[转载]法制史&赵晓耕讲义
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一章　西周至秦汉、魏晋时期的法制
第一节　西周以降的法制思想与法律
　　一、西周的“以德配天，明德慎罚”思想　　在先秦，一个最主要、最基本的社会规范就是礼。“礼”的规范最先源于人类对神灵、祖先的祭祀行为。久而久之，我们就对它产生了某种信任，甚至某种宠信。礼到了西周的时候，就有一般社会规范的价值。“周公制礼”就是讲周公所代表的西周政权，一方面借由这个传统的礼的概念形式，另一方面在礼的具体内容上做了一番修改，也就是说选取了当时政府和统治者需要的一些基本的行为规范准则。　　“刑”这个规范也很古老，从中国古代有传说时起，就开始有了关于刑的说法，比如“黄帝作礼法”。以后由夏入商，到了西周，已经形式了一套相对完备的规则。古代的刑字在这个时候是多义的，它既指一个具体的刑罚手段，也指我们今天一般的刑法，有时候还代指一般的法律，所以“以德配天、明德慎罚”思想中，“罚”在某种程度上等同于“法”。　　礼是这个社会人们行为规则最一般的规范，但是任何一个社会规范，要想求得一个社会效力，它就应当有一定的约束力。法律作为一般的社会规范，它之所以具有普通的效力，就因为它背后有一个特定的性质，就是强制性。强制性要靠规范本身的一些设计形成。所以在西周时候，礼的这套规则，在形式上更多地给予人们积极的行为准则。或者说礼一般都有在
告诉人们应该做什么，应该如何做。但是你不这样做怎么办的规范是由刑来规制的。刑由最初的刑罚手段，经过历代的归纳总结，到了西周时，继承了前代已经有的一些制度设计，比如五刑。在先秦时期的五刑是指五种具体的刑罚而形成的一套刑罚制度。这五种刑罚通常指：墨、劓、剕、宫、大辟五种残人肢体的肉刑。五刑有一个共通的特点，对被刑人身体有所损伤。墨刑是在犯人脸上刺字；劓是割掉鼻子；剕有两种说法，一种是割掉脚，另一种是将膝盖以下的腿割去；宫刑是毁坏人的生殖机能；大辟就是死刑。在古人看来，任何一个因为违礼而应给予刑罚处罚被定以罪名的人，都要被社会一般的道德加以谴责，而且要通过刑罚给他一个羞辱。古代的刑罚普遍存在一种价值追求，就是要让被刑人感到耻辱，这样的价值追求在今天也是有意义的。今天改造罪犯，随着刑罚的严酷性不断受到规范、约束，随着监狱执行的文明程度不断提高，这是社会进步的表现。另一方面，任何一个人犯了罪、定了刑，在监狱执行刑罚的时候还有思想观念上的追求，就是要改造罪犯，就是让这些被判处刑罚的人对犯罪行为有愧耻、有悔意，否则刑法是否能够达到目的是值得怀疑的。要让一个服刑的人感到羞耻，并不是对其进行侮辱，而是让他体会到犯罪是一种耻辱的行为，但是不能在改造罪犯的时候对其人身、人格进行侮辱。因此在观察古代刑罚设计的同时，既要看到其积极的一面，也要特别留意其消极方面对今天的影响。　　礼刑关系在当时形成了这样的社会结构——社会以礼为主，礼确定了社会不同阶层人的行为规则，一旦有人违背规则，就要受到刑罚的制裁，用刑这套系统有效地维护、保障礼这套规则系统能够实施和落实。
　　二、“礼”与“刑”的关系　　“礼”在行为规则系统中居于主导地位，这就衍生了后来的一个重要的指导传统法律的原则“德主刑辅”。礼更强调的是外在的规范，德强调的是人们内心思想的一种自我修炼和约束。孔子说：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻”；也就是说如果社会统治者利用的是一套政治利害、刑罚威慑，这个社会可能大多数人也在遵守规矩，但是他们内心并不明是非，无羞恶之心，所以这样的民众在这样的社会规范环境下，成长的结果可能避免了刑罚，但内心没有是非羞耻感。孔子还说：“道之以德，齐之以礼，有耻且格”，德就是思想道德教育，就是人应该有的是非观念，礼就是在这个价值判断基础上，给人提供的具体的行为规则。在这样的一种社会观念规范的教导约束之下，而培养出来的民众，知道什么是该做的，什么是不该做的。有羞耻是非之心，自然就会遵守法律的格律条文。这样的价值判断，发展到今天同样有着生命力，所以礼刑关系让我们很好认识到古人对法律持有的一种谨慎的心态。中国人从古代就不迷信法律，如直到清代的纪昀，在修订《四库全书》的时候说：“法为盛世所不可缺，亦为盛世所不尚”。也就是在古人看来，如果真是太平盛世，法律是不必天天挂在嘴上的，因为这样的社会人人都有是非羞耻之心，也就是古人说的人们行为举止都循规蹈矩，这是个理想的社会状况，理想和现实都有差距。古人针对西周的社会状况，给社会提供的就是礼刑社会规范结构，古人将礼刑关系做了非常精到、简明的概括：“出礼入刑”，后人解释叫做“礼之所去，刑之所取”。也就是说人的行为违背了社会礼的规范要求，就落入刑罚要给予制裁的范围内。　　我们说礼有差等，后人总结这个时候的礼和刑的关系，归纳为“刑不上大夫，礼不下庶人”。在当时的社会环境下，庶人是社会的底层，大夫是社会的上层，这就是贵族和一般百姓上的差异。“礼不下庶人”并不是底层平民百姓不需要遵从礼的规范，“礼不下庶人”强调礼有等级差别，禁止任何越礼的行为。“礼不下庶人”是礼对庶人有庶人之礼，庶人不必刻意攀附、模仿与自己的身份不相符合的礼的规定。