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　　最高额属于人的中保证的一种特殊形式，是在最高额限度内对一定连续发生的不特定同种类债权提供的保证，为现实经济活动中，特别是银行业务中一种较为常用的担保方式，并在各国判例学说和制度规范上得到广泛承认。我国《》第14条可以认为是我国担保法上关于最高额保证的原则概括。2000年出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(下文简称&《担保法》&)进一步明确了其有关条款。但由于我国担保法理论和制度总体上都还处在探索之中，特别是在吸收和借鉴国外法律过程中难免存在不少问题，实践中也必然难以统一认识，本文拟对该制度争议焦点之一的问题作出初步探讨。
　　一、最高额保证的基本特征
　　欲把握问题的实质须从特征入手。最高额保证作为保证的一种特殊形式，的一些法律特征如从属性、相对独立性、补充性等同样也适用于最高额保证。但一般认为，较之普通保证，最高额保证除了担保的主债权具有上述特殊性之外，还具备如下一些法律特征：
　　其一，最高额保证的适用范围具有特定性，这是最高额保证区别于普通保证的首要特征之一。最高额保证的适用范围为部分或全部于将来一定时期内连续发生的同类，该并非全部是尚未发生的债权，但至少有部分或全部是将来可能发生的债权。
　　其二，最高额保证的独立性大于普通保证。最高额保证不以主合同债务的有效存在为前提，其责任范围也不是以主债务为限，而是主要受保证限额和连续债务发生的期间的影响，因而具有较大的独立性。而普通保证中，不仅保证的设定是以债权的存在为前提，在无特别约定的情况下，保证人还须对主债务自身扩张而增加的债务负担保责任。
　　其三，最高额保证须约定保证人最高责任限额的一种有限保证。最高额保证通过约定保证责任限额和保证期间来设定保证人义务的上限，使保证人从无限保证责任中解脱出来。尽管普通保证当事人也可以于中特约限制保证责任的范围，设立有限保证，但纯属当事人决定之自由范畴。而在最高额保证中，最高责任限额为合同成立要件之一，即最高额保证必为有限保证。
　　其四，在未约定期间的最高额保证中，各国立法与司法实践皆赋予了保证人单方终止保证合同的权利，我国《担保法》第27条也对此有明确的规定，其目的和正当性理由主要在于对保证人利益的保护和使保证债务及时特定化。而在普通保证中，保证人担保的并非是未来发生的连续性债权，保证人的责任范围无论是在保证合同成立之初还是保证责任实际承担之时都能够确定，故无需赋予保证人这一权利，否则就是对极不公平。
　　其五，最高额保证的保证人责任为期间届满时的责任。即在最高额保证合同约定的主债权发生期间内，无论发生多少笔债务，也不论债务总额为多大，保证人均不即时承担保证责任。惟决算期后，保证人以最高债权额为限就决算期内连续发生的债权余额承担保证责任。
　　二、最高额保证的保证期间
　　保证期间为根据当事人的约定或者法律的规定，债权人应当向(一般保证情况下)或者保证人(连带保证情况下)通过诉讼或的方式主张权利的期间。债权人没有在该期间内通过诉讼或仲裁的方式主张权利的，保证人不再承担保证责任。由上述定义可见，保证期间并非仅指保证人依照法律规定或者合同约定承担保证责任的期间，而是保证人能够允许或&容忍&债权人不积极行使权利的最长期间。
　　我国《担保法》第25条、26条区别一般保证和连带保证两种不同的情形，对保证期间进行了规定，由于保证期间对债权人和保证人的利益影响如此重大，《担保法》的规定并不详细和明确，容易导致理解和适用上的困难，故后出台的《担保法司法解释》花了相当多的篇幅试图进一步对其加以明确。尽管如此，其在我国担保法上可能最具争议。下面探讨关于最高额保证责任期间的几点主要分歧：
　　(一)保证期间的起算
　　如上述，保证期间为限制保证债务人行使的期间，超过保证期间债权人不依法形式行使保证债务请求权的，保证人不承担保证责任。在该期间内，债权人向保证人依法主张了权利的，保证期间便失去意义，债权人对保证人的保证债务请求权不再受保证期间的限制，惟受制于的约束。根据保证责任的补充性，只有当主债务履行期届满后债务人未能按期履行债务时，保证人才承担保证责任，也即债权人才得行使保证债务请求权。因此，无论当事人约定了何种保证方式、保证期间长短如何，保证人的保证责任期间都应当从主债务人清偿期届满后开始计算。保证期间只能为保证人的保证责任发生后的一定期间，而不能是保证责任发生前的一定期间，不能与主债务履行期限相同，而只能于主债务履行期届满后开始 [2].我国《担保法》第18条第2款、第25条第1款及第26条第1款对此皆已明确规定。
　　对于最高额保证合同中保证人的保证责任期间从何时开始计算的问题，理论和实务界主要存在三种观点。第一种观点认为，最高额保证中的债权人可以在保证期间内随时就每一笔具备条件的债权请求保证人承担保证责任 [3]，保证期间自然应当分别从每笔债务的履行期届满之日开始计算。第二种观点认为最高额保证合同的保证责任期间从决算日开始计算[4]，《担保法司法解释》第37条中&&&没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月&的规定，显系受这种观点的影响。第三种观点则认为，最高额保证责任期间的起算不应一概而论，而应区别对待：对决算日前债务履行期已届满债务的保证责任期间可以统一从决算日开始计算;对于决算日之后债务履行期才届至债务的保证责任期间则只能从每笔债务的履行期届满之日再开始计算[5].
　　欲准确把握最高额保证的保证责任起算点问题，不仅要参照保证责任期间起算的一般原理，又要结合最高额保证的一些特别之处。第一种观点将最高额保证的保证责任起算点与普通保证的保证责任起算点完全等同，无视最高额保证中保证人对决算日前债务人未清偿的债务余额承担保证责任这一特性，把余额保证责任看成是每笔单独债务保证责任的松散联合，显失妥当。第二种观点虽然强调了最高额保证与普通保证在保证责任起算点上的区别，指出了决算日在最高额保证的保证责任期间起算中的重要意义，但忽略了保证责任从主债务履行期限届满后开始计算这一基本原理。惟第三种观点笔者较为认同，理由如下：
　　其一，最高额保证的保证责任期间的起算点应在决算日之后。一方面，由于最高额的债权具有不特定性，所以保证人承担责任的前提条件是已对债权进行决算，决算的目的就是使主债务和保证债务得以特定化，否则债权人无法要求保证人承担保证责任，保证责任也就无法开始。另一方面， 如前所述，最高额保证人对在决算日到来之时，在最高保证额度内对最后债权余额承担保证责任，因而最高额保证所担保的不是多笔债务的简单叠加而是债务整体，保证人所担保的债务最高限额以一定期间届满时实际存在的债务为准。所以，最高额保证人的保证责任为决算期届满后的责任，债权发生期内，无论发生多少次债务，也不论债务总额为多大，均不发生保证责任[6].
