款不明确且协议不成? ? ??逾期交付的，以较低的价格计价 逾期提取的，以较高的价格计价 原则：过错方受损合同履行的规则?履行地点不明且协议不成? ? ? ? ?按照合同有关条款确定 给付货币 接受方所在地 给付不动产 不动产所在地 其他给付 履行义务方所在地 经济合理原则合同履行的规则?履行期限?期限不明且协议不成? ?债务人可随时履行 债权人可随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间 要承担违约责任 延迟履行期间发生不可抗力，不能解除合同 辣椒买卖纠纷案 债权人可以拒绝，但不损害债权人利益的不可拒绝 债权人接受的，债务人应当赔偿提前履行造成债权人的损失?延迟履行???提前履行? ? ?合同履行的原则?履行方式?部分履行?与提前履行相似 当事人约定以他种给付代替原定给付而使合同关系消灭。 代物清偿的标的如有瑕疵，债权人不得请求给付原标的 案例：以支票替代现金清偿?代物清偿? ???履行费用?不明确且协议不明，由履行义务方承担?案例：买卖柑橘合同纠纷案双务合同履行中的抗辩权??AB两公司签订房屋买卖合同。约定合同签订之后，B 公司先支付房款3000万元，A公司于9月1日向B公司交 付房屋100套，并办理房屋产权登记手续，B公司同时 支付剩余房款3000万元。B公司按期交付第一笔款项。 A公司于9月1日交付房屋钥匙，但未能办理产权登记手 续，B公司拒绝支付尾款3000万。 AB两公司签订绿豆买卖合同，约定货到当日付款。A 公司按期发货，B公司收到货后，发现绿豆含水量不符 合合同约定的标准，拒绝付款。双务合同履行中的抗辩权?2001年元月，某汽车销售中心与某汽车制造厂签订一份 汽车购销合同，约定销售中心购买制造厂生产的轻型轿车 40辆，每辆售价5万元，当月供货20辆，8月份供货20辆， 货到付款。 合同签订后，双方顺利地履行了第一批轿车 的交货和付款义务。2001年5月份，制造厂获悉销售中心 因经营不善，已造成巨大亏损，同时因拖欠银行贷款，已 被法院强制执行偿还贷款。制造厂认为如果继续按合同约 定发货，销售中心很可能无力付款。于是制造厂在调取了 相关证据后，决定中止第二批车辆的托运，同时派人通知 销售中心，若继续供货，销售中心需提供担保，或者预付 货款。销售中心不同意，并以制造厂违约为由提起诉讼。双务合同履行中的抗辩权?概念??双务合同中一方对抗另一方的履行请求权，暂时拒绝履 行债务的权利。 延缓性、暂时性?? ?作用：对抗对方的请求权，在一定期限内中止履 行合同 目的：免除自己履行后得不到对方履行的风险 抗辩权的行使不影响对违约责任的追究双务合同履行中的抗辩权?同时履行抗辩权（66）?构成要件? ? ? ?双方因同一双务合同而互负债务 双方互负的债务没有先后顺序，均已届清偿期 对方未履行或未适当履行 对方的对待给付是可能履行的?? ?效力：使对方的请求权延期 行使：当事人一方自行行使 要与双方违约区分开双务合同履行中的抗辩权?后履行抗辩权（67）?构成要件? ? ? ?双方因同一双务合同而互负债务 双方互负的债务有先后顺序 先履行一方未履行或未适当履行 对方的对待给付是可能履行的 使对方的请求权延期，后履行方可以延期履行 后履行方拒绝的履行义务应当与先履行方未适当履行的义务 保持一定的对价性 在先履行方采取补救措施或适当履行后，后履行抗辩权消失?效力? ??双务合同履行中的抗辩权?不安抗辩权（68、69）?构成要件? ? ?双方因同一双务合同而互负债务 双方互负的债务有先后顺序，抗辩方负有先给付义务 在订立合同后，后给付义务人的履约能力丧失或可能丧失， 出现以下情形： ? 经营状况严重恶化 ? 转移财产、抽逃资金以逃避债务 ? 丧失商业信誉 ? 有丧失或可能丧失履行能力的其他情形?默示违约――英美法系中的一项制度，一方当事人以自 己的行为表明其将不履行合同义务。双务合同履行中的抗辩权?不安抗辩权?行使?抗辩方负有通知义务和举证义务?效力暂时中止合同履行 ? 后给付义务人在合理期限内： 1）提供担保，不安抗辩权消失，合同恢复履行 2）未恢复履行能力且未提供担保，抗辩方可以请求解除合同?合同保全?案例?? ?甲乙两公司进行商品交易，甲公司按期交货，乙公司未 能按合同要求在规定期限内付清货款，甲公司多次催讨 欠款，乙公司均表示，因丙公司一直拖欠乙公司货款， 故无力向甲公司清偿。甲公司应如何处理？ 建筑工程领域，业主、承包商、分包商三角债 法律咨询：我家是做销售化肥生意的，有一人欠了我们 的化肥款30000多元。他现在已经外出我们无法找到他， 但据我们所知他在外出前曾将一座房产过户于其儿子名 下，我们是在其已正式过户房产后才知道这一消息。另 外，该人还曾欠别人大量钱款，如今也尚未归还。但其 没有与银行方面有欠债记录。 我现在想问下，我该怎 么将我的钱款追讨回来。合同保全?概念??