背景介绍/人权司法保障
在具有划时代意义的中共十八届三中全会闭幕当日，中国以176票的高票当选为联合国人权理事会成员。两者虽然时间巧合，却存密切内在关联。十八届三中全会绘制了中国全面深化改革的新蓝图，其中，提出了“完善人权司法保障制度”的重要改革目标这是中共首次提及“人权司法保障”的概念。相关改革安排也写入了党的重要纲领性文件—《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》。全会还提出，建设法治中国，必须深化司法体制改革，加快建设公正高效权威的社会主义司法制度，维护人民权益。清华大学法学院院长王振民说，这意味着，中国将充分发挥司法制度在保障人权过程中的重要作用，并建立和完善相关审判机制，“这是中国对人权保护的制度强化”。全会强调，以促进社会公平正义、增进人民福祉为出发点和落脚点，让发展成果更多更公平惠及全体人民。
意义作用/人权司法保障
清华大学法学院院长王振民说，这意味着，中国将充分发挥司法制度在保障人权过程中的重要作用，并建立和完善相关审判机制，“这是中国对人权保护的制度强化”。中国在人权问题上的基本观点认为，生存权和发展权是首要人权。站在中共十八届三中全会确立的历史新起点上，中国人民的生存权、发展权等人权在内涵上发生了重大飞跃。全会强调，以促进社会公平正义、增进人民福祉为出发点和落脚点。让发展成果更多更公平惠及全体人民。中国改革研究专家、国家行政学院教授王伟说，全面深化改革的重大部署均围绕这个“出发点”和“落脚点”展开，全面体现了“以人为本”的中共新改革观。“这是中国人权事业发展内涵的一次高度升华。其中，‘完善人权司法保障制度’将是最有形、最可靠的人权事业保障之一，以坚决维护‘出发点’和‘落脚点’，促进人的全面发展。”王伟说。贫困是妨碍人权充分和有效享受的主要障碍。在过去35年的改革开放进程中，中国使数亿人口摆脱了贫困。而在今后的全面深化改革历史进程中，还有近2亿人口也终将脱贫。西南政法大学人权教育与研究中心执行主任张永和说，全会作出的全面深化改革总体部署，在一个更高的高度上体现了权利公平、机会公平、规则公平，保障包括贫困人口在内的每个人的发展权利、人格尊严，推动中国社会不断实现根本性进步。进入21世纪以来，中国人权保障制度和理念持续发展。“人权”先后被载入宪法、国民经济和社会发展五年规划及中国共产党章程。去年11月召开的中共十八大，又将“人权得到切实尊重和保障”确立为全面建成小康社会的重要目标内容。此外，中国还制定了国家人权行动计划。随着改革开放推动的经济持续快速发展，人民的权利意识和要求相应快速提升，人权内涵、标准也随之升华“中共十八届三中全会很好地解决了内涵提升和方向路径的问题，今后的关键是‘落实好’。”王伟说。全会指出：推动经济更有效率、更加公平、更可持续发展；发展更加广泛、更加充分、更加健全的人民民主&&建立健全现代公共文化服务体系、现代文化市场体系；更好保障和改善民生、促进社会公平正义。同时，要推动形成人与自然和谐发展现代化建设新格局。紧紧围绕提高科学执政、民主执政、依法执政水平深化党的建设制度改革。“中国的执政党通过全面深化改革经济、政治、文化、社会、生态文明体制及自身的建设制度，全面促进社会公平正义、增进人民福祉，全面维护人民的经济、政治、社会、文化、环境权利。”王伟说。
资料链接/人权司法保障
国务院新闻办公室发表的《2009年中国人权事业的进展》白皮书说，2009年，中国进一步完善人权的司法保障体系，执法、司法中的人权保障得到进一步加强。白皮书说，中国依法惩治犯罪，保障公民的生命财产安全和其他各项人权不受侵犯。2009年，检察机关共批准逮捕各类刑事犯罪嫌疑人941091人，提起公诉1134380人。各级人民法院审结一审刑事案件76．7万件，判处罪犯99．7万人，执结各类积案340．7万件，依法维护了被害人的合法权益。白皮书表示，公安机关坚持执法为民，出台便民利民措施进一步规范执法。2009年，公安部制定《公安机关执法细则》，明确规定公安机关办理行政、刑事案件的具体操作规范；发布《关于修改〈机动车驾驶证申领和使用规定〉的决定》，进一步放宽对下肢残疾、手指残缺和听力障碍人员驾驶机动车的身体条件规定。