　　其二，决算日不一定是主债务履行期届满之日。发生于决算日之前的主债务，其履行期既可能短于或等于决算期，又可能超过决算期，于后种情况若保证责任期间从最高额保证的决算日开始计算，则是先于主债务履行期届满之日计算保证责任期间，这明显违背了前述保证期间制度的基本原理。例如甲公司为乙银行与丙公司之间的连续提供最高额保证担保，约定贷款期间为从日至日，最高债权额为人民币1000万元，每笔贷款发放日起满6个月即为到期，届时如丙公司未能履行债务，甲公司对本金、利息等全部债务代为清偿。该案例中，日即为决算日，而决算日前所发生的任何一笔债务，债务人履行债务的期限都必然要超过决算日，保证期间显然不能从决算日开始计算。
　　(二)保证债务的清偿期&&《担保法司法解释》第37条评析
　　《担保法司法解释》第37条规定：&最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。&该条对最高额保证合同对保证期间没有约定时，保证期间如何确定作出了规定，并于该条特别规定了保证债务的清偿期。
　　该司法解释的起草者之一指出，所谓保证债务的清偿期，&是最高额保证合同约定的保证人清偿债务的期间，一般是最高额保证所担保的债务发生截止之日起的一段时间，即决算期后的一段期间。&之所以如此规定，是因为&最高额保证担保的是多笔债务，各债务履行期不一致，最高额保证合同如果没有约定清偿期的，最高额保证合同的保证期间就难以确定。&[7]这一理由令人感到十分困惑，保证债务的清偿期既然是决算期后的一段时间，则很可能保证责任的部分责任期间已于决算日开始计算，为何这里规定保证期间一律从决算日后的一段时间开始计算?最高额保证担保的多笔债务履行期不一致，并非未约定保证期间或保证期间约定不明的最高额保证独有的特征，当为所有最高额保证担保的主债务之共性，为何惟针对前一种情形作如此规定?保证债务的清偿期与保证期间有何关系?
　　笔者认为，最高额保证虽然是保证的一种特殊形式，但也不能任意违背保证的一般规则和原理。我国《担保法》第6条规定：&本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。&第25条、26条规定，无论是一般保证还是连带保证，保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间皆为主债务履行期届满之日起六个月。至于这样规定的理由，如前述，保证期间是限制债权人对保证人行使请求权的期间，所以债权人对于保证人的请求权产生之时，保证期间即开始计算。无论是一般保证还是连带保证，债权人对于保证人的请求权于主债务履行期满客观上即已产生，至于这一权利究竟何时得到最终实现，与权利的产生无必然关系。虽然一般保证的保证人享有先诉，但保证人的抗辩权正是针对保证人的请求权而设立的，因而恰好表明了债权人对于保证人的请求权之存在。并且保证人拥有先诉抗辩权却不一定行使，不仅先诉抗辩权可以事先或事后被放弃，而且行使抗辩权对保证人并非总是有利无弊[8].故决定保证期间起算时间点的是保证合同约定的主债务清偿期而非保证债务清偿期。但是，如前文所述，最高额保证毕竟不同于普通保证，其责任期间的起算不仅取决于主债务清偿期，还受制于保证合同的决算期，即视主债务清偿期为决算日前后分别从从决算日和每笔债务的履行期届满之日开始计算。而保证债务是否约定清偿期限，与保证期间的起算可谓毫无关系，于最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的情形，也无例外。
　　若最高额保证合同中约定了保证债务清偿期，其法律后果当为如何?笔者认为可从清偿利益的原理对其进行分析。在清偿期届至以前，由于债务人提前清偿或债权人提前要求清偿而使对方失去的利益称为清偿期限利益[9].清偿期系为债务人之利益而定者，债务人自债务发生之日起得随时抛弃期限之利益，而为履行;清偿期系为债权人利益而定者，虽未届清偿期，债权人得随时抛弃其清偿期限之利益而请求履行[10].于保证合同中，基于保证合同的债权保障之基本目的，《担保法》第6条、17条、18条已对保证债务的清偿期作出了明确规定。即对于一般保证，保证债务的清偿期为主经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制仍不能履行债务之时;对于，保证债务的清偿期为主债务履行期届满(债务人没有履行债务)之时。故保证合同中若约定保证人清偿债务的期间，在一般保证方式中，则意味着保证人对先诉抗辩权的放弃(保证人约定的保证债务清偿期到来时，可能债权人还未对主债务人提起诉讼或仲裁);而在连带保证方式中，往往意味着债权人对保证人债务履行时间的&优待&(如无此约定则债权人在主债务履行期届至即能向保证人行使请求权)[11].前述两种情形，也可视为保证人、债权人分别放弃了清偿期限利益，于法并无不可。
　　根据诉讼时效原理，债权之诉讼时效，自清偿期届至时起，开始进行，保证债权也当如是。既然保证合同中约定有保证债务的清偿期间，则债权人对保证人的请求权自清偿期届满时即可行使，其诉讼时效应自保证债务的清偿期届满时起算。然而，保证期间的起算点是否因此而顺延?若是，则不仅违背了前述保证制度的一般规则和原理，也与《担保法司法解释》第31条&保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果&之规定矛盾。问题的症结似乎在于，《担保法司法解释》的起草者们一方面认为保证期间不同于诉讼时效，并认为二者起算点也并不相同[12]，但另一方面在该条规定中出现明显的疏忽和矛盾。
　　三、担保实务中约定最高额保证期间应注意的问题
　　最高额保证对将来可能发生的不特定债权提供担保，保证债务的发生不以主债务的有效存在为前提，所以其设立较普通保证更为灵活。而且简化了当事人的缔约程序，省却了反复设定和解除担保的繁琐，从而更有利于促进资金融通，增加债务人信用和提高经济效率。正因为如此，在经济生活及担保业务中最高额保证有着广泛的适用空间和倍受青睐。为规避和防范法律风险，担保机构在约定最高额保证的保证期间时应注意以下问题：
　　第一，须区分最高额保证和数个债权的合并保证。前者是对一定期间内发生的债权余额承担保证责任，后者是对数个债权一并承担保证责任，前者的保证期间应根据决算日和债务到期日统一起算，后者则是根据每笔债务到期日分别计算保证期间。
　　第二，须明确保证期限的起算日。实践中，当担保机构为银行债权提供最高额保证时，若明确约定诸于&主合同项下单笔业务到期日不超过综合授信额度到期日(即决算日)&之类的，则保证期间应一律从综合授信额度到期日起算。若约定&主合同项下单笔业务到期日可以超过综合授信额度到期日&，则保证期间的起算存在两种情形：主合同项下单笔业务到期日早于或等于综合授信额度到期日的，保证期间从综合授信额度到期日开始起算;主合同项下单笔业务到期日晚于综合授信额度到期日的，保证期间从主合同项下单笔业务到期日起算。