为防止因债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来 危害，允许债权人为保全其债权的实现而采取相应法律 措施。 代位权、撤销权? ?合同相对性的例外 在整个合同生效期间都可以采取保全措施合同保全?代位权?概念?债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害，债权人可以 向法院请求以自己名义代为行使债务人的债权，但此债权专 属于债务人自身的除外。?特征? ? ? ?债权人的债权对第三人产生拘束力 债权人以自身名义行使债务人的权利，不是代理 请求第三人向债务人（债权人）履行 须经诉讼程序合同保全?代位权?构成要件? ?? ?债权合法 该债权不是债务人的专属债权或不得让与、不得扣押的财产 权 ? 专属债权――基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关 系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、 安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利 债务人拥有的债权已届清偿期 债务人怠于行使该到期债权，对债权人造成损害 ? 债务人 1）不履行对债权人的债务； 2）不以诉讼方式或者仲裁方式向次债务人主张到期 债权 Pro ? 该行为导致债权人的债权无法实现? ?最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定 不得查封、扣押、冻结的财产（一）被执行人及其所扶养家属生活所必需的衣服、家具、炊具、餐具及其 他家庭生活必需的物品； （二）被执行人及其所扶养家属所必需的生活费用。当地有最低生活保障标 准的，必需的生活费用依照该标准确定； （三）被执行人及其所扶养家属完成义务教育所必需的物品； （四）未公开的发明或者未发表的著作； （五）被执行人及其所扶养家属用于身体缺陷所必需的辅助工具、医疗物品； （六）被执行人所得的勋章及其他荣誉表彰的物品； （七）根据《中华人民共和国缔结条约程序法》，以中华人民共和国、中华 人民共和国政府或者中华人民共和国政府部门名义同外国、国际组织缔 结的条约、协定和其他具有条约、协定性质的文件中规定免于查封、扣 押、冻结的财产； （八）法律或者司法解释规定的其他不得查封、扣押、冻结的财产。?对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查 封，但不得拍卖、变卖或者抵债。Back合同保全?代位权? ??各债权人均可行使 债权人作为原告，以次债务人为被告、债务人为第三人 起诉。由被告住所地法院管辖。多个债权人以同一个次 债务人为被告起诉的，法院合并审理。 清偿方式??传统理论：债的相对性，次债务人向债务人清偿，债务人再 向债权人清偿。 局限：其他债权人可以搭便车，挫伤债权人行使代位权的积 极性。 最高人民法院司法解释：由次债务人直接向债权人清偿，促 进债权人积极主张权利 以债务人和次债务人的两个债务中较小的一个为限?清偿范围?合同保全?撤销权??债务人实施处分财产行为，对债权人的债权构成危害， 债权人请求法院撤销该处分行为的权利。 构成要件?债务人有处分财产的行为，使得财产减少或负担增加 ? 减少财产：赠与财产、免除债务、不合理低价转让财产、不 合理高价收购财产等 ? 增加负担：为他人承担债务、提供担保等 ? 不合理的低价和高价的认定：以交易当地一般经营者的判断， 并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价， 结合其他相关因素综合考虑予以确认。一般认为偏离市场价 30%即为不合理?构成要件? ?该处分行为导致债权受损，影响清偿能力 债务人与受益人具有恶意 ? 无偿处分：推定为恶意 ? 有偿处分：价格明显偏离市价，推定为恶意；否则由债权人 举证 债权人为原告，债务人为被告，受益人为第三人 管辖：被告住所地法院 范围：以债权为限 除斥期间 ? 短期：债权人知道或应当知道撤销事由，一年 ? 长期：债务人处分行为发生起，五年?行使? ? ??合同保全?撤销权?效力? ? ? ?债务人的处分行为自始无效 债权人行使撤销权的诉讼费用，由债务人优先清偿 债务人受领财产后，所有债权人均有权受偿 债务人拒绝受领财产的，债权人可重新起诉，行使代位权?注意：与代位权行使后果的差异合同的变更与转让合同变更?概念? ? ? ?广义：合同主体变更、合同内容变更。 狭义：合同内容变更。 合同主体变更实质上属于合同的转让 合同法中的合同变更指的是狭义的合同变更 基于法律规定变更??类型?可撤销合同都可变更? ?当事人协商变更 情势变更情况下，法院裁决变更?效力??合同变更向将来发生效力，已经履行的债务有效（注意与合同撤 销的区别） 合同变更不影响当事人要求赔偿损失的权利合同变更?合同变更对担保的影响?担保? ?