日起施行的《公安机关人民警察纪律条令》，是中国第一部系统规范公安机关及人民警察违纪行为的纪律处分的部门规章。白皮书说，检察机关履行法律监督职责，切实保护公民的权利。2009年，检察机关对认为确有错误的刑事裁判提出抗诉3963件，对刑事审判活动中的违法情况提出纠正意见4035件次。坚决查办侵犯人权的职务犯罪，立案侦查涉嫌利用职权实施非法拘禁、破坏选举、报复陷害等侵犯人权的国家机关工作人员478人。白皮书表示，中国的司法透明度进一步增加。2009年，最高人民法院颁布《人民法院工作人员处分条例》 全年共查处违纪违法人员795人，其中，移送司法机关处理137人。全年共办理群众信访30．3万件次，接待群众来访105．5万人次。
相关事例/人权司法保障
废止劳教是人权司法保障制度重大进步日公布的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出，“废止劳动教养制度，完善对违法犯罪行为的惩治和矫正法律，健全社区矫正制度。”“废止劳动教养制度，是我国完善人权司法保障制度的重大进步。”记者15日就劳教问题采访的相关法学专家都表达了这样的观点。中国刑法学研究会常务副会长陈泽宪介绍，我国法律对触犯刑法的行为有犯罪数额、情节等方面的规定，例如盗窃，只有达到一定的数额才会受到刑事处罚，对没有达到这些“尺度”的罪行轻微、但不够刑事处分的行为人&&往往被划归到劳教范围处理，这是目前我国劳教制度存在的主要原因。“我国目前是公安、民政和教育等部门组成的劳教管理委员会作出劳教决定，对违法事实的认定，以及对劳教期限的适用，缺乏严格的程序约束。实践中，对于这种限制人身自由的决定没有司法程序作为保障，不利于人权保护。”从事劳动教养制度研究多年的司法部司法研究所原所长王公义说。我国刑法主刑种类包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑。管制的期限是3个月以上2年以下，拘役的期限是1个月以上6个月以下。中国人民大学法学院教授陈卫东说：“就限制人身自由的时间而言，劳动教养比管制、拘役处罚可能更严厉。专家表示，由于废止劳教制度还涉及最高立法机关，需要完成相关法律程序，劳教制度才能最终正式废止。中国社科院法学所研究员冀祥德说，劳教制度废止前后还需要有关部门出台配套措施进行制度衔接，比如司法机关要出台相应的司法解释，解决轻微刑事违法犯罪处罚问题；行政执法机关通过治安管理处罚法对违法行为进行治安处罚；司法行政机关要加快推进社区矫正制度，才能保障劳教制度废止后相关工作平稳过渡。据了解，最高人民法院日前要求各级法院要积极配合劳教制度改革，探索完善轻微刑事案件快审快结机制，有效延伸审判职能，帮助罪犯早日回归社会。从司法部了解到，我国社区矫正工作2003年开始试点，2009年全面试行。目前全国各地累计接收社区服刑人员151万多人，累计解除89万多人，现有社区服刑人员62万多人，社区服刑人员再犯罪率一直控制在0.2%左右的较低水平。
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贡献光荣榜在全面深化改革中推进人权保障
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2014年是中国通过全面深化改革促进人权事业全面发展的一年。根据《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》的要求，中国政府在经济、政治、文化、社会、生态环境和司法等领域推出了一系列的改革举措，促进相关领域的人权得到了更充分、更切实的保障。
在经济权利保障方面，中国大力调整收入分配结构，保障公民收入增长更加公平；推进市场化改革，保障各类经济主体在市场中享有更平等权利；推进农村土地经营权改革，拓展农民的财产权益。
在政治权利保障方面，中国政府积极推进协商民主建设，改革行政审批制度，推进预算制度改革，推行政府权利清单制度，改进信访工作体制，使公民的知情权、表达权、参与权和监督权得到更有效的保障。同时，大力开展反腐败工作，切实保障公民各项人权不受侵犯。
在文化权利保障方面，中国政府实施文化体制改革，构建公共文化服务体系，推进公共文化服务均等化，切实保障公民的基本文化权利。