　　第三，须明确约定保证期间的。根据担保法及其司法解释，保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月;保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。然而，实践中保证合同约定保证期间等于主债务履行期限或者至主债务本息还清时为止的也是司空见惯，易使合同目的落空或者陷入比预想更长的保证责任期间。
　　第四，须注意保证债务清偿期对保证期间的影响。正如上文已分析，保证债务的清偿期与保证期间的起算不应关联。但根据现有的法律和司法解释，最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明但约定了保证债务的清偿期的，保证期间为清偿期届满之日起六个月。因此，保证人和债权人约定的清偿或代偿期限，不仅给予保证人一段承担责任前的充分准备和风险化解缓冲时间，还能起到决定保证期间起算日的作用。尽管保证债务的清偿期使得保证期间无必要地向后推迟，但毕竟起到了填补合同漏洞的作用，并且相对于其他保证合同的保证期间约定不明即为两年而言，该规定对最高额保证人亦可谓待遇不薄。(来源：北大法律信息网)
　　「注释」
　　[1] 邹海林、常敏著：《债权担保的理论与实务》，社会科学文献出版社2005年版，第72页。
　　[2] 同上注，第78页。
　　[3] 周恺：《保证期间及保证中的相关问题辨析》，载梁彗星主编：《民商法论丛》(第32卷)，法律出版社2005年版，第562页。
　　[4] 于玉、李曙光：《简论最高额保证的保证期间》，载《政法论丛》，2000年第4期，第33页;邹海林、常敏著，见前注58，第77页。
　　[5] 陈晓东、林林：《最高额保证保证责任期间的计算》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2004年第4期，第73-74页。另根据我国《民法通则》第154条&规定按照日、月、年计算期间的，开始的当天不算入，从下一天开始计算&之规定，实际上述保证期间应从决算日或债权履行期届满之次日开始计算。
　　[6] 许先丛、陈金川主编：《金融担保法律实务》，中国金融出版社2002年版，第57页。
　　[7] 曹士兵著：《中国担保诸问题的解决与展望》，中国法制出版社2001年版，第112页。
　　[8] 张谷：《论约定保证期间》，载《中国法学》2006年第4期(总第132期)，第134页。但张谷先生于该文第125页对约定保证期间从主债务履行期间届满之日开始计算提出异议，理由是如果债权人一再地允许主债务人延期履行主债务，那么主债务履行期的届满，将遥遥无期，保证期间势必无法开始，不利于保证人预先防范风险。这一见解似乎忽视了以下的规则：对保证期间起算有关联的主债务履行期要么约定于保证合同之中，要么事后变更取得保证人的同意，否则，根据《担保法》第24条和《担保法司法解释》第30条第2款的规定，变动后的主债务履行期间对保证人不发生效力。
　　[9] 杨振山主编：《债事法典》，中华工商联合出版社1994年版，第55页。
　　[10] (台)史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第787页。
　　[11]陈晓东、林林：《最高额保证保证责任期间的计算》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2004年第4期，第74页。
　　[12] 即保证期间是从债权人的权利在客观上发生时起计算，诉讼时效从(债权人)知道或者应当知道权利被侵害时起算，后者更侧重于债权人的主观状态。参见奚晓明：《论保证期间与诉讼时效》，载《中国法学》2001年第6期，第59页。
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在最高额保证的前提下，即使主债务无效，确定的债务额也要作为最高额保证计算债务余额的基数
在最高额保证的前提下，即使主债务无效，确定的债务额也要作为最高额保证计算债务余额的基数
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风神轮胎股份有限公司与中信银行股份有限公司天津分行、河北宝硕股份有限公司借款担保合同纠纷案
（日中华人民共和国最高人民法院民事判决书（2007）民二终字第36号）
&&&&裁判摘要：
&&&&一、《中华人民共和国担保法》第十四条规定：“保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。”上述规定中的最高额保证，通常是为将来一定期间连续发生的债务提供保证，其中某一笔交易的效力并不影响最高额保证合同的效力，而普通保证则因主合同无效而无效。因此，最高额保证较之普通保证最大的区别，即在于最高额保证与主债务的关系具有更强的独立性。最高额保证人的责任是在订立合同时确立的，通过最高额保证期间和最高限额限定保证责任，即只要是发生在最高额保证期间内、不超过最高限额的债务余额，最高额保证人均应承担保证责任。在最高额保证的情形下，即使主债务无效，基于主债务无效而确定的债务额也要作为最高额保证计算债务余额的基数。
&&&&二、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十三条关于“最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任”的规定，最高额保证范围为最高额保证期间已经发生的债权和偿还债务的差额，并非指最高额保证期间已经到期的债权余额。
&&&&三、根据票据无因性理论，票据基础关系（包括票据原因关系）独立于票据关系，票据基础关系（包括票据原因关系）的效力不影响票据关系的效力。
&&&&上诉人（原审被告）：风神轮胎股份有限公司。住所地：河南省焦作市焦东南路48号。
　　法定代表人：曹朝阳，该公司董事长。
　　委托代理人：丁灿平，北京市众鑫律师事务所律师。
　　委托代理人：李晓东，北京市众鑫律师事务所律师。
　　被上诉人（原审原告）：中信银行股份有限公司天津分行。住所地：天津市河西区南京路14号。
　　负责人：郭党怀，该行行长。
　　委托代理人：沈永熙，北京市大成律师事务所律师。
　　委托代理人：冯惠广，该行职员。
　　原审被告：河北宝硕股份有限公司。住所地：河北省保定市朝阳北路175号。
　　法定代表人：魏垣生，该公司清算组组长。
　　委托代理人：谢元勋，该公司清算组成员。
&&&&上诉人风神轮胎股份有限公司（以下简称风神公司）为与被上诉人中信银行股份有限公司天津分行（以下简称中信银行）、原审被告河北宝硕股份有限公司（以下简称宝硕公司）借款、担保合同纠纷一案，不服天津市高级人民法院（2006）津高民二初字第0045号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员钱晓晨担任审判长，代理审判员刘敏、杨征宇参加的合议庭进行了审理。书记员袁红霞担任记录。本案现已审理终结。