古人这样解释，当时的大夫贵族出门坐车，坐车就有礼仪，身份低的人要给身份高的人让路，庶人一般是没有车的，也就无须遵从这个礼。所以庶人并不是不需要礼，而是庶人只需要遵从对庶人相适合的礼。　　“刑不上大夫”也不是说大夫就可以为非作歹，不受礼的约束。“刑不上大夫”强调由于社会身份不同，刑罚规范对于不同身份的人在适用上有一些原则上的差别。比如一个贵族违法犯罪，也是要受到刑罚的处罚的，但是西周时期刑通常指“五刑”，而五刑又是残人肢体的刑罚。对于贵族而言，这样的刑罚所有不妥。按照当时的政治结构，强调家国一体，家和国是没有区分的。在这样的制度设计中是亲贵合一的。在血缘上，越亲近的人在现实的政治结构中越有权力，越尊贵。作为拥有公权力的人物，因为犯罪要给予处罚，而当时的刑罚又是以五刑为主，难以想象国家权力的形象人物在身体上有残缺。古人对这个规则作出了一个校正，即“刑不上大夫”，就是对有特定贵族身份的人对其适用刑罚要有特别的规定，但前提不意味着违礼、犯罪不受刑罚，而是不能简单对其施用五刑制度，这就符合了“士可杀不可辱”这句古话。五刑有共同的特点，就是让犯罪人感到羞辱和耻辱，但是客观上也给他们留下了终身的耻辱。贵族一旦违法获罪，虽然不能简单适用于五刑，但可以依照犯罪的性质和程度，可以适用其他的刑罚，直至死刑，只是在具体实行刑罚的方式、手段和场合上有所不同，这样的一个传统时至今日也并不罕见，我们还是基于身份的不同在具体的刑罚执行上仍然有一些差异，人们也不感到怎样不公平，怎样难以忍受。所以“礼不下庶人，刑不上大夫”这两句话合在一起，就是在强调礼的这套制度的内在原则，在当时有着足够的正当性，这就是礼有差等，也就是“礼不下庶人，刑不上大夫”的真实含义。
　　三、契约与婚姻继承法律　　（一）婚姻制度　　西周的国家结构是宗法合一，婚姻制度是当时最重要的政治制度的一部分。在今天，婚姻关系更多地被看作是婚姻两方面当事人的关系，但是我们应该看到纯粹个人的利害，法律一般很少过问，一旦当事人之间的利益冲突要被法律过问，通常都会有社会一般性的价值和意义。在古代，婚姻制度在这方面显得尤为突出。婚姻在当时不仅仅是一个家庭内部的关系，更直接关系到周天子政权继承的问题。只有明确了婚姻，才能明确王位继承中“嫡长子”继承的规则。嫡就和婚姻关系有关，因为只有正妻所生之子才曰“嫡”，其他叫做庶子。婚姻还有一个功能，古人叫做“附远厚别”。　　例如周人灭掉殷人，西周原本是商的一个小部族人数和地域都有限，周之所以能够灭掉殷，有着种种的社会政治因素，最终导致了周人联合周边其他部族灭掉了越来越不被社会接受和容纳的殷商政权。周人取得了天下，但是周人旧有的部族人员有限，这就面临一个问题，就是如何用有限的部族人力资源去控制如此广袤的地域？周人选择了分封，统治者把自己信得过的人派到各地。能够被派到各地的人只能是成年男性，但毕竟部族成年男性有限，如果这些人都用了也不够，就需要通过联姻，由姻亲去进行统治。所以古代婚姻更多承载一个国家王权承继制度和王权政治势力两方面的重任。这样的婚姻制度在西周形成了一套非常有代表性的规则，就是婚姻的六礼。　　1.婚姻的“六礼”——纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎　　六礼比较真实地反映了西周以来，中国传统社会婚姻缔结的基本程序和规则。第一个程序是纳采：男家请媒人向女方提亲；问名：女方答应议婚后男方请媒人向女子名字、生辰八字等，并卜于祖庙以定凶吉；纳吉：卜得吉兆后即与女家订婚；纳征（最重要的彼此订婚的仪式）：男方送聘礼至女家，故又称纳币，一旦女方接受彩礼就不能再悔婚；请期：男方携礼至女家商定婚期；亲迎：婚期之日男方迎取女子至家。至此，婚礼始告完成，婚姻也最终成立。　　西周确立的婚姻六礼的规范，不管如何改朝换代，法典中基本上就是这些内容，只不过有了增加和删补，到了民国，民间还是遵从这样的价值观念和制度规范。就是到了今天也还有这样的痕迹。这样的婚姻规范在后来的法律中被传承下来。　　这个制度也能够帮我们理解传统法律的传承性，千百年来我们基本的法律观念和法律的基本原则没有大的变化。如我国在先秦确定了五刑，2000年过去，从1979年刑法典到1997年新刑法典，我们的主刑始终是五个，所以传统就在我们的生活当中，传统更多的在我们无意识的情况下，左右影响着我们。　　2.继承制度。　　西周的继承，更多指的是身份的继承。如周天子王位的继承就和婚姻的嫡庶有关。正妻所生之子是嫡子，而一个女子能不能成为妻，古人云：“聘则为妻”，聘又指要满足婚姻的六礼，六礼不备，不可以为聘娶。　　西周时期，普遍遵循的是嫡长子继承制，正妻所生的长子才有继承王位的权力。当时的国家宗法制度，自天子之下，有诸侯、大夫、士，到最底层的民，每个阶层都实行嫡长继承制，因此继承当时更多的是政治身份的关系，而不是财产分配关系。但这并不是说继承不涉及财产，因为在古人看来，只有身份确定了，财产随之也确定。所以在西周婚姻、家庭、继承法律规范，对后世产生了深远的影响。　　（二）西周的契约法规。　　一般民众在生活中存在大量的财产交易行为，西周也有交易规则，即契约制度。　　1.买卖契约。西周的买卖契约称为“质剂”。“质”代表的是大宗的交易买卖，“剂”代表日常用品的买卖。　　2.借贷契约。西周的借贷契约称为“傅别”，这既是古代借贷契约的形式，也是相关内容。“傅别”最早是形容人们交易的一种凭证。“傅别”就是借贷契约关系的一种凭证。　　西周奠定了今后中国传统法律文化的基本格局和发展脉络。