在社会权利保障方面，中国政府积极推进户籍制度改革，保障居民平等享受基本公共服务；推进城乡统一的居民养老制度和社会救助制度，全面均衡地保障公民的各项社会保障权利；推进医药卫生体制改革，提升公民健康权保障水平；深化教育领域综合改革，促进公民受教育权的平等保障；促进社会组织发展，发挥各类社会组织在促进人权保障方面发挥更积极作用。
在环境权利保障方面，中国政府致力于建立系统完整的生态文明制度体系，实行最严格的源头保护制度、损害赔偿制度、责任追究制度，完善环境治理和生态修复制度，使公民环境权得到更加严格的保障。
在人权司法保障方面，中国政府深化司法改革，确保依法独立公正行使审判权检察权；纠正冤假错案，保障律师依法履职，推进司法公开和检务公开，强化对羁押情况和诉讼活动的监督，着力解决立案难、执行难问题，保障公正审判权，努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义。
2014年12月对《国家人权行动计划（年）》实施情况的中期评估表明，各项人权发展目标和任务得到积极落实，大部分量化指标已完成过半。
中国共产党十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，它既是深化建设社会主义法治国家的行动纲领，也是全面推进中国人权事业发展的宏伟纲领。全面推进依法治国要求强化人权的法治保障，包括加强各人权领域的相关立法，使“国家尊重和保障人权”的宪法原则全面体现到各项法律法规之中；严格执法，使保障人权的各项法律法规得到更有效、更严格的实施和监督；强化公正司法，使公民的各项人权得到更有效的司法救济和更公平的司法保障；提升守法意识，增强全社会尊重和保障人权的意识。
在全面推进依法治国的背景下，中国人权事业将迈入人权保障全面法治化的新阶段。
（作者系南开大学人权研究中心副主任）
(责编：董晓伟、文松辉)
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在中国实施人权公约的文化意义
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在中国实施人权公约的文化意义
　　一、引言　　中国政府于一九七九年以来先后签署了《消除一切形式歧视妇女国际公约》、《消除一切形式种族歧视国际公约》、《禁止酷刑国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会和文化权利国际公约》、及《儿童权利国际公约》（下合称国际人权公约）。这些都表明中国政府对国际人权公约采取了积极态度，为落实这些公约提供了可能性。然而，如何将这些公约在中国全面贯彻执行、要比签署它们困难得多。1从人权保障的一般原理来看，一项人权的落实，需要国家正式法律制度的保障，人权机构的监督及个人人权意识的配合。　　权利不是由法律创造的，但权利的实现却是以法律为转移的。离开法律，权利便失去了任何实际意义。2不过，法律保障是一种外在的条件，它能够给权利的持有者提供行施权利的途径，从而使权利的可能性成为现实。但是，因为法律对人权的保障是以规则和制度为其主要形式的，而法律规则和法律制度都需要司法者和执法者赋予其生命。司法和执法过程便往往因人而异，不同素质、水平、道德修养，乃至信仰的司法者或执法者在运用规则和制度时会有惊人的差异。3因此，仅靠政府制定的法律规则和建立的法律制度并不能使人权得以顺利地实现。　　况且，历史实践表明，法律规则和制度的制定者－国家或政府－往往有意无意地、不同程度地漠视、忽视甚至践踏人权。4因此有必要成立一些非政府的国际和国内人权监督机构，密切注视某一地域人权的保护状况，作为对正式法律保护的补充。尽管由于其所持的批评态度，人权监督机构往往做一些出力不讨好的事而使政府感到头痛，但这种组织乃是实现人权保护的理想所不可或缺的。　　有了良好的法律保障机制，加上人权组织坚持不懈的监督，也还是不能充分保障人权的落实。因为归根到底，人权是个人的权利，它存在的主要前提是个人权利观的自觉。个人作为权利的所有者首先对他自己的某项权利要有意识或者熟知，方可知道该项权利是否被政府或其它人侵犯。