　　天津市高级人民法院经审理查明：一、2005年5月至2005年10月间，中信银行与宝硕公司之间发生4笔融资业务。每笔业务具体的情况如下：1．日，中信银行与宝硕公司签署了（2005）银贷字第HD0062号《人民币借款合同》，借款金额为人民币2000万元，期限自日至日。合同签订后，中信银行依照合同的约定，足额发放了贷款，但合同到期后，中信银行多次催要，宝硕公司未履行还款义务。2．日，　中信银行与宝硕公司签署了（2005）银贷字第HD0063号《人民币借款合同》，贷款金额为人民币730万元，期限自日至日。合同签订后，中信银行依照合同的约定，足额发放了贷款，但合同到期后，中信银行多次催要，宝硕公司未履行还款义务。3．日，中信银行与宝硕公司签署了（2005）银贷字第HD0071号《人民币借款合同》，借款金额为人民币2170万元，期限自日至日。合同签订后，中信银行依照合同的约定，足额发放了借款。宝硕公司未能履行偿付利息之义务。4．日，中信银行与宝硕公司签署了（2005）银承字第HC0413号《银行承兑汇票承兑协议》，根据协议的约定，中信银行在收取宝硕公司30％计人民币900万元的保证金后，中信银行即对票号为053171共计金额为3000万元的银行承兑汇款予以承兑，票据期限均为日至日。但在票据到期后，宝硕公司未按照协议的约定向中信银行支付剩余70％的票款计人民币2100万元。根据《银行承兑汇票承兑协议》的约定，已形成本金为人民币2100万元的逾期贷款。二、日，风神公司与宝硕公司签订《互保合同》，约定互相为对方的银行贷款提供信用担保，担保数额为单笔本金不超过人民币7000万元整，利息不得超过国家规定的利息标准，滞纳金、罚金不得高于本金的千分之五。担保总额不得高于人民币2亿元整。基于上述的互保合同，中信银行与风神公司于2005年5月签署了银保字第HD0062号《最高额保证合同》。风神公司向中信银行承诺，为宝硕公司自日至日期间发生的最高额度为人民币7000万元的授信提供担保。保证方式为连带责任担保。由于宝硕公司和风神公司未能履行还款及担保责任，中信银行于日向风神公司邮寄承担连带责任保证通知函，要求风神公司对上述债务承担连带保证责任。宝硕公司仍拒不偿还欠款，风神公司亦未履行保证责任，中信银行遂诉至天津市高级人民法院，请求判令宝硕公司和风神公司偿付所欠贷款本金7000万元及相应利息。
&&&&天津市高级人民法院经审理认为：本案双方争议的焦点是风神公司的保证责任问题，风神公司主张中信银行明知宝硕公司财务状况恶化仍向其发放巨额贷款，并从中骗取风神公司担保，风神公司不应承担担保责任。从本案的实际情形分析，现有证据确实能够证明，宝硕公司的财务状况已经严重恶化，但风神公司并无证据证明中信银行明知的事实，现有证据亦不能证明，中信银行与宝硕公司恶意串通骗取风神公司担保的事实成立。本案风神公司的担保行为是基于其与宝硕公司之间的互保协议而为，其意思表示是真实有效的。在保证人不能够证明债权人与债务人恶意串通骗取保证人担保的前提下，保证人理应按照保证合同的约定履行保证责任。综上，风神公司此项主张缺乏证据予以证明，其主张的事实依据不足，不能成立，该院不予采信。风神公司另外主张的本案部分债务超过最高额担保合同的决算期的问题，从事实上看，本案所有债务形成于最高额担保合同约定的期间之内，并未超出担保合同约定的期间，风神公司的主张属于对最高额保证合同决算期的误解，其主张不能成立。就风神公司主张的本案部分债务是宝硕公司为其下属公司贷款，实际借款人及使用人不是宝硕公司，风神公司不应承担保证责任的问题，经核实，本案的贷款均已转入宝硕公司账户，在转入宝硕公司账户后，宝硕公司有权就相关款项进行支配使用，就风神公司主张的二笔款项转入了宝硕公司下属的两个企业的事实，虽然宝硕公司对此予以证明，但宝硕公司和风神公司并不能举证证明，中信银行明知宝硕公司为他人贷款。本案的事实是中信银行与宝硕公司签订了借款合同，且款项直接转入了宝硕公司的账户，故此，风神公司认为宝硕公司不是此两笔贷款的借款人的主张不是事实，该院不予采信。综上，从本案基础事实上分析，本案所涉借款合同、银行承兑汇票协议及最高额担保合同均系当事人之间真实意思之表示且并不违反法律的相关规定，合法有效。合同签订后，中信银行依约履行了合同义务，宝硕公司和风神公司理应履行还款及担保责任，其迟迟不履行的行为已经构成违约，理应向中信银行承担违约责任。该院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、宝硕公司在该判决生效后十日给付中信银行天津分行本案四份合同项下的本金人民币7000万元及到判决给付之日止的相应利息及罚息（利率按合同及中国人民银行的相关规定执行），逾期按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定执行；二、风神公司对上述给付事项在7000万元的范围内承担连带给付责任。逾期按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定执行。案件受理费人民币360010元，财产保全费人民币350520元由宝硕公司和风神公司负担。
　　风神公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：根据风神公司已提交一审法院的证据和该公司一审判决后新取得的证据，能够证实宝硕公司恶意掩盖其早已严重恶化的财务状况，骗取上诉人为其提供最高额保证担保，中信银行明知风神公司与宝硕公司所签《互保合同》之相关约定及宝硕公司财务状况严重恶化的事实，与宝硕公司恶意串通，在宝硕公司骗取风神公司提供保证担保的情况下，基于风神公司的良好财务、经营状况和偿债能力，严重违规向宝硕公司发放贷款，导致贷款无法收回，对此，中信银行和宝硕公司负有完全过错，风神公司依法不应承担连带保证责任。一审判决认定的事实错误，导致适用法律错误，判决结果显失公平，依法应予改判。一、宝硕公司恶意掩盖已严重恶化的真实财务状况，骗取风神公司为其提供最高额保证担保。1．在风神公司与中信银行签订《最高额保证合同》之前，宝硕公司的财务状况已严重恶化。根据宝硕公司于2006年10月和12月发布的　“河北宝硕股份有限公司重大事项公告”和“河北宝硕股份有限公司对外担保及重大诉讼的公告”证实，宝硕公司大股东河北宝硕集团有限公司及其附属企业非法占用宝硕公司资金初步核查为5.35亿元，宝硕公司隐瞒对外担保16.787亿元，因逾期借款、企业借款及连带责任担保目前被起诉的涉诉标的近9.55亿元。这还不包括宝硕公司在历年年报中公开披露的贷款和担保数额。因此，仅从上述材料即可以充分证实，在《最高额保证合同》签订之前，宝硕公司财务状况已经严重恶化，无力偿还到期债务，资产负债率远远超过80％。