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行为人代表企业挪用资金支付退货款不构成挪用资金罪
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【裁判要旨】
&&& 根据我国《刑法》第二百七十二条的规定，挪用资金罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。另外，根据相关司法解释，“挪用本单位资金归个人或者借贷给他人”，是指挪用本单位资金归个人或者其他自然人使用，或者挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位。据此，行为人只有具备挪用资金的故意且实施了将挪用的资金归个人使用或借贷给他人的行为时，方构成此罪。所以，当案内证据证明行为人使用挪用的资金支付退货款的行为实为企业行为而非个人行为时，由于不符合挪用资金罪的主观要件和客观要件，故不能认定行为人犯挪用资金罪。
&&& 原公诉机关广西壮族自治区北海市海城区人民检察院。
　　原审上诉人（原审被告人）杜某某。因涉嫌犯挪用资金罪，于日被刑事拘留，同年9月11日因管辖权问题被北海市公安局决定取保候审，日因涉嫌犯虚假出资罪被逮捕。现已刑满释放。
　　辩护人邓崇山，中钧律师事务所律师。
　　辩护人贺超美，至善律师事务所律师。
　　北海市海城区人民检察院指控被告单位深圳锐博公司犯虚假出资罪，被告人杜某某犯虚假出资、挪用资金、职务侵占罪一案，北海市海城区人民检察院于日以该案事实、证据有变化为由，决定撤回起诉，北海市海城区人民法院于日作出（2004）海刑初字第17号刑事裁定，准许北海市海城区人民检察院撤诉。北海市海城区人民检察院于日重新起诉。北海银湾公司于日以深圳锐博公司、杜某某为被告提起刑事附带民事诉讼，北海市海城区人民法院于日作出（2004）海刑初字第51号刑事附带民事裁定，对北海银湾公司的起诉，不予受理;北海银湾公司不服，提起上诉，北海市中级人民法院于日作出（2004）北立刑终字第1号刑事附带民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。北海市海城区人民法院于日作出（2004）海刑初字第51号刑事判决，判决：一、被告单位深圳锐博公司犯虚假出资罪，判处罚金人民币304500元。二、被告人杜某某犯虚假出资罪，判处有期徒刑三年;犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年;犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年;总和刑期有期徒刑十二年，决定执行有期徒刑十年。三、依法继续追缴被告人杜某某的违法所得人民币836682元退还北海银湾公司。被告单位深圳锐博公司、被告人杜某某不服，提出上诉。北海市中级人民法院于日作出（2004）北刑终字第48号刑事裁定，以原判认定事实不清、证据不足、程序违法为由，裁定撤销原判，发回重审。
　　案件重新审判过程中，北海市海城区人民法院于日作出（2004）海刑重字第135号刑事裁定，以检察机关需要更换被告单位的诉讼代表人为由，裁定中止该案审理;于日作出（2004）海刑重字第135-1号刑事裁定，以检察机关决定暂不变更被告单位的诉讼代表人为由，裁定恢复该案审理。北海市海城区人民检察院于日以案件事实、证据有变化为由，决定撤回本案起诉；北海市海城区人民法院于日作出（2004）海刑重字第135-2号刑事裁定，准许北海市海城区人民检察院撤诉。
　　北海市海城区人民检察院于日重新起诉，指控被告人杜某某犯虚假出资、挪用资金、职务侵占罪。北海市海城区人民法院于日作出（2004）海刑初字第169号刑事判决，判决：一、被告人杜某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产五万元;犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年；犯虚假出资罪，判处有期徒刑三年；总和刑期有期徒刑十二年，决定执行有期徒刑十年，并处没收个人财产五万元。二、依法继续追缴被告人杜某某的犯罪所得人民币836682元退还北海银湾公司。被告人杜某某不服，提出上诉，北海市中级人民法院于日作出（2004）北刑终字第118号刑事判决。该判决发生法律效力后，被告人杜某某不服，向本院提出申诉。本院于日作出（2007）桂刑申字第46号再审决定，提审本案。本院依法组成合议庭，对本案进行了书面审理。现已审理终结。
　　北海市中级人民法院（2004）北刑终字第118号刑事判决认定：