　　四、春秋战国时期的法律制度　　因为周王室的东迁，历史进入东周时期。东周由于王室衰微，以及历史的变故，春秋战国这两个词也指代周王室东迁后的历史时期。春秋又指儒家的经典，即由孔子所著的一部记录鲁国国史的《春秋》一书，所以在当时的诸侯国，许多国家的国史都叫做“春秋”，只不过鲁国《春秋》作者孔子作为儒家学说的始祖，这部书被奉为儒家经典，而影响越来越大。孔子所作的鲁国国史所记述的时期和年代，大致对应于周王室东迁以后的前期，所以人们就把春秋指代周王室东迁前期的历史时期。　　进入东周之后，随着社会经济政治的变革，调整社会基本关系的行为规则，自然也发生了变革，史称“礼崩乐坏”，即旧有的宗法礼刑制度，在现实的冲击下，不得不进行了修正。　　（一）铸刑书与铸刑鼎　　1.铸刑书。　　春秋时期，郑国子产当政的时候，把郑国由贵族掌握的适用刑罚的刑书适度公开，铸在鼎上，这就是铸刑书。刑书据说从西周就已经形成，是天子颁行给诸侯适用的法律文件，各个诸侯国如果决定一个人的行为违礼给予处罚的时候，依据的标准就是刑书，即如何适用刑罚，适用什么刑罚的规定。这些规定按照古人的价值判断是无须公开的，是由专门的贵族掌握。当时就形成了一种情况：一个人如果违礼，要受到何种刑法处罚，要临时由掌握刑书的贵族商议决断的，这就是“临事制刑，不预设法”，西周时期人们认为“刑不可知，则威不可测”。但是随着社会利益关系的变化，到了春秋时期，出现了新的利益权贵阶层，他们不掌握刑罚适用的权限，就越来越不满意“临事制刑”，因为这会让他们的既得利益得不到有效的、明确的、可预见的保护，所以他们要求把刑书公示出来，要让他们知道如何遵行法律，可能受到什么样的处分。社会的经济利益总会演变成为政治权力的重新分配，所以贵族垄断司法权的状况不得不变革。子产顺应了这个变革，于是他把刑书加以修改，铸在鼎上。　　子产之所以选择鼎作为铸刑书的载体，是因为鼎在古人看来有着代表国家权力的意义。所以当时为了取信于民，就将刑书铸在鼎上。这种公开只是比照原来由掌握刑书的贵族高度垄断的状况发生了根本性变革，这种公开还有一个重要的价值，就是这种成文性更加稳定。原来是“临事制刑”，对于一个行为要给予什么刑罚是无从猜测的，但是刑书出来后，人们有了评判、预测的标准。所以“铸刑书”是中国传统法律向成文法典化发展的一个重要的阶段。历史上将这个阶段称为成文法开始逐渐公开发展的一个阶段。　　随着郑国子产铸刑书，对周边诸侯国也有了重要的影响。这是第一次公布成文法的活动。　　2.铸刑鼎。　　当时的晋国学习郑国，也把刑书铸在鼎上，古人为了和铸刑书相区别，将晋国公布成文法的行为叫做铸刑鼎。　　“铸刑书”和“铸刑鼎”与春秋时期的社会政治变革密切相关，在中国法律史上是个重要的阶段。　　（二）《法经》　　随着诸侯国彼此间的征战，为了现实意义的追逐，都在谋求各自的富国强兵，伴随着旧体制的不断衰微，新体制的酝酿产生，各种思想主张也随之出现。这就进入到中国历史上的“百家争鸣”的阶段。在这诸家学说彼此论难、批判以求自身完美的过程中，主要的几家开始凸显。这就是影响到后来中国传统政治文化的儒家、道家和法家学派。对后世法律有影响的主要体现在这三个学派当中。　　儒家学说随着周的宗法礼制逐渐衰微，越来越不被这个时候各国诸侯国国君所采用，尽管他们认为这样的理论和美好，甚至不排斥其中的一些价值观念，但是更多情况下，传统西周的宗法制度像古董一样越来越中看不中用。吸收了各家各派之长而兴起的法家学说，迎合了这个时期各个诸侯国富国强兵，谋求霸权的愿望，法家的理论一时被各诸侯国国君竞相推崇。　　古书记载战国历史的时候，往往用“战国”这两个字形容当时的历史。战国时期，由西周初年分封出来的100多个小诸侯国，经过彼此间的攻伐，倚强凌弱，以大欺小，还剩下十几个诸侯国。在整个中原社会大环境下，让人感到诸侯之间的战争无日无之，人们将这段历史称为战国。汉代刘向著有《战国策》，于是后人就将这段历史习惯地称为战国，对应的就是周王室东迁之后东周的后半期。　　战国时期在中国法律发展史上就是出现了法典法，以当时的魏国的为代表。魏国在法家前期人物李悝的主持之下，完成了一部法典——《法经》。按照社会历史结构的划分，我们往往将这个阶段视为封建社会的时期。但是这个词汇在汉语中与中国古人传统用法的重要差异。按照汉语的本意，“封建”指的是西周时期的“封诸侯，建同姓”的封建制度。后来我们所说的“封建社会”、“封建制度”指的是源于西欧政治制度结构，王权模式下君主专制的制度。对应于中国，主要产生于秦统一中原之后，我国所特有的中央集权的皇帝制度。战国可以说是这样的一个制度形成的前奏。进入战国时期就进入到中国的封建时期，即开始追求权力的高度集权化，酝酿着皇帝政治制度的出现，各个诸侯国国君都大全独揽，谋求富国强兵，谋求一统天下，成为天下霸主，所以法家理论指导下的法治，备受推崇。　　