2．宝硕公司鉴于已出现资金链断裂的危机，恶意隐瞒真实财务状况，骗取风神公司为其提供保证担保。根据宝硕公司于2004年6月与风神公司签订的《互保合同》第七条的规定：在合同一方最近一期资产负债率高于70％时，或其到期债务高于其净资产70％，或其面临的诉讼标的高于其净资产70％时，或其资产、财务严重恶化还不能履行到期债务时，合同一方应及时告知合同另一方，合同另一方有权单方解除互保合同，不再提供担保。因此，根据《互保合同》中的前述真实意思表示，风神公司在知悉宝硕公司财务状况严重恶化的事实后，断然不会再与中信银行签订《最高额保证合同》，为宝硕公司提供保证担保。2005年，宝硕公司的财务状况严重恶化，资金链出现断裂的危机，已无力偿还到期债务，在此种情况下，宝硕公司以各种手段向风神公司掩盖其真实财务状况，骗取风神公司为其提供保证担保，以致风神公司与中信银行于2005年5月签订了《最高额保证合同》。2005年年底，宝硕公司资金链彻底断裂，债权人纷纷起诉，证监会等相关政府部门随后也相继介入调查。此时据风神公司与中信银行签订《最高额保证合同》仅间隔半年时间。风神公司在宝硕公司恶意欺骗的情况下，出具《最高额保证合同》，并不是其真实意思表示。一审判决认定风神公司的担保行为是其真实意思表示，是真实有效的，该认定明显与事实不符。二、中信银行明知风神公司与宝硕公司所签《互保合同》之相关约定及宝硕公司财务状况严重恶化的事实，与宝硕公司恶意串通，在宝硕公司骗保情况下，违规发放贷款。1．中信银行对宝硕公司骗取风神公司提供保证担保的事实是完全知悉的。首先，中信银行对于宝硕公司财务严重恶化的情形是完全知悉的。现有证据可以充分证明，宝硕公司的资产状况早已恶化，根本不具备放贷条件。在本案所涉贷款之前，宝硕公司已经是拆东墙补西墙，资金链已出现严重断裂危机，其他银行也陆续拒绝为宝硕公司继续提供贷款。而中信银行于2004年开始，即一直对宝硕公司从事着上下游保兑仓业务，有专人负责对宝硕公司进行财务监管，对宝硕公司的财务状况非常了解，且中信银行对宝硕公司从事上下游保兑仓业务过程中，宝硕公司已出现因资金严重短缺无力支付巨额承兑款项的情况。中信银行也曾于2005年压缩了宝硕公司一个亿的保兑仓业务授信额度。但中信银行在已知宝硕公司财务状况恶化的情况下，从2005年5月到10月短短五个月时间内连续对宝硕公司发放贷款9000多万元，而距2005年年底宝硕公司资金链发生断裂，最长一笔不过半年，最短的也仅仅是两、三个月。由此可见，在本案所涉贷款发放之前及发放过程中，中信银行非常明晰宝硕公司财务状况已经严重恶化的情形，正是基于宝硕公司恶意骗取风神公司提供保证担保，与宝硕公司恶意串通，在明知宝硕公司无力还款的情况下，为了追求贷款利润，进行了一系列违规操作，最终导致贷款无法收回。其次，中信银行在与风神公司签订《最高额保证合同》之前，已完全明晰风神公司与宝硕公司所签《互保合同》的全部内容，并在起诉时向一审法院提交了《互保合同》作为己方证据，用以证明《最高额保证合同》系基于《互保合同》而签订，而《互保合同》中明确约定了风神公司有权解除互保合同的情形，中信银行在明知宝硕公司财务恶化已不符合互保条件的情况下，风神公司有权不再提供担保的情况，违规发放贷款。而且，中信银行与宝硕公司在本案所涉贷款发放过程中的一系列违规操作，也充分证实了双方之间的恶意串通行为。一审判决作出的“无证据证明被上诉人明知宝硕公司恶意骗保事实”的认定，明显有悖事实。2．中信银行与宝硕公司恶意串通，严重违规发放本案所涉贷款，致使巨额贷款无法收回。根据风神公司一审提交的证据及一审判决后新取得的证据显示，中信银行与宝硕公司恶意串通，严重违规发放本案贷款，具体情形如下：（1）本案所涉3100万元银行承兑汇票无真实交易背景、3000万元银行承兑汇票及2170万元贷款严重违规。日，中信银行为宝硕公司开立了3100万元的银行承兑汇票，收款人为华孚科技有限公司。但据工商调查材料显示，华孚科技有限公司系河北宝硕集团有限公司出资5100万元，持股51％的子公司，公司的法定代表人即宝硕公司当时的法定代表人周山，系宝硕公司的关联企业，日，公司因未在规定期限内申报2003年度企业年检，被北京市工商局吊销公司营业执照。因此，在2004年被吊销后，华孚科技有限公司已不具有生产经营资格，但是，宝硕公司在明知华孚科技有限公司无经营资质的情况下恶意申请开立银行承兑汇票，而中信银行在宝硕公司没有任何真实交易背景的情况下，为其开立了总额为3100万元的银行承兑汇票，现该笔资金去向不明。
&&&&该笔银行承兑汇票资金流失后，当银行承兑汇票即将于日到期而宝硕公司又根本无力支付承兑款项的情况下，中信银行又对宝硕公司贷款2170万元，以补足3100万元银行承兑款不足部分。对于该笔贷款的实际用途，双方完全知悉，而以贷还贷方式纯系双方恶意操作，严重违规。而据此要求风神公司承担本不应发生的债务，直接损害了风神公司的合法权益。在明知宝硕公司无力还贷的情况下，没隔几天，即日，中信银行又为宝硕公司开立了3000万元银行承兑汇票，而根据我国票据法的规定，开立银行承兑汇票，申请人必须具有可靠资金来源且必须具有真实交易背景。因此，中信银行在已知宝硕公司财务状况恶化，无力还款的情形下仍为其开立高额银行承兑汇票，严重违反法律规定。另，经调查本笔银行承兑汇票的收款人保定市德利得物流有限公司的工商档案材料后得知，保定市德利得物流有限公司注册资金仅为50万元，由宝硕公司的办公室主任王海山和证券部部长赵长栓作为股东成立的，现任的法定代表人仍为宝硕公司当时的法定代表人周山。因此，对于注册资本仅为50万元、经营范围主要为普通货物仓储，且与宝硕股份互为关联的公司，在没有任何真实交易背景情况下，宝硕股份又一次向其开具高达3000万元的银行承兑汇票，加重了风神公司的保证责任。（2）本案所涉2000万元和730万元贷款的实际用款人均非宝硕公司。根据风神公司一审提交的证据证实，（2005）银贷字第HD0062号《人民币借款合同》所涉2000万元实际的借款人和使用人均非债务人宝硕公司而是其下属的浙江传化宝硕塑料管业有限公司，而（2005）银贷字第HD0063号《人民币借款合同》所涉730万元实际借款人及使用人也不是宝硕公司而是宝硕公司的子公司保定宝硕新型建筑材料有限公司，上述2730万元实际借款人不是本案的宝硕公司。中信银行与宝硕公司之间擅自改变贷款的借款人，而风神公司担保的债务主体是宝硕公司，因此，对于该两笔贷款，实质脱离了风神公司《最高额保证合同》中明确的担保主体，恶意加重了上诉人的保证责任。三、基于中信银行明知宝硕公司恶意骗保，双方恶意串通违规发放贷款的事实，风神公司的保证责任依法应予免除。如前所述，中信银行对于宝硕公司的骗保事实是完全知悉的，并在明知宝硕公司财务状况严重恶化的情况下，与宝硕公司恶意串通，违法违规发放本案所涉贷款，导致巨额贷款无法收回。对此，被上诉人中信银行与宝硕公司应负完全责任。根据最高人民法院《关于适用&中华人民共和国担保法&若干问题的解释》第四十条规定：“主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理”，另根据担保法第三十条规定：“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的”。因此，风神公司基于宝硕公司恶意骗保而违背真实意思表示与中信银行签订的《最高额保证合同》依法应认定无效，且对于中信银行与宝硕公司恶意串通、违法违规发放贷款的损失，风神公司没有任何过错，风神公司的保证责任依法应予免除。一审判决认定的事实错误，导致适用法律错误，依法应予改判。另外，一审判决对于超过最高额担保合同决算期的2170万元贷款也视为最高额担保范围，判令上诉人承担保证责任明显违反法律规定，应当依法改判。请求二审法院：1．撤销该判决书第二项判决，依法判令风神公司不承担保证责任；2．风神公司不承担本案诉讼费用。