物的担保：抵押、质押、留置、定金 人的担保：保证、连带债务 对合同数量、价款、履行方式、履行地点的变更，减轻债务 人负担的，保证范围以减轻后的为准；增加债务人负担的， 保证人对加重的部分不承担责任，物的担保不及于增加的债 权。 履行期限延长，未经保证人书面同意的，期限为原合同约定 或法定期限（6个月） 合同标的和标的用途的变更，未经担保人同意的，担保人不 再承担责任。?合同变更对担保的影响???合同转让?概念?合同当事人一方将合同权利义务全部或部分转让给第三 人。 合同权利转让 合同义务转让 合同权利义务的概括移转?类型? ? ?合同转让?合同权利的转让?类型? ?全部转让：原债权人退出合同关系 部分转让：原债权人与受让人按份共享债权或共享连带债权 基于法律规定，如继承、保证 基于单方法律行为，如遗赠 基于转让合同?转让原因???合同转让?合同权利的转让?要件? ?? ?存在合法有效的合同权利，转让不得改变权利的内容 被转让的合同权利具有可让与性 ? 不具有让与性的情况： ? 根据合同性质不得转让（基于特定的身份和信任关系） ? 按照当事人约定不得转让（但不得对抗善意第三人） ? 依照法律法规不得转让 协议转让的，要有协议 程序符合法律法规要求（如果要求批准）?债权人转让债权，须通知债务人，方对债务人产生效力。 否则债务人可以向原债权人给付合同转让?合同权利的转让? ?案例：布匹买卖合同转让纠纷案 效力? ? ?? ?全部转让：原债权人退出合同关系 部分转让：原债权人与受让人按份共享债权或共享连带债权 转让人对所转让的权利承担瑕疵担保责任（对标的不承担瑕 疵担保责任） 受让人不仅取得合同债权，也同时取得与债权有关的从权利 如果债务人对受让人享有债权，且债务人的债权先于转让的 债权到期或者同时到期，债务人可以向受让人主张抵销。合同转让?合同义务的转让?类型??免责的债务承担――转让全部义务 并存的债务承担――转让部分义务? ?原因：与合同权利转让相同，三类 成立要件? ? ?? ?存在合法有效的债务 合同标的具备让与性 有以债务承担为内容的合同，债务内容不变。 ? 合同可以由债务人与第三人订立，也可以由债权人与第三人 订立 取得债权人的同意 程序符合法律要求合同转让?合同义务的转让?效力? ? ? ??全部义务转让：原债务人脱离合同关系 部分义务转让：第三人与债务人按份承担或连带承担债务 债务人的抗辩权转归受让人 从债务与主债务一道归受让人承担 债务承担未取得保证人同意的，保证责任消灭。 是否需要取得债权人同意 第三人是不是合同当事人 第三人是否需要承担违约责任?债务承担与第三人履行的区别? ? ?合同转让?合同权利义务的概括转让?概念? ? ?合同一方当事人将合同权利义务一并转移给第三人。 全部概括转让，受让人完全取代原当事人的法律地位 部分概括转让，如果对方当事人同意，受让人与出让人可以 确定份额；否则，受让人与出让人之间为连带关系。 一方通过订立合同，将原合同中的权利义务概括转让 要件 ? 存在合法有效的双务合同 ? 原合同当事人与受让人达成概括转让的协议 ? 须经对方当事人同意?合同承受? ?合同转让?合同权利义务的概括转让?企业合并与分立??企业合并后，原企业债权债务的移转，以合并后企业的通知 到达或公告期满而生效，不需要取得相对人的同意。 企业分立后，除债权人和债务人另有约定的外，由分立的法 人或其他组织对合同的权利义务享有连带债权，承担连带债 务。?案例?A欠B20万元，B欠C20万元，C欠D20万元。现A和B达 成协议，由A向C清偿B的20万元债务，AB之间的债权 债务关系消灭。该协议经C公司同意。后C又与D达成 协议，由A向D清偿20万元，CD之间的债权债务关系消 灭。合同权利义务终止概述?定义?依法生效的合同，因法定情形或当事人约定的情形，权 力义务归于消灭 清偿、解除、抵销、提存、免除、混同 主合同关系不复存在，从合同也随之消灭 当事人应履行后合同义务??原因??效力? ?保密、协助、通知?合同中的结算与清理条款仍然有效合同解除?合同解除的类型? ? ?协商解除 约定解除 法定解除双方解除单方解除? ?合同解除的前提：存在合法有效的合同 合同解除的条件? ? ?协商解除：解除合同的协议有效 约定解除：约定解除合同条件的条款有效 法定解除?一般法定解除条件?? ?案例1：A与B签订合同，由B向A供应一批精密仪器， A先付货款，B负责将货物运往A所在地。按照约定，A 已经将款项付给B。B公司运输车辆在途中遭遇地震， 货物大部分毁损。A要求解除合同，退还货款。 案例2：烟花购销合同案 甲演出公司与歌星乙签订演出合同。双方约定，甲公司 应于12月30日向乙支付出场费2万元，乙须于元旦晚上 为甲公司举办的新年晚会演唱歌曲。12月29日，乙因 车祸需立刻手术，预计住院三个月。则甲公司（ ）, A 有权解除合同 B 不得解除合同但可中止履行 C 可解除合同或中止履行 D 须于12月30日向乙支付出场费?一般法定解除条件?