在这个大背景下，李悝搜集了各诸侯国前期公布的各自的刑书，加以比较归纳，完成了自己的著作——《法经》。　　《法经》在编排结构上，像今天制定的法典，被魏国国君定为魏国的法典，这样的一部法典成为中国法律史上最早的一部法典。这部法典的结构对后世产生深远影响，《法经》共有六篇——“盗”、“贼”、“囚”、“捕（网）”、“杂”、“具”，这六篇各自的内容和编排顺序是对后世有影响的。之所以将“盗”、“贼”两篇列于《法经》之首，是因为“王者之政，莫急于盗贼”。而这和古代一些词汇的本意相关，“盗”、“贼”在当时指的是最严重的两类犯罪，一类是威胁到国家政治权力制度的“盗”，即更多指代政治性的、群体性的破坏社会基本政权和制度的犯罪。“贼”指的是为了获取财货，不惜动武、杀人，类似于杀人越货，古人归纳为“害良曰贼”，“杀人不济曰贼”，“贼律”规定的是严重侵害一般社会人们生活财产的犯罪行为。因此任何一个稳定的社会政权，都要给社会提供基本的、安宁的社会秩序，“盗”、“贼”这两种犯罪是不被允许的，因此古人说：“王者之政，莫急于盗贼”。有了“盗”、“贼”两类犯罪，就需要抓捕、审讯，随着出现了“网（囚）”、“捕”。除了“盗”、“贼”两类犯罪，社会上还有种种违法行为，归纳为一篇就是“杂律”。最后的一篇“具”，带有后世总则性条文的特征，其中的很多规定是针对前面条文在适用中可能遇到的一些一般原则。“具”的本身在今天还有“备而不用”的含义，“具律”类似后来的法律总则的结构，这种篇章结构，自《法经》确立之后，影响了秦汉的法典编纂。
第二节　秦汉、魏晋时期的法律
　　一、秦代的法律　　春秋战国后，随着秦统一天下，结束了纷繁的战国时期。　　秦是中国第一个统一的、中央集权的、皇帝制度的政治结构，皇帝是秦统一天下后，指称最高权力拥有者的称谓。　　秦统一天下后，首先要防止被灭掉的六国复辟、反抗，另外在法律制度设计上，要进一步强调、稳固皇帝制度。皇帝制度在中国历史上的影响从此开始。秦最初的法律在正史中记述不多，这是因为对秦的反面评价较多，秦被称为暴秦，不符合后世儒家强调的贤人、君子以仁德治理天下的基本标准。所以认识秦律上有所困难，历史上对张扬秦暴政的秦法，记述就更少。随着1975年湖北云梦县从被发现的喜的墓地中找到大量的秦简，才找到了秦的法律。近几十年来又有很多发现，专家对简牍的研究，使得人们对秦汉律有了详尽的了解。秦律非常繁密，古人形如“密如凝脂”。历史证明，秦律不是民众所喜好，也不是现实能够维系的，这不是一个可以仿行的制度。　　秦统一后，只有15年就被推翻，所以秦的政治主张、制度设计不适应社会的正常发展。秦的统一也给中国传统法律留下了新的基本价值——强调统一的价值。在中国传统文化中，统一的价值观念深入人心，任何一个主张分裂的政权，都不被民众视为正当。　　秦的统一使我们奠定了这样的价值基础，所以我们的法律一向都是强调一元的结构，一种大一统的模式。另外在许多价值上与秦的统一不无关联，人们在观念上认同统一，人们对这样的制度设计也很受影响。秦的统一，使得六国的文字统一于秦的文字（大篆），这样的一些变化都要在法律上用一套制度去规范，尤其是对皇帝的权力的规范。所以秦的统一，伴随着统一秦律的重要取向，就是强调与统一有关的政治制度设计，特别是强调对皇权的维护。　　秦朝二世而亡，时间虽然不长，但是继其而起的汉王朝，则是统治中国三百多年的王朝。汉朝立朝之初，最重要的政治资源就是吸取了亡秦的教训。所以汉代最初的统治者就是在吸取秦灭亡的过程中，体会到自战国以来，法家的制度是有偏颇和缺失的。
　　二、汉代的法律　　（一）《九章律》　　随着汉朝政权的稳固，也在寻求一种新的理论模式，来指导从秦继承而来的、现实的政治结构和法律制度。史书记载“汉承秦制”，更多是指在皇帝制度上、既有的法律制度上的承继关系，并不意味着指导思想上完全的模仿。其实汉初阶段，更多贯彻的是黄老的清静无为思想。秦末到汉初，社会经过常年征战，需要休养生息，要让百姓过上正常、安定的生活。所以先秦以来，黄老主张的清静无为，迎合了这种现实的需要。伴随着这样的思想，随着汉初政权的稳定，儒家思想重新进入到统治阶层。所以由汉初到汉武帝时期，是两汉集中完成自身法典设计和法律制度修正的阶段。　　刘邦进入咸阳后与父老约法三章——杀人者死，伤人及盗抵罪，但是这三章过于疏漏。所以在政权建立之初，要制定一部法典，即《九章律》。　　通说认为《九章律》有九个部分，与《法经》直接相关。《法经》的六篇是“盗”、“贼”、“囚”、“捕”、“杂”、“具”，九章在这六个部分上增加了“户”、“兴”、“厩”。　　（二）汉代文帝、景帝废肉刑　　到了文帝和景帝时期，《汉律》出现了重要修正，即将先秦以来在法典中的五刑制度进行删改。删改五刑来源于文帝时期的“缇萦上书”，这个改变其背后有一种政治压力，中央皇权对于被广封在地方的诸侯而言，并不强势。为了缓和中央和地方关系，改革刑罚，提倡新的更适应社会文明进程的轻刑体系，与这个大的政治背景不谋而合。所以汉文帝借此提出了改革刑罚的主张。这是中国历史上第一次对沿用几百年的五刑进行了修正。　　文帝将残人肢体的刑罚普遍改为笞杖，劓刑改为笞三百，斩左趾改为笞五百，不再用肉刑处罚，但因笞刑数太多，使受刑之人难保活命，因而班固称其为“外有轻刑之名，内实杀之”。　　