如果一个人具有某一项权利，尽管这项权利确确实实地被以法律的形式表达出来，而他对该项权利一无所知，那么这项权利对他来说事实上并不存在。这好像伯克莱和王阳明的那种唯心主义的认知方式，但从落实权利的角度出发，这样看问题似乎并不为错。简而言之，权利的落实需要正式的法律制度的保障、人权机构的监督和个人权利意识的自觉这三方面的配合，而其中最困难的乃是这第三方面。　　换一个角度看问题，人权公约的落实牵涉到技术上的问题、制度上的问题、和文化观念上的问题。在技术层面，有很多问题值得探讨。比如，是否应该直接将国际人权公约的规定运用于具体人权案件的处理上？是否需要在国内宪法中明确纳入人权公约的内容？是否应该像英国那样为落实《欧洲人权公约》而专门制定一项人权法（1998）？是否应该成立专门的人权法庭？是否应该修改有关中国现行法律，以使其与国际人权公约的规定相一致？是否应该成立专门机构监督国际人权公约在中国的实施等等。这一系列的问题都是值得探讨但很不容易解决的困难。　　当然，更为棘手的困难是在制度方面。人权公约体现的是自由主义的精神价值，以及建立在自由主义基础上的社会政治制度安排。众所周知，在中国实行的社会政治制度即变革中的社会主义制度同自由主义的社会政治制度即民主宪政是迥然不同的，而两种制度的指导思想、意识形态和主要价值取向也大异其趣。比如法律至上、司法独立、表达自由等等在这两种制度中的表现和反应就存在着相当大的差异。　　这种差异实际上也是传统政治社会和现代政治社会的差异，主要表现在：在传统政治社会中个人权威高于法律权威；国家（王朝）和集体利益高于个人利益；法律被视为统治的工具；人民被分为先进和落后，领导者和被领导者；国家则以君临一切的态度占有和控制着人民；而国家领导人的产生并不经过公开选举。相对而言，在现代政治社会中，法律权威高于个人权威；个人利益重于集体利益；法律被视为主持正义的中立力量；人民无所谓领导与被领导；国家成为一种抽象的象征与政府分离，而政府则是通过普选产生。相比之下，两种政治社会中，后者显然较利于人权的落实，而前者则有可能为实施人权造成难以逾越的障碍。在中国实施人权公约，实际上意味着两种社会政治制度的冲突和结合。所幸的是，中国现在正在变革自己的政治制度，正在从人治走向法治。制度层面的困难虽然棘手，也并不是完全没有希望找出合情合理的解决办法。　　而文化意识方面的困难可能是最难解决的。权利观念是现代西方文化，尤其是现代自由主义文化的产物。5近代以来，中国知识分子经过了艰苦卓绝的斗争，坚持不懈地努力，将人权观念移植到中国。6尤其是八十年代以来，随着改革开放，重建法律制度，不少学者致力于研究并介绍世界人权运动，西方法理学，及人权哲学的最新发展，给变化中的中国文化注入了权利意识。7这个过程，大概可以用奥克秀特的这一段话来形容：一种新的心智特征之呈现，尤如一种新的建筑风格之呈现，它在许多不同影响力的压力之下，几乎神不知鬼不觉地冒出……我们所能觉察的是缓慢地被促成的那些变迁，那些蹒跚的移步，再移步，那些灵感浪潮的起伏上下，最后其所造成的结果才以一个可以辨认的新形状而出现。8　　这篇小文拟对在中国实施国际人权公约所面临的文化意识方面的困难略作探讨。事实上这个问题学者们已经作了不少研究，我在这里只是发表点个人看法。为了比较清楚地理解这方面存在的困难，我还是先从现代世界人权运动的发展和人权在中国的遭遇谈起。　　二、世界人权运动与人权在中国的遭遇　　在世界历史上有两次大的人权运动，一次是十七、十八世纪的自然权利运动，一次是本世纪四十年代后以联合国世界人权宣言为起点的人权运动。9　　格老修斯、普芬道夫、霍布斯、洛克等人关于自然法、自然状态、自然权利以及社会契约论的阐述为十七、十八世纪的自然权利运动的开始提供了理论上的准备，而后来兴起的理性主义、个人主义、激进主义则是促成这场运动的三个主要因素。10这一时期的思想家们宣称：在自然状态中人是自由平等的，人俱有与生俱来的人权。为了实现人的权利，人们才建立国家，结社，进入社会，而法律则是对这些人的自由权利的保障。11美国的《独立宣言》和法国的《人与公民权利宣言》的发表，标志着这场运动的顶点。