不可抗力导致合同目的不能实现?不可抗力――不可预知、不可避免、不可克服的客观事件。 通常包括：自然灾害、政府行为、社会异常 预期违约――在合同履行期限届满前，当事人明确表示或者 以自己的行为表明其将不履行主要债务 此时相对人还可以行使不安抗辩权 履行期限与合同目的密切相关，债权人可直接解除 履行期限与合同目的关系不大，债权人应先催告，给出合理 期限，债务人在期限内仍未履行，债权人可解除?当事人一方预期违约???债务人延迟履行? ??其他违约行为导致合同目的不能实现?特别法定解除条件（任意解除）? ? ?承揽合同中，定作人可随时解除合同，268 货运合同中，托运人可单方解除合同，308 委托合同中，双方均可随时解除合同，410?解除权的行使程序? ??解除权属形成权，行使解除权属单方法律行为 解除权人行使解除权，应当通知对方 通知到达时，合同解除 合同解除的溯及力??合同解除的效力??? ?非继续性合同的解除，有溯及力 ? 非继续性合同――合同履行没有持续性，可恢复原状，买卖 继续性合同的解除，无溯及力 ? 继续性合同――合同履行具有持续性，不可恢复原状，仓储、 租赁、加工等 不可抗力导致的合同解除，原则上无溯及力 协议解除由双方约定?合同解除的效力?合同解除后，合同关系消灭? ?有溯及力的解除，应当恢复原状 无溯及力的解除，解除前的合同关系有效，未履行部分的债 务被免除，已经履行的部分按照不当得利规则返还差额?损害赔偿?? ?合同解除与损害赔偿可以并存 在一方延迟履行后发生不可抗力的，延迟履行方应赔偿损失 赔偿范围视是否有违约而不同产生原因 效力：是否具有溯及力?合同解除与撤销的区别? ?抵销?定义???双方互负债务时，各以其债权充当债务之清偿，使双方 债务在对等的额度内互相消灭 主动发起抵销一方的债权，称为自动债权，被抵销一方 的债权，称为受动债权。 法定抵销与意定抵销 当事人互负债务 互负债务的给付种类相同 双方债务已届清偿期 双方债务属于可以抵销的债务?法定抵销要件? ????不得抵销的债务?法律规定不可抵销?侵权行为所生之债、向第三人给付之债、违约金债务、损害 赔偿债务等 例如：提供劳务、不作为的债务? ?根据债务的性质不可抵销?合同约定不可抵销 抵销人应有民事行为能力 自动债权人通知受动债权人，通知到达，抵销生效 法定抵销的通知不得附条件或期限 抵销生效后，双方债权的消灭溯及抵销权发生时?抵销的实施? ????法定抵销与意定抵消的区别? ? ? ? ?抵销的依据 债务性质的要求 履行期限 程序 是否可以附条件和附期限提存?概念?由于债权人的原因而无法向其交付合同标的物时，债务人将标的 物提交给提存机关而导致债务消灭。? ?提存机关：公证处 提存标的? ?适于提存：货币、证券、票据、权利证书、贵重物品等 不适于提存的标的物，债务人可以拍卖后提存价款 债权人无正当理由拒绝受领 债权人下落不明 债权人死亡或丧失行为能力，无继承人或监护人 法律规定的其他情形?提存原因? ? ???提存方法? ?债务人向提存机关提交提存物 提存机关检查五项内容? ? ? ? ?民事行为能力 意思表示真实 债务真实合法 具备提存原因 提存标的物与合同债务相符?提存机关通知债权人或公告 从提存之日起，债权债务关系消灭 提存之后，标的物所有权归债权人，风险也由债权人承担 提存费用由债权人承担 债权人在5年内不领取提存物的，提存物扣除提存费用后收归国有?效力? ? ? ?免除? ? ? ??概念：债权人放弃全部或部分债权。 免除的程序：由债权人向债务人表示 免除的意思表示不得撤回 免除的效果：债务消灭，各从权利及保证债务也 随之消灭 免除债务不得损害第三人利益混同? ? ?概念：债权与债务同归一人 原因：债权债务的转让，通常由企业合并导致 涉及第三人利益的债权，不因混同而消灭违约责任概述?概念? ? ?违约责任――当事人因违反合同义务而承担的责任。 前提：存在有效的合同 类型：强制履行、损害赔偿、违约金、定金 相对性 补偿性，有时存在一定的惩罚性 强制性 可以由当事人约定?特征? ? ? ?概述?构成要件?有违约行为? ?违约主体：合同当事人 所违反的义务包括约定义务和法定义务（附随义务）?无免责事由 归责原则――基于一定的归责事由而确定责任成立的原 则。 以无过错责任原则为主 若干情形下的过错责任原则??归责原则???179-181、262、265、303、370、371等概述?违约行为的形态?预期违约? ? ???在履行期限届满前，一方明示或默示自己将不履行合同主要 义务。 责任后果：通常只造成信赖利益的损失，无期待利益损失。 明示违约 ? 履行期限届满前 ? 明确肯定地做出违约表示 ? 不履行合同主要义务 ? 无正当理由 默示违约 ? 参见不安抗辩权部分 救济 ? 直接起诉要求承担违约责任、解除合同、行使不安抗辩权概述?违约行为的形态?实际违约? ??履行期限届满之后，当事人不履行或不完全履行合同义务。 分类 ? 履行不能 ? 拒绝履行 ? 