景帝继位后，在文帝改革肉刑的基础上对肉刑制度作出进一步改革，将文帝时劓刑笞三百，改为笞二百；斩左趾笞五百，改为笞三百。此外，汉景帝颁布法令，规定了笞杖的规格。　　随着文帝、景帝废除肉刑，先秦以来以残人肢体的五刑改为后来更多使用的笞杖来取代。但是这次变革中，传统肉刑中的宫刑存而不废。宫刑在法律上真正被废止到了南北朝时期。但是汉朝文、景帝废肉刑是中国法律进程上重要的里程碑。　　到了汉武帝时期，汉律的变革在不断进行，指导法律的思想也在不断变革。从汉初的黄老思想，到了汉武帝时期开始推崇儒术，董仲舒、公孙弘等当时的儒家代表人数，自下而上出现了“独尊儒术”的主张。汉武帝采纳了儒家思想家的建议，对汉律进行修正，此时出现了“春秋绝狱”制度，即法律的适用上以儒家的经典《春秋》作为解读，寻求法律条文解释上的正当性，甚至在还承担着传统法律上类推的作用。但是经过“春秋决狱”的案件，更强调的是分析涉案人的主观心态，来确定犯罪行为的性质和罪责的轻重。　　（三）亲亲得相首匿　　随着儒家思想对汉代统治阶层影响的不断加深，汉宣帝时期发布了诏令——“亲亲得相首匿”，如果有首匿行为不一定要被判处首匿罪，而且还规定在“亲亲”的情况下必须首匿。这个诏令的意思就是根据儒家亲属等级关系，在亲属之间彼此有相互包庇犯罪的义务，特别是卑亲属对尊亲属。如果尊亲属有人犯罪，作为卑亲属不但不能告发，而且有义务隐瞒、协助犯罪者。　　汉宣帝颁布的诏令恰恰看到了汉代社会推崇的社会普遍主导的思想价值观念就是孝。孝与父子尊卑密切相关，不可想象社会一方面的价值观念中推行孝道，另一方面在可操作的法律制度上，明确规定父子之间彼此揭发告诉，彼此控告对方有罪。这就无法形成孝道。从另一个角度看，一个正常的社会，是让父子之间形成孝的价值追求更好。“亲亲得相首匿”这一原则对后世产生了深远的影响，它表明古人在立法的取舍上，始终寻求的是一种社会诸多价值利益的平衡，始终是一种谨慎的、有所不为的主观态度。“亲亲得相首匿”更暗合了今天法理学上的任何法律制度的设计都不能违背人性的理论。在一些重大的危害皇权，还有严重破坏社会基本制度的犯罪是不适用“首匿”原则的，要追求犯罪者和包庇者共同的连带责任。统治者提出的“亲亲得相首匿”原则，得到的是政治上的宽容和对社会主流价值（孝道）的弘扬。　　“亲亲得相首匿”在今天的价值分析上也不是全无道理，有着更深的价值判断和正当性。这也能让我们看到中国传统法律，即或是对今天的法律制度的设计也不是毫无意义的。　　（四）秋冬行刑　　在汉律的发展当中，还形成了一些原则，因为天人合一的观念，也影响着现世的法律行为。最直接的影响就是“秋冬行刑”。汉代对死刑的执行，实行“秋冬行刑”制度。汉统治者根据“天人感应”理论，规定春、夏不得执行死刑。一般死刑犯须在秋天霜降以后、冬至以前执行，因为这时“天地始肃”，杀气已至，便可“申严百刑”，以示所谓“顺天行诛”。
　　三、三国两晋南北朝时期的法律　　（一）三国两晋南北朝时期政权的更替　　由于中原政权频繁的更替，使我们觉得这段历史非常混乱，但是这段时期又是中国传统法典结构和法律内容和有特色的法律制度最为集中出现发展的时期，我们先把不同时期的政权做一个梳理。　　占据了北方大半中国的曹魏政权，吞掉了西蜀，正当曹魏势力不断扩充，要统一中原时，又被手下的司马氏篡夺了政权。到了晋武帝时期，中原重归统一，这就是所谓的晋王朝。由于晋王朝内部的纷争，又由于北方拓拔氏的南下，原本建都洛阳的晋王朝一路逃到建康（南京），并在此建都，称为东晋。这时期的中原形成了这样一个格局，北方被拓拔氏建立了一个新王朝，被称为北魏；江南就是被司马氏稳定的东晋王朝，这就形成了南北朝对峙的时期。　　北魏后来分裂成了东部和西部。东部的北方政权叫东魏，西部的北方政权叫西魏。在东魏以后的一个政权是北齐，西魏后来又被北周代替。南方的东晋后来也被一个个王朝所取替，分别为宋、齐、梁、陈。　　（二）三国两晋南北朝时期法律的重要特点和变化　　在这样一个背景下，任何一个王朝仍然选择的是秦汉以来那样一个中央集权的皇帝制度。这个时候，各个王朝都感到了敌对王朝的压力，他们都在谋求一个自身政治法律的变革，所以这个时期，法典的结构和内容也在不断的发展和变革。从法典结构来说，由最初的《曹魏律》，即魏新律的十八篇，到了《晋律》就变成了二十篇，其中在结构上增加的一个重要篇章就是由《曹魏律》的“刑名”到了《晋律》里就变成了“刑名”、“法例”两篇。在内容上《曹魏律》把儒家经典里一个重要的八批制度正式纳入法典，形成了“八议制度”，这是一个很重要的强调贵族身份等级在适用刑罚上的一个校正制度。　　到了《晋律》当中，也引入了一个重要的特别制度，就是依照服制定罪的制度，这些制度在以后传统法典当中都被作为基本的制度原则加以继承。《南陈律》基本承用的是《晋律》，只做了适度的修改，其中一个重大的变化就是，就是设计了折抵刑罚的制度——官当。　　与此同时的北方还有两个重大的法典变化和内容变革，这就是北齐。北齐一方面继受了中原传统秦汉的律学，另一方面又以《晋律》作为一个直接仿效的蓝本，在《晋律》的基础上，省并篇章确立了自己十二篇的体例，将《晋律》“刑名”、“法例”两篇合并为一篇，更名为“名例律”。