　　被上诉人中信银行答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，是公正的判决。一、就风神公司多次提出的互保合同，依法应属债务人与保证人的委托合同，与本案无关。中信银行既非互保合同的当事人，对于互保合同的履行情况不知，至于互保合同，债务人是否对保证人进行欺诈，以及过程中的纠纷应当是他们双方另外解决的问题，不属于本案涉诉范围。中信银行作为商业银行已经尽了法定的审慎义务，宝硕公司作为上市公司，中信银行已经依法从公开渠道得知了相关信息，且从风神公司一审中提交的2005年的财务报表来看，所有状况都非常良好，公开的报表也是经过审计向社会公开的结果，对良好的财务状况中信银行是知道的，而对于财务状况恶化只是证监会2006年10月才向外界披露的，2005年5月贷款时，对此情况风神公司不知晓，中信银行也不知晓，否则中信银行不会对他放贷，中信银行没有过错。风神公司不能据互保合同的约定而免除保证责任。二、风神公司作为上市公司，也将这每一笔的担保经过公司董事会的法定程序，决定后每一笔都向社会作了公告，是风神公司的真实意思表示，不是在任何人的欺诈胁迫下做出的，是具有相应法律效力的。就对方上诉过程中提出的2170万元贷款是为了偿还3100万元贷款的事实，中信银行已经向一审法院及上诉人提供了相应的票据原件、转账事实等予以证明；2170万元的用途，当时并不是用于归还HC0333号银行承兑汇票下的保证金，在日，宝硕公司用自己的本票交付了HC0333号银行承兑汇票下的保证金，这张汇票应当是在日到期，宝硕公司是提供用一张本票支付的保证金，随后银行才发生了当天的贷款行为，所以这2170万元并不是用于风神公司所讲的HC0333号银行承兑汇票下的保证金。同时，也说明，在银行汇票到期时，宝硕公司的资金状况是相对良好的。至于说实际借款人不是宝硕公司的问题，中信银行在一审中已经提供了相应确凿的证据，中信银行已经与宝硕公司建立了关系，钱也是划给了宝硕公司。所有的债务均形成于约定的担保期限内，所以对方的主张不能成立。综上，请求驳回风神公司的上诉请求，本案诉讼费用由风神公司承担。
&&&&在本院二审期间，上诉人风神公司提出下列证据作为新证据：一、中信银行日开立的3100万元银行承兑汇票、中国工商银行存款对账单、华孚科技有限公司工商登记材料；二、济宁市城市信用明细账页、电汇凭证、贴现凭证、天津市东蓬工贸有限公司往来户明细表、转账票、天津市众立达科贸有限公司分户账、本票申请书、银行本票；三、天津华通润商贸发展有限公司工商登记基本情况表、天津市东蓬工贸有限公司工商登记材料、天津市众立达科贸有限公司工商登记材料；四、（2005）银贷字第HD0071号《人民币借款合同》、进账单、转账支票存根、宝硕公司《往来户明细表》；五、银行承兑汇票、农业银行分户账、保定市德利得物流有限公司工商登记材料、宝硕公司《关于股票交易实行退市风险警示特别处理的公告》、宝硕公司《董事会公告》、宝硕公司《第三届董事会第十次会议决议的公告》；六、天津市高院（2006）津高民二初字第0033号-第0038号民事判决书；七、宝硕公司日的资产负债表、各公司长短期借款汇总、天津市高院（2006）津高民二初字第41号民事判决书；八、宝硕公司2004年度报告资产负债表、2006年度报告资产负债表及账务分解式报告、年账外调整及审计调整表、账外凭证汇总余额表。此外，风神公司还主张中信银行在本案一审起诉时，还提供了宝硕公司与风神公司之间的《互保协议》。风神公司提交以上证据用以证明在订立《互保合同》和《最高额保证合同》时，宝硕公司的财务状况已经明显恶化，已经达到《互保合同》第七条第5项规定的解除合同的条件；宝硕公司系骗取了风神公司的保证。中信银行对宝硕公司的财务状况完全了解，由于中信银行同时知道《互保合同》的内容，对于宝硕公司骗取风神公司保证是完全知悉的；中信银行为宝硕公司开立的总额为3100万元、收款人为华孚科技有限公司的四张银行承兑汇票缺乏真实交易背景；中信银行为宝硕公司开立的总额为3000万元、收款人为保定市德利得物流有限公司的银行承兑汇票缺乏真实交易背景。
　　对风神公司提交的上述八组证据，被上诉人中信银行发表如下质证意见：对证据一的真实性不表示异议，但3100万银行承兑汇票与本案无关，不作为证据；对证据二的真实性不表示异议，但2170万本票的资金来源与本案无关，不作为证据；对证据三、证据四，上诉人在一审中应当提交而未提交，二审不应作为新证据，与本案也无相关性；证据五、证据六，与本案无关，不作为证据；证据七前三页在一审中已提交，后三页并不能证明被上诉人明知上诉人财务状况，均不能作为证据；证据八部分材料不真实，不作为证据。关于一审起诉时提交证据之一的《互保合同》来源，中信公司称系在起诉前，向宝硕公司索取的，在接受最高额保证时并不知道《互保合同》的相关内容。
　　二审中被上诉人中信银行提交下列证据作为新证据：宝硕公司与华孚科技有限公司的2份《工矿产品购销合同》。对被上诉人提交的证据，上诉人对该证据真实性有异议，且认为超过举证期间。
　　本院对原审法院查明的事实予以确认。此外确认以下事实：1．《互保合同》第七条第5项约定：“合同一方最近一期资产负债率高于70％时，或其到期债务高于其净资产70％时，或其面临的诉讼标的高于其净资产70％时，或其资产、财务严重恶化不能履行到期债务时，应及时告之（知）合同另一方，合同另一方有权单方解除本合同。”2．《最高额保证合同》约定风神公司为宝硕公司自日至日期间发生的最高额度为人民币7000万元的授信提供担保，保证方式为连带责任担保；保证期间为宝硕公司“依具体业务合同约定的债务履行期限届满之日起两年。每一具体业务合同项下的保证期间单独计算。”3．2005年宝硕公司往来户明细表显示，宝硕公司在日先后有两笔2170万元款项入账，其中一笔为本案HD0071号借款合同项下的2170万元，另一笔为中国农业银行天津分行开出的申请人为天津众立达科贸有限公司、金额为2170万元的银行本票款项。4．中信银行在原审起诉前取得了宝硕公司与风神公司之间签订的《互保合同》。