不完全履行 ? 延迟履行：狭义上专指给付延迟 ? 不适当履行，加害给付将引发责任竞合 ? 部分履行 双方违约，应根据各自的过错及给对方造成的损害程度确定 各自的责任概述?免责事由?法定的免责事由――不可抗力? ?当事人延迟履行后发生不可抗力的，不能免除责任 经济危机是否属于不可抗力？ 免责条款的有效条件 ? 合同有效（不存在无效、可变更、可撤销的情况） ? 免责条款有效（不违反40条和53条）?约定的免责事由――免责条款?违约责任的形式?强制履行? ?不能与解除合同并用 要件? ? ?有拒绝履行、部分履行的违约行为 非违约方在合理期限内提出强制履行的请求 能够强制履行 ? 不能强制履行的情形： （1）法律上不能强制履行，例如提供个人服务的合同 （2）根据合同性质不能强制履行，基于人身信赖关系的合同， ? 实际履行客观上可以实施，在经济上合理违约责任的形式?损害赔偿?概念? ??违约方对非违约方因违约行为受到的损失做出的赔偿 原则上具有补偿性 ? 例外：经营者对消费者的欺诈行为，双倍赔偿 有一定的任意性 ? 当事人可在合同中约定违约金的数额或损害赔偿的计算方法， 114 ? 约定损害赔偿优先于法定损害赔偿违约责任的形式?损害赔偿?赔偿额的确定??完全赔偿规则 ? 赔偿范围：信赖利益+期待利益（履行利益） ? 目的：使受害一方的利益恢复到合同得到严格履行时的状态 对履行利益的确定――可预见性规则 ? 主体：违约方 ? 时间：缔约时 ? 内容：损害的类型 ? 标准：一般人所能够预见到的 ? 113，不超过违约一方在订立合同时预见到或应当预见到的 因违反合同可能造成的损失违约责任的形式?损害赔偿?赔偿额的确定???减轻损失规则 ? 一方违约后，受损害一方应及时采取措施避免损失的扩大， 否则应对扩大部分的损害负责。在此过程中支付的费用由违 约方承担。 ? 减轻损失的主要方式：停止工作、替代安排、变更合同、继 续履行（少数情况下，例如承揽定做） 过失相抵原则 ? 受害人有过失 ? 此过失行为是损害发生或扩大的共同原因 ? 实质是赔偿责任的抵销 损益相抵原则 ? 受害人因受损害而有利益，从损害赔偿中扣除所得利益违约责任的形式?违约金? ?当事人在合同中约定的，在违约行为发生后独立于履行行为之外 的给付。 特征? ? ? ?事先约定 数额确定 违约后方才生效 独立于履行行为 违约金与损害赔偿 违约金与定金 违约金与实际履行 违约金与解除合同?违约金与其他责任形式的关系? ? ???违约金低于实际损失或过分高于实际损失的，法院与仲裁机构可 以根据当事人的请求，对违约金的数额进行调整，114违约责任的形式?定金?概念?? ?定金可以分为五类： ? 成约定金 ? 立约定金 ? 证约定金 ? 违约定金 ? 解约定金 狭义上的定金是违约定金，实质上是一种履约担保 担保法：定金不得超过主合同标的额的20%?债务人履行债务后，定金用来折抵价款或者收回。?违约发生时? ?给付定金方违约，定金归对方所有 收取定金方违约，双倍返还???当事人不履行或不完全履行并构成根本违约时，才适用 定金罚则 定金与违约金只能选择一样 定金是一种独立的责任形式? ?与损害事实无关，与损害赔偿无关 不影响实际履行责任竞合?概念??? ? ?由于某种法律事实的出现而导致两种或两种以上的权利 产生，并使这些权利之间发生冲突的现象。 一个不法行为产生数个相互冲突的法律责任 民法上通常表现为侵权责任与违约责任的竞合 当事人可以选择一种责任提起诉讼 常见的责任竞合的情况? ??? ?买卖合同 赠与合同 ? 赠与人有故意或重大过失时方负赔偿责任 租赁合同 雇佣合同 运输合同责任竞合违约责任与侵权责任的区别违约责任 侵权责任绝对权（物、身份、人格） 过错、严格、公平 被侵权人、侵权人（倒置）侵害对象归责原则 举证责任相对权（债） 严格责任为主，少量过 错责任 非违约方责任构成要件免责条件违约行为，无免责事由法定，约定 强制履行，损害赔偿， 违约金，定金 财产损失 合同的相对性侵权行为，损害事实，因果关 系，主观过错不可抗力，第三人行为，正当 防卫，紧急避险 损害赔偿（不得约定） 财产损失，人身损害，精神损 害 只对自己的行为负责责任形式赔偿范围 第三人行为责任竞合?侵权诉讼中举证责任倒置的情形 （一）因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同 于专利方法承担举证责任； （二）高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受 害人故意造成损害的事实承担举证责任； （三）因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律 规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关 系承担举证责任； （四）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂 物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有 人或者管理人对其无过错承担举证责任；责任竞合?