在内容上一个重大的变革，就是把自秦汉以来主要严重的十种犯罪加以集中归纳，确立了“重罪十条”这样一个制度。　　《北周律》并不十分重要，但是要注意到了南北朝时期，法律里正式的废除了宫刑，宫刑废除后，就面临的一个问题，就是减死之刑。从历史上来看，在存在死刑的情况下，减死刑一等的刑罚的设计是最难的。到了南北朝时期，法典确定的法定刑当中，最终确定了以流刑来取代死刑。把流刑作为死刑的一种宽待措施。北周时规定流刑为五等，每等以500里为基数，同时还要施加鞭刑。　　这个时期，由于政权不断更替，每一个王朝体系下，各自的法典在内容结构上都有一些变化，由最初的《曹魏律》的十八篇，到《晋律》的二十篇，再到《北齐律》的十二篇，这是结构上的变化。在伴随结构变化中，法典的最先一篇由《曹魏律》的“刑名”，到《晋律》的“刑名”、“法例”，再到《北齐律》的“名例律”。　　《北齐律》的结构对后世的法典影响更加深远，《北齐律》的“名例律”这一篇直到清朝1906年变法，才得到最终的取代。　　在法典内容上，《曹魏律》的“八议制度”、《晋律》的“服制定罪制度”，《北齐律》的“重罪十条制度”、《南陈律》的“官当制度”、《北周律》的“流刑分等制度”，都在以后的隋唐律中得到完善。　　八议（议亲、议故、议贤、议能、议功、议贵、议勤、议宾），简言之就是八种人，即这八种人在获罪之后，对其适用刑罚上有特别的规定。八议制度绝不意味着有一定身份的人获罪就一定免死。八议制度说在这八种人犯罪后，不能比照常人适用原来的刑罚制度。这就是每个社会历史阶段，都有着这个阶段普遍认同的公平，古人认为这样的制度本身体现的就是一种公平。八议制度本身又为后来的“五刑二十等”在个案适用中提供了更加细化、有针对性的适用结构。八议中的八种人，每一类都有特定的范围，法律规定得十分明确。　　服制定罪制度（五服：斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻），是根据社会被民众普遍了解的丧服制度，借以说明现实生活中人类的血缘上的亲疏远近关系，用这样的一套亲疏远近关系纳入法典，决定一个人的犯罪行为不仅仅是行为和后果本身决定了犯罪性质和要承担罪刑的大小，还要考虑到犯罪者与被害人之间的亲疏血缘关系，才能认定他的行为是否犯罪和罪轻罪重。服制定罪制度满足了当时对一个行为是否获罪的判断标准，另一方面也能够让人们更加理解和认同法律中的相应规定的社会普遍正当性的社会价值。这些都是对今天有积极参考的内容。
第 二章　唐宋至明清时期的法制
第一节　唐律与中华法系
　　　　唐律是中华法系的一个典型。法系是指西方法学者在近代为了研究不同地域、不同法律文化而做的归纳。中华法系通常是指在历史上，在东亚地区，以唐代的法律作为母法对周边国家产生影响的法律文化圈。　　唐律的影响是十分深远的，从世界范围来看，作为一个法典法，无论是从法典结构、法律概念、自身的立法技术方面都居于一个历史至高点。到今天我们回视唐律，仍然会发现一些对我们有益的内容，我们会谈到它的一些法律的基本原则，在这些基本原则当中，有许多和今天我们面对一些法律问题是密切相关的。比如自首，唐律对自首的规定是非常完备的，比起今天来有过之而无不及，比如在自首主体的规定上，他就考虑到传统社会这种宗法关系上规定，不仅本人到官府自首叫做自首，本人的亲属代本人去官府自首也可以视为自首。自首在今天也存在这种情况，即犯罪人在自首过程中并未全部坦白，唐律对这种情况又做了区分，就是自首是否是全首，如果自首不实不尽，唐律都做了不同对待。古代一个完整的自首制度被确立的话，犯罪人可以被免罪，但是今天只会获得减刑这样的一种处分。唐律的法律条文贯穿着自西周以来一个基本的价值追求，即恤刑的价值追求，比如说唐律里关于数罪并罚如何计算的制度。对于唐律，我们要注重对具体条文的理解和把握。
第二节　宋元时期的法律
　　一、《宋刑统》　　在《唐律》这样一个基础文本之上产生了后世诸多的法典，最典型的就是宋代的法典，宋代的法典被称为刑统。到了大中年间制定了一部新的法典，这部法典在编纂上和最初的唐律有所不同，在司法实践当中，为了使用的方便，后人把与唐律律文有关的其它的法律形式也归类在《唐律》的法律结构之下，给它一个新的编纂体例，叫做刑律统类。直至北宋初一度沿用。《刑统》便是体例在五代时发展的结果。《刑统》的基本机构与《唐律》是一样的，分为12篇。　　《宋刑统》和《唐律》相比有这样一些特点：　　一是《宋刑统》是中国历史上第一部刊印颁行的法典。《宋刑统》在后世更为广泛的流传。二是《宋刑统》在12篇的502条中又分为213门，将性质相同或相近的律条及有关的敕、令、格、式、起请等条文作为一门。三是《宋刑统》收录了五代时通行的部分敕、令、格、式，形成一种律令合编的法典结构。四是《宋刑统》删去《唐律》每篇前的历史渊源部分，因避讳对个别字也有改动，如将“大不敬”的“敬”字改为“恭”等。