《独立宣言》以政治宣言的形式把关于人权的理论上升为一种政治主张，而《人与公民权利宣言》则把这种主张以国家的根本大法──宪法的形式写进了史册。这样，人权便从理论变成了现实，由观念变成了法律。十九世纪以后，殖民、革命、侵略战争的风暴席卷整个世界，激烈动荡的变局需要一种现实的、强有力的急功近利的理论作为支持。自然权利说显然缺乏这种急功近利的精神，因而遭受强烈的抨击，被指责为混淆事实与理想的说教。同时，由于自然权利说在国家学说中和政治学说中过分信赖人类的理性，随使人类的重大政治活动服从于空泛的抽象原则，因而不能服务于现实。有人甚至将法兰西革命的失败归之于这个原因。自然权利说于是三面受敌，处于被历史法学派、实证法学派和社会法学派的相继攻讦的地位而逐渐被人们遗忘。　　第二次人权运动的兴起是在二战以后。纳粹德国的残酷暴行促使人类在战后严肃、认真地去重新面对人的尊严和价值问题。法律实证主义者被指控为替法西斯的暴行提供合法依据的政治法律说教，从而经历了脱胎换骨的蜕变过程，然后以新的面目重新出现。12然而其影响已远远不如二战以前。与此同时，自然法的理论正以各种形式开始复兴。这包括神学的自然法、古典自然法以及新自然法思想复兴。自然法的复兴使人权问题重见天日，复兴后的人权运动已不再热衷于关于人权来源的探讨，也不局限于生命、自由、追求幸福等几种范畴的研究。它开始以审慎而现实的态度，以无限广阔的包容性把目光投注于人权的保障、人权的普遍化等现实可行的内容上。《联合国宪章》及《世界人权宣言》等一系列章程、宣言、公约无不体现了复兴后的人权运动注重人权的保障、实施和普遍化的这一特点。接踵而来的各种区域性的人权公约、条约的出现，以及人权内容在国际法领域中的发展使人权的保障获得了较大程度的可能性，而世界范围内各种人权组织的成立也为促进人权运动发挥了极其重要的作用。不过，五十多年来，世界范围人权的状况虽然有很大的改变，但时至今日在许多国家提倡人权尚有生命之虞。　　这两次人权运动也可以看作是一次运动的两个阶段，概括地说，十七、十八世纪的自然权利运动注重人权的理论和人权的来源，以及基本人权范围等问题的探讨，而本世纪的人权运动却是以实践性、人权的保障、人权的国际化、人权的发展观为其特点。但是两次运动间的不同也不能掩盖了两者之间前后关联的基本精神价值，这些精神价值包括对人的主体性、个体性以及对自由幸福予以确认等等，可以用人的解放一词来概括。而这些价值也恰恰就是自由主义的主要价值。一部西方人权史也就是人的解放史。文艺复兴、教皇革命、自然法运动把人从神的桎梏中解放出来，人作为个体的独立存在成为不可辩驳的客观事实，这才有了追求人权的可能。如果人的主体性、个体性得不到承认，人权的诉诸便是一桩无头之案。因此，实现人权必须以人的解放为前提。梁启超所谓“变法必先变人”的说法，大概指的就是这个意思。　　由上面可以看出，人权的发展有其历史文化背景，人权在西方有其自然生长的过程。回过头来看中国，情况就大不一样了。中国人追求人权的历史至少有一百五十年，但到现在为止，无论是官吏还是平民，人权对大多数中国人（尤其是农民）来说，仍然陌生一如隔世的神话。这里的原因固然是由于中国人在追求人权的时候主要是在比较抽象的意义上把它作为一种政治工具来使用，但文化传统的作用也是不可忽视的。从康、梁的时代我们就在谈人权，袁世凯也曾信誓旦旦地要保障人权，国民党一面抗日一面镇压共产党的时候也曾经祭起过人权的大旗，而共产党在夺取政权之前也曾经以争人权为其口号，但时至今日中国人的人权观念还是非常淡薄的。为什么呢？一个不可忽视的重要原因是中国传统文化中没有人权的观念。13　　有些学者认为从中国的传统文化中可以挖掘出人权的宝藏来，我想那应该是一个非常艰巨的任务，不然何以历代那么多知识分子、知书达理的圣贤对人权这样一个重要的概念视而不见呢？从另一方面说，中国五千多年博大精深的文化、历史悠久，可以说要什么就应该有什么，信手拈来便可以满足我们求知的欲望。比如“权利”一辞，《汉书》上早有记载，所谓“贱权利笃厚实”，“权利者威世货利是也”。再如罪疑从赦这样一条充满人道主义的宽容原则乃是周代的法律原则，但是那并不等于说中国古代就有人权观念，一如我们不能因为索克利斯在他的伟大戏剧《伊蒂浦斯王》中用了“表达权”一辞，便可就此断定古希腊人有着普遍的人权观念。