侵权诉讼中举证责任倒置的情形（五）饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者 管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任； （六）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者 就法律规定的免责事由承担举证责任； （七）因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险 行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担 举证责任； （八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行 为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承 担举证责任。合同解释?概念???合同解释――对合同及其相关资料的含义所做的分析和 说明。 主体：法院、仲裁机构 客体：整个合同，而不仅是发生争议的条款?原则?? ? ? ? ?对合同用语按照通常理解进行解释 体系解释 历史解释 目的解释 参照习惯和惯例 格式条款，对起草者作不利解释合同法分则买卖合同?概念?买卖合同――出卖人转移标的物的所有权于买受人，买 受人支付价款的合同。 双务、有偿、诺成、不要式?分类?买卖合同?出卖人的义务?交付标的物? ??交付――转移占有 现实交付 观念交付 简易交付 占有改定 对于交付地点的特别规定，141 动产：随交付转移 特殊动产：不登记不得对抗第三人 不动产：登记转移指示交付?转移所有权? ? ??交付有关单证和资料买卖合同?出卖人的义务?物的瑕疵担保责任???概念：出卖人应担保所交付的标的物具有合同约定或法定的 品质 要件 ? 标的物存在瑕疵 ? 该瑕疵在标的物交付前已经存在 ? 买受人善意且无重大过失 ? 买受人须及时履行瑕疵通知义务 ? 检验期间 ? 2年，质量保证期 救济方式 ? 修理、更换；减少价款；退货（解除合同）；赔偿损失买卖合同?出卖人的义务?权利的瑕疵担保责任??出卖人就所交付的标的物，应担保第三人不向买受人主张任 何权利。 要件 ? 权利瑕疵在合同成立时已经存在，且在交付时仍未消除 ? 买受人善意且无重大过失买卖合同?买受人的义务?支付价款? ?价款数额的确定 支付时间与地点的确定? ?及时检验 暂时保管?在异地交付的情况下，如果买受人因出卖人的不适当履行而 拒绝受领标的物，且出卖人在交付地点没有受托人，则买受 人有暂时保管标的物的义务?及时受领买卖合同?标的物损毁、灭失风险的承担? ? ?理论基础：利益之所在，风险之所归 有约定从其约定 当事人未约定的场合? ???风险随标的物的交付而转移 未约定交付地点，承运人运送途中，风险属于买受人 买受人违反约定未及时受领的，风险自约定交付之日起转移 买受人因标的物瑕疵而拒绝受领的，风险由出卖人承担?孳息的归属?交付前的孳息归出卖人，交付后的孳息归买受人买卖合同?分期付款买卖?出卖人的解除权?买受人未支付的到期价款达到全部价款的1/5的，出卖人可 以要求买受人支付全部价款或者解除合同 所有权保留期间，风险由买受人承担?所有权保留??解除合同后，出卖人可以要求买受人支付相应的使用费当事人应封存样品，出卖人应按样品的品质交付标的 若样品有隐蔽瑕疵，标的物的质量不应低于通常标准?样品买卖??买卖合同?试用买卖? ? ? ? ?以买受人的认可作为生效条件的买卖合同 买受人可以先试用标的物 试用期由双方约定，无约定的由出卖人确定 试用期内，风险由出卖人承担 试用期满买受人未表态的，视为购买? ? ?招投标 拍卖 买卖合同规范的准用，174行纪合同?概念??一方根据对方的委托，以自己的名义为对方从事贸易活 动，对方支付报酬的合同。 例：代购代销、证券期货 行纪人以自己的名义为委托人办理事物 标的：行纪人与第三人之间的民事行为 行纪人与委托人之间存在买卖关系?特征? ? ?行纪合同?行纪合同与委托合同的区别? ? ? ? ? ?所处理的事务是否特定 合同是否有偿 行纪人（受托人）是否可以自买自卖 行纪（受托）费用是否由委托人负担 行纪人（受托人）是否可以用委托人的名义处理事务 行纪人（受托人）是否有留置权 委托人是否与第三人直接发生权利义务关系，是否需要 承担责任?行纪合同与代理的区别?行纪合同?行纪人的义务? ? ? ?负担行纪费用 妥善保管委托物 合理处分委托物 按照委托人的指示处理事务??高买低卖 ? 委托人同意：有效 ? 委托人不同意，行纪人补偿差额：有效 ? 