　　二、契约与婚姻法规　　针对社会的变革，有一些新增的内容，这些新增的内容，更多的集中在一些关于钱债、财产关系的法律关系方面，也反映了进入两宋之后，随着社会经济的变化，这方面的法律关系的调整，在传统法律里也越来越细致。典型的关于契约的立法，在《宋刑统》和相关的历代的法律渊源当中，就有了一个突出的变化。　　另外在继承上，宋代也有一些特殊的设计，例如户绝资产的继承。户绝是指一个家庭里只有女儿，没有儿子，这样一个家庭，当父母去世时，都要由族人为他选定一个继承人，也就涉及到遗产的继承。绝户立继承人有两种方式：凡“夫亡而妻在”，立继从妻，称“立继”；凡“夫妻俱亡”，立继从其尊长亲属，称为“命继”。继子与绝户之女均享有继承权，但只有在室女的（未嫁女），在室女享有3/4的财产继承权，继子享有1/4的财产继承权；只有出嫁女（已婚女）的，出嫁女享有1/3的财产继承权，继子享有1/3，另外的1/3收为官府所有。
第三节　明清时期的法律
　　　　一、《大明律》的制定　　明王朝在确立之初就颁布了一系列重要的法律，其中最具代表性的是《大明律》。　　直到乾隆五年，清朝的法律才最终定型，名叫《大清律例》。《大清律例》采取“律例”合编的方式。　　自宋以后，随着传统集权的不断的强化，为了维护制度休系，在法律社会上也出现了一些特别的变化。比如以北宋为代表，出现了一些刑事特别法。宋代在刑罚上也做了进一步的变革，其中有三个刑罚是比较特殊的：其一是关于死刑的变动，增加了凌迟刑。这样的一种酷刑从南宋开始被纳入法典，作为一种法定的死刑；其二是减死之刑。新的“折杖法”规定，除死刑外，其他笞、杖、徒、流四刑均折换成臀杖和脊杖。在这样的一种刑法变革过程当中，就出观了一个难处，如果一个人犯罪不够死刑，仅仅按照折杖的方法处刑没有什么警示作用，所以在实践当中人们又渐渐的设计了一个减死之刑。减死之刑就是两宋期间被广泛适用的“配役刑”，又称“刺配刑”。原有的流刑实际上便称为配役。配役刑在两宋多为刺配：刺是刺字，即古代黥刑的复活。配指流刑的配役。刺配缘于后晋天福年间的刺面之示。其三，折杖法。折杖法的本意是改重从轻，但是折杖法的实施又诞生了刺配刑。　　综上可以看出，中国传统法律进入唐宋后，刑罚制度越来越严酷。
　　二、明律与明大诰　　《大明律》是明太祖朱无璋在建国初年开始编修，于洪武三十年完成并颁行天下的法典，共计7篇30卷460条。名例律置于最后。朱元璋又在洪武十八年到洪武二十年间，手订四编《明大诰》，共236条，具有与《大明律》相同的法律效力。　　为了有效的整理、规范一个王朝的典章制度，从唐开始有唐六典之设，到了明清又有会典的编纂，其中清代的会典更有特点，按照制度的要求，每一个新皇帝都要完成一个会典。顺治一朝没有制订会典，清代的会典是从康熙王朝开始，清廷仿效《明会典》编定《清会典》，记述各朝主要国家机关的职掌、事例、活动规则与有关制度。计有康熙、雍正、乾隆、嘉庆、光绪五部会典，合称“五朝会典”，统称《大清会典》。
第四节　西周到明清时期的司法制度
　　　　一、司法机构　　1.西周到唐宋的司法机构　　由西周到唐宋，司法制度也在不断变化，在西周时期辅佐天子的长官叫大司寇，司是管理，寇是外来的敌人，司寇是指抵御外来敌人的官员，在西周也被指定为司法官员。　　在具体案件的审理制度上，有所谓的“三刺制度”。即一个案件从地方产生，如果在案件审理过程当中有疑问，将疑难案件逐级上报汇审的过程。西周时凡遇重大疑难案件，应先交群臣讨论；群臣不能决断时，再交官吏们讨论；还不能决断的，再交所有国人商讨决定。“三刺”制度说明西周对司法判案的慎重，是“明德慎法”思想在司法实践中的体现。　　在具体的各案审理方式上，西周还有“五听制度”，即辞听、色听、气听、耳听和目听。简言之就是察言观色。从秦汉以来，我们就很注重在各案中证据的认定，秦汉的最高司法机关叫廷尉，廷尉在审理案件当中已经出现了相对明确的审理程序。　　在这样一些法律设计当中，由西周到秦汉，诉讼制度不断发展，并有其自身特点。所以，我们应该对现在理论界的一些说法有足够的批判。例如学界有观点认为，中国传统的司法只强调情理，并不严格遵守法律。这样的一种论断是没有根据的。到了唐宋时期，在司法制度的设计上，从中央到地方，它的发展特点就更加明显了。经过南北朝，入隋，中枢机关变成了三省六部，所以中央就出现了三个主要的适用法律和案件审理的机关，就是大理寺、刑部、御史台三大司法机构。　　2.明清的会审制度　　从明代开始，一些重大的案件，往往都要交由会审来最终裁定，到了清代，全国所有的死刑案件，一般都要经过会审。　　死刑案件由明末开始入清，在法律上就被分为两类，一类叫做立绝案件，一类叫做监候案件，所谓立绝就是决不待时，决不待时也要走完既定的死刑复核的法律程序。秦汉时期，各级长官都有生杀之权。从南北朝开始，凡是涉及到命案的都要逐级上报，最终由皇帝来决定。死刑复核制度在《唐律》得到完备描述，经宋至明清，死刑复核制度越来越完善。所谓监候案件是指被判处死刑的人犯，一旦被判决，并不是立即交付执行，而是把它们加以汇总，等到立秋之后汇总到中央的刑部，由刑部进行统一的审理，这就形成了“秋审制度”。　　秋审制度自明入清之后被看成“国家大典”。秋审审理对象是全国上报的斩、绞监候案件，每年入秋在天安门金水桥西由九卿、詹事、科道以及军机大臣、内阁大学士等重要官员会同审理。　　刑部下有一个专门的机构叫“秋审处”，负责汇编各省报送的死刑监候案件。案件经过秋审或朝审复审程序后，分四种情况处理：其一情实，指罪情属实、罪名恰当者，奏请执行死刑；其二缓决，案情虽属实，但危害性不大者，可减为流三千里，或发烟瘴极边充军，或再押监候；其三可矜，指案情属实，但有可矜或可疑之处，可免于死刑，一般减为徒、流刑罚；其四留养承嗣，指案情属实、罪名恰当，但有亲老丁单情形，合乎申请留养条件者，按留养奏请皇帝裁决。留养承嗣在道光后有了严格的限制，比如行为人所杀之人也是一个家庭的唯一成年男子，那么对他就不能适用留养承嗣。　　总之，在清代“秋审制度”是王朝的大典，可以让我们看到从西周至清，中国传统法制中贯穿对死刑、对适用刑罚采用“慎刑”的价值追究。