14依我看，那些认为中国文化中能够找出人权观念的学者，是把重点放在了“人”上，而忽视了“权利”这个观念的重要性。他们往往被中国文化中丰富的人文精神所感动，并以之来说明人权概念的背后所蕴涵的精神价值，从而把两者等同起来。在这里，一个被忽视了的非常重要的问题是，现实存在和对现实存在概念化的区别。一种社会存在，可以因文化的不同，历史的不同，而对其进行不同的概念化。比方说，“孝”的概念所表达的这样一种社会存在关系，在只要有人的地方就会有这样的关系，可是“孝”这种观念却只有在中国文化和犹太文化里面才存在，而在西方的文化里面是不存在“孝”这个概念的。但这并不等于说西方人就不孝顺他们的父母。西方人也孝顺他们的父母，但是他们并不讲“孝”这种概念。“孝”所表达的，“孝”所概念化的这种现实在西方也是存在的，但西方人不是用孝，而是用其它的概念范畴，比如“爱”来表达这种现实。　　如果把权利看成义务，而且一定有人这样做过，那么君君、臣臣、父父、子子也必然蕴含着人权的契机；而如果认为人文主义是人权的源头，那么说四书五经是人权大宪章，其实也不是一件太荒谬的事情。问题在于，我们谁都无法从中国古代文化传统中重新解释出一个个人主义的传统来，而个人主义，我前面说过，正是近代人权观念赖以产生的三大思想支柱之一。近代人权观念的产生是以个人主义、理性主义、激进主义为发展前提。15这三种主义在中国遭遇最好的是激进主义，它和中国本土的农民造反精神融为一体，以盲动主义的形式在神州扎下祸根，影响持久。至于个人主义早就淹没在民族主义、激进主义、国家主义的浪潮之中。这刚好是古代传统和现代传统相一致的地方。在中国古代，个人参与社会生活往往代表的并不是他自己，而是他的家，甚至连犯罪都要以家族承担责任为前提，这与近代人权之个人权利的观念是南辕北辙的。16事实上，十九世纪末自然法学派传入中国后不久，在中国也曾经兴起过普及人权的运动，也出现过研究和呼吁保障人权的机构和组织，二十世纪上半叶代表各种利益集团和派系的国民政府也相应地制定过保护人权的法律法规。但是时至今日，人权还是没有在中国生根开花。这固然由于中国近代历史上各种各样的政治运动、战争、政权斗争等等所致，但实质性的问题是，在中国的文化里面没有人权这样的概念。而人权概念进入中国，是否被中国人所接受，还是一种不同文化之间的冲突和和协的问题。从法律制度的角度看，这仍然是一个法律移植的问题。　　三。文化意识方面的困难　　1.法律移植的困难　　在法律移植的问题上，有两种态度值得考虑。一种是普遍主义，另一种是文化相对主义。前者可以艾伦（华生的理论为代表，后者以奥陀（卡恩？佛洛伊德的理论为代表。17　　华生理论的出发点是，法律基本上是独立自主的，有其自己的生命。法律与其所运行的社会环境并没有多大的关系。他认为：社会、政治或经济背景与司法系统和规则之间并不存在确切的、固定的、紧密的、完全的或必然的相互联系。如果法律、社会、政治或经济背景存在上述关系，那么法律的移植就不是那么容易实现的，而被移植的规则存活的可能性也就极其有限。但是事实上在历史上法律移植成功的例子是屡见不鲜的。譬如罗马法在欧洲的传播和日本刑法典对法国法律的移植。法律之所以能发展，移植是一条重要的渠道。　　根据华生的理论，移植某一个规则其实等于移植某一个思想。因为移植所关注的是这个思想本身，而不是这个思想与其产生的社会如何相关。不同法律制度间的借鉴是完全可能的事情，其实在两个法律制度的社会背景、政治倾向和发展程度都极不相同的情况下，这种借鉴也是可能的。那就是说，如果一个法律制度的改革者觉得另一个法律制度中的某一规则对自己的法律制度有用，就完全可以将该规则移植到自己的法律制度里面去。18　　奥托。卡恩－佛洛伊德关于法律移植的看法正好和华生相反。卡恩－佛洛伊德从孟德斯鸠的立场出发，认为一个社会的法律与该社会有着密切的联系，很难适应另一种社会，断不能将法律与其产生的背景截然分开。他指出，法律中没有独立自主的内容，法律是反映社会的镜子，其方方面面都是由经济和社会决定的，所以有人称他的理论为镜子理论。　　关于法律的可移植性问题，卡恩－佛洛伊德认为，并不是所有的法律规则和制度都可以被移植，应该把法律规则放在一个连续的统一体中予以理解。有些规则与社会政治背景联系较弱，有些则很强，联系弱的可以移植，联系强的则不可以或难以移植。