委托人不同意，行纪人不补偿差额：无效 低买高卖 ? 收益属于委托人 ? 如果事先没有约定，不能增加报酬行纪合同?委托人的义务?支付报酬?未及时支付的，行纪人享有留置权? ?及时受领 及时取回处分居间合同?概念?? ?一方为对方提供报告订约机会或提供订立合同的媒介服 务，对方支付报酬的合同 报告居间：居间人向委托人报告订立合同的机会 媒介居间：居间人为双方委托人提供订立合同的媒介服 务，报酬由双方委托人共同支付 报酬的给付义务具有不确定性 居间人（受托人、行纪人）是否与第三人订立合同 有偿还是无偿，从何方取得报酬?特征??与委托合同、行纪合同的区别? ???2007年8月，原告吴某承揽某一水泥路面工程建设，需要 大量水泥，因得知被告赖某与一家水泥厂有长期水泥供货 协议，遂与赖某协商，达成水泥买卖协议。 日，吴某支付给赖某水泥款238000元，赖某收款后开具 收条一张，并在收条上注明了水泥数量、单价、履行期限、 剩余货款支付期限。日，赖某与水泥厂签订 一份水泥买卖合同，约定了购买水泥数量和单价，合同总 金额，交货地点及履行方式。签完合同后，赖某悉数将吴 某交付的水泥款交付给水泥厂。日起，吴 某遂凭赖某签好字的空白出库单，陆续到水泥厂调运水泥。 2007年12月份，水泥厂停产，无水泥提供，吴某遂要求 赖某退回剩余货款。经双方协商未果，吴某遂起诉至法院， 请求判决赖某退回剩余货款。 买卖合同、行纪合同、还是居间合同？建设工程合同概述?概念? ?承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 属于承揽合同的一种特殊类型。法律无特殊规定的，适 用承揽合同的规定。?特征（1）合同标的仅限于建设工程，具有标的额较大，工期 较长，工序复杂，标的物不可移动等特点； （2）合同主体只能是法人，且有特殊的资质要求； （3）国家的行政干预较多； （4）法律对合同形式有特殊要求（书面合同）。分类?按工作内容分类?单一环节? ? ? ??勘察合同 设计合同 施工合同 监理合同 设备采购合同 EPC (Engineering, Procurement, Construction) / DB (Turn key) BOT / PPP?多环节???按当事人之间的关系分类? ?总包合同 分包合同 总价合同 单价合同 成本加酬金合同?按价款结算方式分类? ? ?合同订立? ? ?招投标原则：公平、公正、公开，诚实信用 合同形式：书面形式 强制招标的范围?《招标投标法》：凡在中华人民共和国境内进行下列工 程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及 与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行 招标： 1)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共 安全的项目; 2)全部或者部分使用国有资金投资或国家融资的项目; 3)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。承包人的资质要求?资质的评定条件?资金、人才、技术管理、业绩 施工总承包企业资质等级标准（12类） 专业承包企业资质等级标准 劳务分包企业资质等级标准 房屋建筑工程――工业、民用与公共建筑 资质等级：特级、一级、二级、三级 承包工程范围?建筑业企业资质等级标准? ? ??房屋建筑工程施工总承包企业资质等级标准? ? ?挂靠?概念? ? ? ?承包人以他人的名义承揽工程建设合同的行为。 挂靠方：有本事，没资质 被挂靠方：有资质，没工夫，收管理费 本质：与转包相同，名义上的承包人未参与管理? ?主要形式 法律后果??《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适 用法律问题的解释》（以下简称为《司法解释》）第1 条 挂靠协议无效，被挂靠人与发包人的工程合同无效联合承包?概念?联合承包――两个或两个以上的承包人共同组成非法人 的联合体（Joint Venture） ，以联合体的名义承包工 程。 组成联合体的各方承担连带责任 资质等级不同的承包人联合承包，按照较低的资质等级 承揽工程?法律规定? ?转包与分包?概念? ??转包――承包人将其承包的工程全部转让给第三人。 分包――承包人在得到发包人的许可后，将所承包的部分工程依 法发包给具有相应资质的第三人完成。 肢解分包――将工程肢解后以分包的名义分别转让给第三人 。?区别分包 得到发包人许可 对工程进行管理 承担主体工程施工任务 Y Y Y N N N 转包?合法分包的条件? ? ? ?1）取得发包人的同意； 2）分包只进行一次，不能层层分包； 3）分包单位须具备相应资质； 4）所分包的工程不是主体工程。?总承包人与分包人承担连带责任施工合同内容?