　　（一）北海银湾公司是在广西工商行政管理局注册成立、原注册资本2000万元的股份有限公司。深圳锐博公司是在广东省深圳市工商行政管理局注册成立、注册资本1000万元的股份有限公司，有四位自然人股东，法定代表人为杜某某，占该公司85%的股份，2001年至2003年度未年检，于日被深圳市福田区法院冻结杜某某85%的股权而被锁定。深圳希电科技有限公司（以下称深圳希电公司）是于日在广东省深圳市工商行政管理局注册成立、注册资本50万元的股份有限公司，有二位自然人股东，法定代表人为杜某某，占该公司80%的股份。日变更法定代表人为常丹并占该公司90%的股份、杜某某占该公司10%的股份。日，杜某某与常丹分别将其10%、80%的股份转让给西安海博国际高新技术有限公司，日深圳希电科技有限公司变更名称为深圳电达通科技有限公司、法定代表人为杜某某，日被深圳市工商行政管理局公告吊销营业执照。
　　日，深圳锐博公司与北海银湾公司签订《合作合同书》，约定：深圳锐博公司以其多面手信控机以及与之相关的技术、生产、市场等生产经营性资产进行评估后、以该评估资产作为股本入股北海银湾公司，并因此成为北海银湾公司的发起人股东之一。2000年4月，北海银湾公司和深圳锐博公司共同委托大公评估公司对深圳锐博公司提交的拟入股的家庭网络信息系统（多面手信控机）五项实用新型专利技术、列入国家火炬计划、国家863计划、“九五”国家科技成果重点推广计划三大计划、获得信息产业部入网证，公安部安全与警用电子产品质量检测合格证、深圳市无线电通讯设备生产、销售许可证、邮电部电信终端设备进网许可证以及“锐博”、“多面手”注册商标等无形资产及生产经营性设备进行评估。经大公评估公司作出评估报告，其中无形资产整体评估价为609万元、生产经营性机器设备逐项评估后确认总值为237万元。日大公评估公司又出具补充说明，注明深圳锐博公司入股的专利技术、注册商标以及国家计划、许可证等非专利因素，均为生产要素的要件，互为补充、缺一不可;五项实用新型专利技术，对于应用产品家庭网络信息（多面手信控机）是不可分割的，五项专利技术共同应用才有多面手信控机产品的先进性和实用性。如果单一确定某项专利技术价值是不现实的。根据大公评估公司于2000年4月所作的评估结果，日深圳锐博公司的法定代表人杜某某代表深圳锐博公司与北海银湾公司签订《发起人股东入股合同书》，约定：“深圳锐博公司以其合法拥有并经大公评估公司评估的家庭网络信息系统多面手信控机相关的无形资产（价值人民币609万元）和生产经营性设备（价值人民币237万元），合计人民币846万元入股北海银湾公司。自签订本合同之日起，北海银湾公司即合法拥有深圳锐博公司入股的资产846万元的处置权，深圳锐博公司不能单独处置已入股的846万元资产，同时，深圳锐博公司在一个月内办理入股资产的变更、转移手续，在两周内将无形资产的原件交北海银湾公司董事会保管。”北海银湾公司据此取得批复后，办理了相关股东变更审批和工商登记手续，于日取得增资扩股为3600万元的企业法人营业执照，深圳锐博公司成为占北海银湾公司23.5%的股东，杜某某也由此取得北海银湾公司副董事长、总经理职务。同时，北海银湾公司在深圳设立全资子公司深圳银湾公司，作为深圳锐博公司“入股项目”的科研、开发、生产基地。自2000年3月至2001年9月，北海银湾公司共投入资金8214029元建设该基地和开发产品。
　　日，北海银湾公司监事会根据其与深圳锐博公司共同对深圳锐博公司入股资产核查，经审计确认：深圳锐博公司已到位的有形资产为187万元，但未能按《发起人股东入股合同书》的约定将入股的无形资产及其余有形资产过户给北海银湾公司。日深圳锐博公司与北海银湾公司签订协议书，承认其没有按约定将无形资产主股，同意自签订协议书之日起3个月内，将双方在日签订的《发起人股东入股合同书》中所指的无形资产的全部文书原件交北海银湾公司，在6个月内负责办理资产的过户手续，双方还约定实物资产由深圳锐博公司无偿使用至同年12月31日，期满再有偿使用6个月。同年8月15日，深圳锐博公司将四项无形资产（电话自动报警器、具有多段提醒点的智能闹钟、可以控制电器设备的电话、遥控电器兼报警的全数字录音电话）证书原件及其他的文书原件移交给北海银湾公司，并与北海银湾公司签订委托保管协议，约定依同年8月14日双方签订的协议书，由北海银湾公司委托深圳锐博公司保管北海银湾公司价值元，位于深圳市深茂大厦810室（深圳银湾公司的住所地）的信控机技术研发资产设备。日，北海银湾公司办理了多面手信控机所涉及的五项专利中的3项（具有多段提醒点的智能闹钟、可以控制电器设备的电话、遥控电器兼报警的全数字录音电话）专利技术的权利人变更为北海银湾公司的手续。日，因未缴纳专利年费，未过户的“电话自动报警器”专利权终止，“自由段长语音数字录放装置”专利技术权利人至今未变更为北海银湾公司，深圳锐博公司仍未办理已实际移交的生产性机器设备给北海银湾公司的工商登记变更手续，其余的生产性机器设备亦未交付给北海银湾公司。