因此，他认为法律制度的可移植性有程度的不同。从事法律移植的人首先应该对意欲移植的法律制度的规则产生的社会背景、政治背景和该规则或制度在整个社会制度中的逻辑联系予以把握。其次，应该将拟移植的规则的社会政治背景及其运作的环境同拟接受该规则的国家的社会政治背景和环境予以比较。如果两者相近，则可移植性和成功的可能性就比较大，反之则可能性较小。换句话说，在一个社会里成功的规则或制度被移植到别的地方，换了环境则很有可能逾淮为枳。然而幸运的是，法律改革者尽管一般都具有很深的文化相对主义倾向，但对卡恩－佛洛伊德的观点似乎并不在意，而比较愿意接受华生的看法。当他们在借鉴某一个规则时，并不愿意认真地考虑该规则产生的社会政治背景和可移植的程度，唯一可以用来作为标准的是接受者本国的需要。因此，移植某一规则的实际需要即成为一个重要的因素。　　然而，事实上没有人知道某一个国家何时需要借鉴何种规则，或者说人们对是否有这种需要持有很不一样的看法，关键在于谁的看法具有决定的作用。华生在这方面是很有见地的。他认为法律移植一如其它类型的移植，能借鉴并经常被借鉴的，主要是借鉴者本身理解，熟悉或感兴趣的东西。如果借鉴者对于某一法律制度中的某一条规则或制度不熟悉、不感兴趣，那么无论该规则有多公正，或代表了多少人的利益，都不可能成为被借鉴的对象。那么，谁的观点在借鉴上具有决定的意义？国家。国家的意志和兴趣是法律变革的决定因素。国家不尽是法律的渊源和执行者，它还当仁不让地肩负着法律变革的任务。国家如果不发号施令，任何个人或团体决不可能进入法律改革的地界。国家被抽象为无所不包的政治实体，但国家意志通常却表现为政治领导人的意志。也就是说，如果某个国家中某个握有实权的政治领导人物愿意借鉴某种规则或制度，那么该项规则或制度十有八九会被借鉴进来。问题在于，法律多多少少是一种专业知识，而政治领导人物，尤其是处在变革中的传统社会的领导人物，一般并不具有多少法律专业知识。因此，他们需要具有法律知识的专家的配合。　　所谓专家，一是指精通某一领域或某一问题的人，二是指这些人知识、兴趣和眼光的有限性。因为每一个专家都有他的局限性，政治领导人物必须依靠一个专家团体来给他们提供信息。这个团体便是法律界的精英。没有这个精英团体的协助，国家则无从下手借鉴；没有国家的祝福，法律精英也不可能随意移植。国家意志加上法律精英的兴趣，即构成了法律移植的合法渠道。通过这种渠道，国家从外国法律制度中找到了所需要的东西，并将之强加给本国的法律制度，自上而下地予以贯彻，使法律移植一开始就和国家紧密地联系起来，从而确定了国家的立法者和法律改革者的地位。在人权公约的行使方面，中国的情况也正是如此。签署人权公约表明了中国政府的态度，也就是说中国政府在法律移植方面做了一种选择，而将这种选择从上往下地强加于中国的社会和人民。既然是强加的，那么就存在一个接受的问题。这个接受的过程中也就是文化冲突的过程。　　2、权利原则与关系原则的冲突与融合　　这种冲突首先可以用权利原则和关系原则的冲突来描述。权利的概念是文化性的，它存在于法律文明秩序的概念范畴之中，为现代西方所独有。但是因为权利的基础是功利理性，而功利理性是人所共有的，因此权利应该具有一定的、普遍的意义。现代人在同国家和其它个人的关系中界定自己的范畴和身份的基本语言便是权利。权利观极大地改善了人类的物质存在，成为人生存的基本条件和作为人的资格。权利是人在政治社会中生存的基本保障。权利是后天的，但却是不可剥夺的。这就如同人们光着身子来到世上，但却不能光着身子活在世上一样。为了生存，人需要穿衣服。同样的道理，人生下来的时候没有权利，但为了在政治社会中生存而获得了权利。权利和人的生存从此密不可分，以致如果被剥夺了，就等于被剥夺了人的衣服一样。　　权利原则作为现代法律文明秩序中的一项原则，保障了个人生存的基本条件，个人的生存必须以权利来度量，而权利则是平等的、自主的。然而，这只解决了个人生存的一个最根本的问题，但却不是全部。因为人的生存归根到底是关系性的。一个俱有权利的个人，只有当他同其它的权利持有者进行交往时，他的权利才会得到实现。因此，权利实际上也是关系型的权利，说权利的自主只是在强调作为个人的独立性，在权利的持有上的自主，而权利的实现则非得要借助于关系不可。