《合同法》的规定? ??? ? ? ? ?工程范围 建设工期 中间交工工程的开工、竣工时间 质量标准 造价或价款计算方法 技术资料交付时间 材料和设备的供应 拨款和结算?预付款，进度款，竣工结算款，保修扣留金? ? ?竣工验收 质量保证范围和保证期 争端解决方式施工合同内容??《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-），即将出台新版 FIDIC《土木工程施工合同条件》?FIDIC合同体系???? ?Conditions of Contract for Work Of Civil Engineering Construction，老红皮书，1987 Conditions of Contract for Construction，新红皮书， 1999 Conditions of Contract for Electrical and Mechanical Works ，黄皮书 Client/Consulant Model Services Agreement，白皮书 Conditions of Contract for Design― Build and Turnkey， 橘皮书合同义务?承包人的义务?容忍义务? ?接受发包人及其雇佣的工程师的检查监督 检查内容：进度、质量 承包人应在工程隐蔽前通知发包人检查 发包人未及时检查的，承包人可顺延工期，并要求赔偿损失 示范文本规定：工程师未及时检查的，承包人可自行组织验 收，工程师应承认验收结果?在工程隐蔽前的通知义务????发包人的义务? ?验收义务 支付价款并接收工程的义务合同责任?发包人的责任?未按要求提供材料、资料；因发包人的原因导致工程停 工、延误? ?顺延工期 赔偿损失?未按约定支付工程款?承包人享有优先受偿权?承包人的违约责任??无偿修理、返工、改建 导致逾期交付的，要赔偿损失合同责任?承包人的优先受偿权（第286条）? ? ? ?时间：催告后经过合理期限 方式：1）折价；2）拍卖 范围：工程价款，不含发包人应赔偿的损失 效力? ?优先于其他债权和设定的抵押权所担保的债权 不得对抗已经交付全部或大部分款项的购房者?除斥期间：半年，自竣工之日或约定的竣工之日起《司法解释》的规定??最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法 律问题的解释 合同无效的判定?? ?承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级（如果在竣工 前取得相应资质等级，合同有效） 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义 建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款 建设工程经竣工验收不合格的???合同无效的后果? ?修复后的建设工程经竣工验收合格，由承包人承担修复费用 修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人不可请求支付工程价 款《司法解释》的规定??承包人的解除权发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且 在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人可解 除合同：? ??未按约定支付工程价款的 提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标 准的 不履行合同约定的协助义务的?施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的， 发包人应当按照约定支付相应的工程价款《司法解释》的规定?垫资施工问题?? ?概念：在竣工验收前，由承包人替发包人垫付部分或全 部工程款 我国过去禁止垫资，但垫资承包是国际惯例 司法解释允许垫资（2004年）?? ?当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还 垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于 中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。 当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。 当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予 支持。《司法解释》的规定?拖欠工程款问题???发包人收到结算报告后逾期不答复的，视为认可；答复 期限如无约定，则以28天为限。 拖欠工程价款，应支付利息。对利息没有约定的，}