&&&&本院认为：本案二审讼争的焦点是风神公司是否应当依据《最高额保证合同》为宝硕公司的债务向中信银行承担连带保证责任。可以从以下三个方面进行分析：
　　（一）关于最高人民法院《关于适用&中华人民共和国担保法&若干问题的解释》第四十条的适用问题。
　　上诉人风神公司称：宝硕公司的财务状况于2005年已严重恶化，宝硕公司以各种手段向上诉人掩盖其真实财务状况，骗取上诉人为其提供保证担保，以致上诉人与中信银行于2005年5月签订了《最高额保证合同》。上诉人在宝硕公司恶意欺骗的情况下，出具《最高额保证合同》，并不是其真实意思表示，该合同无效。对此，风神公司在二审中提交新证据六：天津市高院（2006）津高民二初字第0033号-第0038号民事判决书，以证明被上诉人中信银行曾与宝硕公司、天津华通润商贸发展有限公司（以下简称华通润公司）等公司之间发生过保兑仓业务并造成高达1.6亿承兑款无法收回，以证明中信银行与宝硕公司发生过大量的授信业务，中信银行应知宝硕公司财务状况恶化；风神公司在二审中提交新证据七：宝硕公司日的资产负债表、各公司长短期借款汇总，以证明被上诉人与宝硕公司或其子公司办理了三笔总计14285.2万元的承兑业务，而并未显示在2005年年度合并财务报表中，因此被上诉人明知宝硕公司提交的贷款当期资产负债表、2005年资产负债表并非其真实情况，中信银行在宝硕公司财务状况已严重恶化而仍违规放贷；风神公司在二审中提交新证据八：宝硕公司2004年年度报告资产负债表、年账外调整及审计调整表、账外凭证汇总余额表、2006年年度报告资产负债表及账务分解式报告，以证明被上诉人与宝硕公司之间的贷款、票据一直体外循环，中信银行明知宝硕公司真实财务状况及宝硕公司隐瞒其真实财务状况恶意骗保。此外，风神公司主张中信银行负有审查宝硕公司财务情况的法定义务，对宝硕公司真实财务状况应知；中信银行于一审起诉时提交的风神公司与宝硕公司的《互保合同》表明：被上诉人对于《互保合同》内容明知，对宝硕公司隐瞒真实财务情况而骗取上诉人提供保证的情况亦明知。故主张根据最高人民法院《关于适用&中华人民共和国担保法&若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第四十条、《中华人民共和国担保法》第三十条的规定，风神公司的保证责任应当免除。
　　本院认为，风神公司主张依据《担保法解释》第四十条和《担保法》第三十条的规定免除保证责任，需证明两个事实：一是宝硕公司在与风神公司订立《互保合同》时存在欺诈，二是中信银行对宝硕公司的欺诈是知道或应当知道的。根据本案查明的事实，首先，宝硕公司在与风神公司订立《互保合同》时，隐瞒真实财务状况，欺骗风神公司签订《互保合同》的事实成立，宝硕公司构成欺诈；其次，中信银行作为与宝硕公司长期合作的贷款银行是知道或者应当知道宝硕公司财务状况的。但是，《担保法解释》第四十条适用于本案的最重要的前提，并不是仅证明宝硕公司存在欺诈以及中信银行知道或应当知道宝硕公司的财务状况，更重要的是证明中信银行在接受风神公司《最高额保证合同》时，知道或者应当知道宝硕公司对风神公司构成欺诈，而如果中信银行在当时即对《互保合同》第七条第5项内容的了解，则构成中信银行知道或者应当知道欺诈存在的前提。与之相关的事实是，中信银行在本案一审起诉时，向原审法院提交了《互保合同》，中信银行陈述该合同系在起诉前从宝硕公司取得，已尽到证据来源的说明义务，在此情形下，举证责任应当由风神公司承担，即风神公司需证明其向中信银行出具《最高额保证合同》时，中信银行知道或者应当知道《互保合同》第七条第5项的内容。本案二审历经三次质证，风神公司均不能提供能够证明此项事实的证据。本案的《最高额保证合同》是风神公司向中信银行提供的，即便风神公司有权解除与宝硕公司的《互保合同》，也不影响已经成立的《最高额保证合同》的效力。《商业银行法》、《贷款通则》等相关法律法规并未规定商业银行违反贷款中严格审查义务的民事责任，上述规定与中信银行的内部规定，均是从商业银行风险控制角度加以规范，属管理性规范，中信银行即使违反相关规定，亦不影响中信银行与宝硕公司之间的信贷行为的效力和《最高额保证合同》的效力。况且，正是由于风神公司为宝硕公司提供了最高额保证，大大降低了宝硕公司因财务状况恶化而导致的信贷风险程度，才使中信银行继续为宝硕公司提供信贷支持。因此，由于风神公司举证不能，其主张依据《担保法解释》第四十条和《担保法》第三十条之规定，保证人不承担保证责任的主张，欠缺事实要件，本院不予支持。
　　（二）关于单笔交易与最高额保证的关系。
　　最高额保证较之普通保证最大的区别就在于其与主债务的关系具有更强的独立性。《担保法》第十四条规定：“保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。”最高额保证通常是为将来一定期间连续发生的债务提供保证，其中某一笔交易的效力并不影响最高额保证合同的效力。而普通保证则因主合同无效而无效。在最高额保证的情形下，即使主债务无效，基于主债务无效而确定的债务额也要作为最高额保证计算债务余额的基数。最高额保证人的责任是在订立合同时确立的，通过最高额保证期间和最高限额限定保证责任，不因为最高额保证期间发生的债务余额之增加而加重最高额保证人的保证责任。因此，只要是发生在最高额保证期间内，不超过最高限额的债务的余额，最高额保证人均应承担保证责任。虽然据此可不再考察本案最高额保证期间发生债权债务关系的效力，但是上诉人风神公司强调在最高额保证期间中信银行违规发放贷款和开立银行承兑汇票，加重了该公司的责任，有必要对其主张的每笔业务进行分析。
　　1．对于HD0062号《人民币借款合同》项下2000万元贷款和HD0063号《人民币借款合同》项下730万元两笔贷款，上诉人风神公司是否可以改变实际借款人为由免除保证责任的问题。风神公司上诉称：HD0062号《人民币借款合同》所涉2000万元的实际借款人和使用人为宝硕公司下属的浙江传化宝硕塑料管业有限公司、HD0063号《人民币借款合同》所涉730万元实际借款人及使用人为宝硕公司的子公司保定宝硕新型建筑材料有限公司，上述2730万元实际借款人均非上诉人担保的债务人宝硕公司。故主张中信银行与宝硕公司之间擅自改变贷款的借款人，恶意加重了上诉人的保证责任，违反了《担保法解释》第三十条的规定，对上述2730万元贷款的保证责任应予免除。
　　本院认为，这两笔贷款均已直接转入宝硕公司账户，不能说明HD0062号《人民币借款合同》和HD0063号《人民币借款合同》的借款主体发生了变更。虽然上述两份借款合同约定借款目的为“短期流动资金周转”、“流动资金”，但在转入宝硕公司账户后，宝硕公司就有权就相关款项进行支配使用，故即便上述二笔款项转入了宝硕公司下属的两个企业、违背两份借款合同有关借款目的的约定，也不能认定为债务人宝硕公司与债权人中信银行对主合同的变动，更不能认定属于《担保法解释》第三十条第一款所规定的情形，即保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。因此，风神公司认为宝硕公司不是上述两笔贷款的借款人的主张不能成立，本院不予支持。