因此，权利原则需要另一条原则的配合，这个原则便是关系原则。关系原则的核心思想不过是说，人的存在是关系性的、相对的、互惠的。社会学家把人的关系归为各种类别，用身份、角色等等概念来形容。身份指一个人在社会关系中所处的地位，角色指他在这个地位上所起的作用。一个完整的人大概就是这各种角色的总和，而一个承担着互相矛盾的角色的人很可能就永远是一个不完整的人。在这些关系中，个人的位置和角色总是相对于其它个人的位置和角色，就是随时不断根据其它个人的位置相应地调整自己的位置，而其作用的大小也是相对于其它人而言，随着其它人的作用大小不断变化。关系性的存在，实际上是一种辩证的存在，互惠、互斥的存在。人与人之间的关系一方面是互惠的，另一方面也是互相排斥的。比较理想的状态是合适的平衡。极高明而道中庸。在这里我们就看到了中国传统文化的优势。如何实施人权公约，应该纳入到这样的关系、状态之中来进行思考。　　人存在于各种各样的关系之中。这些关系虽然种类繁多，但大致可以归为几类，即人与自己、人与人、人与自然、人与超自然的关系，这四种关系分别与人的各种各样的特性密切相关。人与自己的关系即人格的开掘与发展，包括人的心性、灵性、智性的发展。它是人进入各种关系的基本出发点，决定了人对这些关系所采取的态度，它是各种关系中最首要的关系。在一个比较理想的文明秩序中，应该为这样的关系提供全面发展条件。根据人所扮演的不同角色，人与人的关系可以进一步分为自然关系、准自然关系、工作关系、交换关系、统治与服从的关系等等。自然关系指父母、孩子、兄弟姊妹之间的关系，即血缘关系。准自然关系是后天的、非血缘的，但又具有自然关系所具有的某种特点。比如夫妇关系、师徒关系、朋友关系、教士与教徒的关系。这类关系的特点是他们不建立在利害关系上，尽管人们往往在谈论这些关系时有时也使用利害关系的语言。工作关系是人为了追求利益而进入的关系，其特点是以利益为基础。交换关系同工作关系相同，也是以利害为基础的，但其趋利性比工作关系更清楚而已。统治与服从的关系也是一种非自然的关系，这只有用理性的方法来处理。　　在这些关系中，自然关系和准自然关系主要建立在感情的基础上，因而不可以理性的方式来处理。如果母子之间不是以感情的方式，而是以理智的方式进行交流，那就是对自然所赋予人类的美好而高尚的本能的歪曲。工作关系和交换关系则恰恰相反，恰恰不能用感情来处理，而只能用功利理性来处理。统治与服从的关系亦即政治关系最需要用理性来处理。人权的主要功能乃在于对这种关系的处理。人与非自然的关系是人的灵魂的事情，靠感情和理性都不能奏效。这种关系上，如果以道德或法律的手段来予以处理，则如同隔靴搔痒。人与自然的关系基本上是一个人的心性，智性和灵性三者并存的关系。它不取决于个人的感情和灵性或智性的任何一方，但与任何一方都有着直接的关系。当人们宣布某一块自然土地加上劳动便可以成为自己的财产时，那是功利理性在起作用；当人们讴歌大自然，称它为母亲的时候，反应了人们对它的感情；而当人们从热爱自然走向崇拜自然，崇拜它的一草一木、一山一水时，那便是灵性在起作用。而人对自然的崇拜关系实际上已经是把自然看成了超自然。　　在上面的若干关系中，权利的作用实际上是非常有限的。在人与自己、人与自然、人与非自然这几种关系中，权利几乎是毫无用武之地的。在人与人的关系中，权利原则的运用也是极其有限的。在自然与准自然关系中，不适用功利理性，因而权利基本上也不适用。用权利和义务的语言来描述父子之间、夫妇之间的关系不仅是行之无效的方式，而且是对人性、对人类诸多美好的感情的调侃和戏弄。事实上，当人们在谈论这些关系的美好部份时，往往用“慈”、“孝”、爱、“情”等等这样好的概念来形容；而当人们提到父子之间、夫妇之间的权利义务时，往往意味着父子关系的破裂和夫妻关系的离异。　　权利原则的使用，确切地说，应该是在工作关系、交换关系和政治关系等人与人的关系中，即需要用理性来处理的这几类关系中。而在政治关系中，权利的运用最为有效。因此，亨金说：看来人权就是针对由政府及其官员代表的社会的正当要求。19　　3、心性文化[1]&&
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