　　二、诉讼制度　　在司法制度上明清两代另一个突出的特点就是管辖越来越明确。从唐宋开始，中国古代的司法机构不仅仅有地方的和中央的，而且出现了省级的专门司法机构，往往涉及到的是徒刑、流刑、死刑案件。但在具体的刑罚执行上，一些案件省级司法机构是不能执行的，通常还要报给中央的刑部，由刑部会同兵部来最终判决。这样一套严格的管辖制度，构成了明清以来司法制度的进一步严谨和完善。　　在传统法律制度发展过程中，到了明清还有一个变化，就是在宏观上、在整体适用法律上，体现“重其所重，轻其所轻”。这是清代一个刑部长官，比照唐律和明律的不同而做了一部著作叫《唐明律合编》的归纳总结。所谓“重其所重”是指在唐律看来那些违背社会基本制度，威胁皇权的犯罪，要从重论处。所谓“轻其所轻”是指对社会伦常、伦理风俗的一些犯罪，唐律比后世明清律要轻。这样的一个归纳在学界基本上持肯定的态度。　　从宋代开始，越来越多的在具体个案的司法实践中注重对证据的运用。宋代形成了一套制度叫做“翻异别勘”，是指人犯翻供（“翻异”），事关重大案情的，由另一法官或另一司法机关重审，称“别勘”。　　“翻异别勘”制度是慎行制度的贯彻，这样的制度也说明，在传统的司法诉讼当中，人们对口供的关注是一如既往的。所以说刑讯是中国传统法律里相伴始终的一个特殊的制度。从秦汉以来，刑讯就是一种法定的制度。虽然为了获取口供，刑讯成了必要的制度设计。但是刑讯不是案件审理过程中，为了获取口供必须的制度。　　按照现在的价值判断。我们必须认识到，有刑讯并不意味着没有诉讼程序，并不意味着诉讼程序就不完备。刑讯是自古以来任何一个国家司法诉讼程序发展、完备过程中历史性的必然环节和必要阶段。
第 三章　清末、民国时期的法律
　　一、《钦定宪法大纲》　　1906年，清廷正式宣布要仿行宪政。到1908年，清廷完成了中国近代史上第一部宪法性文献——《钦定宪法大纲》。伴随着这样一个清末宪政的展开，当时的清廷仿照欧洲大陆法国家法典法的传统来制定和修改自己的一些法律。　　清廷于1906年为了配合宪政，开始一系列的变革。首先面临修改的就是清律，清律按照今天部门法的理论，通常又被认为是刑法典。为了使宪政的推行给社会造成最小的影响，清廷首先对《大清律例》进行删改，修改完成的法典为《大清现行刑律》。《大清现行刑律》一方面废除了一些严酷的刑罚，另一方面按照近代欧陆部门法理论的划分，把传统法典当中大量纯粹调整财产关系、婚姻家庭关系、继承关系的规范逐条录出，附在《大清现行刑律》的后面。到民国时称为“现行律民事有效部分”。在民国适用了很长时间，是清末法制变革的重要内容。
　　二、制定新法　　1.《大清新刑律》　　由清廷任命的修律大臣沈家本主持修订法律馆，陆续草拟各种部门法。在此过程中，制定了《大清新刑律》。由于《大清新刑律》按照制度需要各省督抚签注，督抚们纷纷联名提出反对意见，他们认为《大清新刑律》于中国传统的伦常制度有极大冲突，引发了礼法之争。这就是保守的礼教派和激进的法理派的争议。最后争论的结果是清廷作出妥协，在《新刑律》草案的后附加五款条文，叫《暂行章程》，以此来平和这种矛盾。　　2.《大清民律草案》　　伴随着宪政的要求，开始谋求一部新的民法典。在修订法律馆和理学馆的主持下，分别仿照《德国民法典》的结构，完了一个由五篇组成的民法典草案。在进入民国后，为民国历届政府制定自己的民法典有着直接的基础作用。　　清末随着宪政体制的变革，司法体制也在不断变革，比如为了配合宪政，官制改革，传统的刑部改称为法部，大理寺改称为大理院，成为最高审判机关。　　民国的宪政主要集中在几届民国政府的宪法法典上，南京临时政府代表性的就是临时约法，北京政府时期代表性的有所谓的“天坛宪草”、“袁记约法”、“贿选宪法”，对于这几部法典，它们现行的结构、内容、条文设计上的一些特点以及基本的权利架构，应该知道它们彼此的特点和承继关系。
　　三、《中华民国宪法（1947）》　　随着北伐的成功，蒋介石在南京成立了南京国民政府。南京国民政府宣称奉行孙中山的“三民主义”，把国家的权利结构设计成五权，所以又叫五权宪法。五权设计的这样一个制度具有中国特色，这部宪法伴随着南京国民政府在大陆政权的败亡，它也在当时特定的历史环境下，为中国近代的宪政产生了深远的影响。　　从1908年到1949年，在这样一个漫长的近代历史变革的过程当中，不仅给我们留下了一些具体的宪法性文献，更给我们留下了很多一直影响到我们今人的一系列的宪政观念，而这些观念，对于我们今天推行宪政制度都在产生着影响。
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