　　2．对于HD0071号《人民币借款合同》项下2170万元贷款，上诉人风神公司是否可以以贷还贷为由免于承担保证责任的问题。风神公司上诉称：宝硕公司在明知华孚科技有限公司无经营资质的情况下恶意申请开立银行承兑汇票，而被上诉人中信银行在宝硕公司没有任何真实交易背景的情况下，于日为其开立了总额为3100万元的银行承兑汇票，现该笔资金去向不明。在该汇票即将于日到期而宝硕公司无力支付承兑款项的情况下，中信银行又对宝硕公司贷款2170万元，以补足3100万元银行承兑款不足部分。中信银行明知2170万元贷款为以贷还贷，且该笔承兑超过《最高额保证合同》授信额度，故上诉人风神公司对此贷款的保证责任应予以免除。
　　本院认为，在日，先后有两笔2170万元款项进入宝硕公司账户，难以认定本案贷款2170万元即是用于归还HC0333号银行承兑汇票下的保证金，不排除宝硕公司以天津众立达科贸有限公司开出的银行本票交付了HC0333号银行承兑汇票项下保证金的可能。即使该贷款实际被宝硕公司用作以贷还贷，适用《担保法解释》第三十九条“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任”之规定的前提是，风神公司应举证证明中信银行与宝硕公司协议以贷还贷，即中信银行与宝硕公司有以贷还贷的意思联络；HD0071号《人民币借款合同》约定借款目的为“短期流动资金周转”而非以贷还贷，表明在双方之间的约定并非以贷还贷，且风神公司也未举证证明中信银行明知或参与宝硕公司以贷还贷，因此风神公司提出2170万元贷款为以贷还贷，其保证责任应予免除的主张不能成立，本院不予支持。对于日到期的3100万元银行承兑汇票是否具有真实的交易背景，与本案讼争的2170万元贷款无必然联系，不属本案审理范围，本院不再予以审查。
　　3．对于HC0413号《银行承兑汇票承兑协议》项下3000万元贷款所形成的2100万元逾期贷款，上诉人是否可以无真实交易背景为由免于承担保证责任?风神公司上诉称：日，被上诉人中信银行又为宝硕公司开立了3000万元银行承兑汇票，本笔银行承兑汇票的收款人保定市德利得物流有限公司，注册资金仅为50万元、经营范围主要为普通货物仓储、且为宝硕公司关联公司，该汇票并无真实交易背景，中信银行开立该笔银行承兑汇票加重了风神公司的保证责任。
　　本院认为，从目前有效的证据来看，虽然该汇票的收款人德利得公司注册资金仅为50万元且为宝硕公司关联公司，但并不意味着其不能从事3000万的商业交易。即使汇票项下没有真实交易背景，也不能认定票据行为无效。根据票据无因性理论，票据的基础关系独立于票据关系，票据基础关系（包括票据原因关系）的效力不影响票据关系的效力。根据《票据法》第十条规定“票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系”，票据行为应有真实的票据原因关系，即真实的交易关系。但该条规定应属管理性法条，基础关系欠缺并不当然导致票据行为无效。根据《票据法》第十三条规定“票据债务人不得以自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗辩事由，对抗持票人”，票据基础关系（包括票据原因关系）的效力不影响票据关系本身。本案中3000万元银行承兑汇票项下即便不存在真实交易背景、票据基础关系无效，该汇票仍因符合《票据法》相关规定应为有效。即便中信银行与宝硕公司之间的汇票承兑协议因不具有真实交易背景，违反HC0413号《银行承兑汇票承兑协议》第四条约定“……其申请的承兑汇票是以真实交易为基础，所签订的相关交易合同合法有效”，汇票承兑协议无效，中信银行仍有权对其因有效票据关系而进行的承兑所产生的债务，对宝硕公司主张损害赔偿，即对宝硕公司仍享有债权。而《最高额保证合同》中风神公司向中信银行承诺，对日至日期间中信银行向宝硕公司授信而形成的一系列债权提供最高额7000万元的最高额保证。该合同并未排除因中信银行与宝硕公司合同无效而形成的债权提供保证。上诉人风神公司关于中信银行违反审查真实交易背景的法定义务、该笔承兑协议无效，风神公司就相应的债务应免于承担保证责任的主张不能成立，本院不予支持。
　　（三）对于HD0071号《人民币借款合同》项下2170万元贷款，上诉人风神公司是否可以超过《最高额保证合同》决算期为由免于承担保证责任的问题。
　　风神公司上诉称，《最高额保证合同》的决算期为日至日，而中信银行主张的该笔贷款到期时已超过了日，即《最高额保证合同》的最后决算期，不应归为该《最高额保证合同》项下。此问题涉及到对《担保法解释》第二十三条的理解。该条规定：“最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。”其规定了最高额保证范围为发生的债权余额，该余额为最高额保证期间已经发生的债权和偿还债务的差额，并非指最高额保证期间已到期的债权余额。从此意义上讲，本案讼争的2170万元贷款系发生于最高额保证期间，虽然其到期日超过最高额保证期间，仍应属最高额保证人应当承担保证责任的范围。此外，从《最高额保证合同》中上诉人风神公司向中信银行承诺看，对日至日期间中信银行向宝硕公司授信而发生的一系列债权提供最高额7000万元的最高额保证。而本案所有债务都形成于最高额担保合同约定的期间之内，包括该笔贷款，并未超出担保合同约定的期间，所以不能认为该笔贷款超过了决算期；《最高额保证合同》约定保证期间为宝硕公司“依具体业务合同约定的债务履行期限届满之日起两年。每一具体业务合同项下的保证期间单独计算”，依此约定，2170万元贷款的保证期间应为债务履行期届满之日起两年，即日至日。被上诉人中信银行向风神公司主张承担保证责任亦未超过保证期间。综上，上诉人风神公司提出该笔贷款超过《最高额保证合同》决算期因而不应承担责任的主张不能成立，本院不予支持。
&&&&综上，原审判决判令风神公司在《最高额保证合同》约定的最高限额7000万元范围内对宝硕公司的债务向中信银行承担连带责任，并未加重风神公司的保证责任。原审判决事实认定清楚，适用法律正确。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费人民币360010元由上诉人风神轮胎股份有限公司承担。
　　本判决为终审判决。
　　审　判　长　钱晓晨
　　代理审判员　刘　敏
　　代理审判员　杨征宇
　　二○○七年十二月六日
　　书　记　员　袁红霞
&&&&审判长简介
&&&&钱晓晨高级法官：1968年出生，法学博士，2006年起任最高人民法院审判员。
发布人简介&
广西南宁市}