　　（二）日，深圳锐博公司与北海银湾公司签订《合作合同书》后，北海银湾公司于同年3月份开始，投入资金成立子公司深圳银湾公司并开发、生产深圳锐博公司入股的技术产品。与此同时，深圳锐博公司不再进行生产、经营。日至日期间，深圳锐博公司以前销售的产品出现退货，时任深圳银湾公司总经理的杜某某指使该公司管理使用该公司行政印章、财务章的总经理助理崔某某签字同意从深圳银湾公司资金中支出350570元的资金支付杜某某占85%股份的深圳锐博公司以前年度销售有关产品的退货款。此外，还于日支付深圳中鹏会计师事务所对深圳锐博公司的审计费10000元。其中支付退货款的主要事实如下：（1） 日支付深圳施德乐退货款55462元，同日又支付深圳施德乐退货款50000元;（2）日支付安阳市远望高新技术有限责任公司货款99792元;（3）日，支付珠海研创机电有限公司33000元;（4） 2000年10月份支付产品退货款及有关费用的押金27560元;（5）日支付成都市信灵网络通讯技术有限责任公司退货款145062元;（6）日支付福建国际企业合作公司北海分部退货款33600元。上述合计支付深圳锐博公司产品退货款共444476元。因北海银湾公司于2000年7月至10月间，先后三次从深圳锐博公司调走信控机及配件共计93906元，北海银湾公司同意在444476元中冲抵93906元。日，北海银湾公司和深圳锐博公司签订还款协议，杜某某在双方签订的还款协议上签字认可北海银湾公司代深圳锐博公司垫付退货款350570元。
　　（三）1.深圳银湾公司委托深圳泰丰电子有限公司生产家庭网络电话及其系列产品，日、6月1日深圳银湾公司与深圳泰丰电子有限公司签订了加工订单，并由深圳银湾公司于日支付委托加工费。2001年4月至6月，由深圳银湾公司发货，各地经销商根据与深圳锐博公司签订的样机销量合同销售了出自深圳银湾公司委托深圳泰丰电子有限公司加工的信控机主机共315套及其配件一批（共价值人民币476112元）并将货款汇进深圳锐博公司账户。杜某某于同年5、6月份，将深圳锐博公司入股前生产的产品信控机800多套发到北海银湾公司。杜某某以北海银湾公司欠深圳锐博公司货款未还为由将经销商汇进深圳锐博公司账上的货款476112元用于该公司事务而不归还深圳银湾公司。同年8月15日深圳锐博公司与北海银湾公司签订还款协议，深圳锐博公司承诺在日前还清已使用的深圳银湾公司的信控机及配件销售款。2.2000年6月至2001年9月，杜某某在任深圳银湾公司总经理期间，以接待、出差的名义借款104400元。经北海银湾公司董事崔某某批准，以接待、出差、买空调的名义借款109800元。杜某某在深圳银湾公司所借的款项经主管财务的副总经理胡祝帮批准同意虚挂在北海双力贸易有限公司的往来账上，作为北海银湾公司的应收款项。
　　北海市中级人民法院（2004）北刑终字第118号刑事判决认为：
　　（一）杜某某的行为构成虚假出资罪。杜某某明知“具有多段提醒点的智能闹钟”的专利不属于其及深圳锐博公司所有且无处分权，却代表深圳锐博公司隐瞒部分无形资产其公司无处分权的事实，且在该公司资产评估作价入股北海银湾公司成为该公司第一大股东后至今仍尚有部分实物资产及一项无形资产“自由段长语音数字录放装置”的证书至今未交给亦未过户至北海银湾公司名下，其不能举证是因不可抗力或其他客观原因所致;另有一项专利“电话自动报警器”虽然杜某某已交证书原件给北海银湾公司，因未交年费而被注销无法办理过户，其作为权利人负有不可推卸的责任，具有虚假出资的故意。深圳锐博公司违反《公司法》的规定，未转移该公司承诺入股的无形资产及生产经营性设备的财产权，客观上实施了“足额”出资的虚假行为，虽然北海银湾公司在其入股后生产出信控机系列产品，但并不等同于拥有深圳锐博公司承诺入股的无形资产产权。虚假出资数额巨大、妨害了国家机关对公司、企业的管理秩序。杜某某身为深圳锐博公司的法定代表人，是深圳锐博公司实施虚假出资行为直接负责的主管人员，应以虚假出资罪追究刑事责任。杜某某提出已生产出产品即证实无形资产到位的辩护意见，但经查按双方所签的《发起人股东入股合同书》已明确必须办理相关的无形资产过户手续，且以无形资产出资是要式行为，其权利变更必须依法办理产权变更登记并公告，而不是以是否生产出产品作为衡量出资到位的标准。故杜某某的上述辩解意见及其辩护人辩称的深圳锐博公司无虚假出资的故意和行为，杜某某不应承担刑事责任的辩护意见均因没有事实和法律依据，该院不予采纳。杜某某的行为构成虚假出资罪。
　　（二）杜某某的行为构成挪用资金罪。杜某某曾系深圳银湾公司的总经理，又是深圳锐博公司的法定代表人，在其任深圳银湾公司总经理的职务期间，利用该职务便利，挪用深圳银湾公司的资金支付其占85%股份的深圳锐博公司以前年度销售有关产品的退货款及审计费360570元，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。证人崔某某指证其是按杜某某的指示用深圳银湾公司的资金支付深圳锐博公司的退货款的事实与杜某某在侦讯阶段的供述相吻合，且有其签名认可的《还款协议书》佐证，已足以认定杜某某指使崔某某挪用深圳银湾公司的资金代深圳锐博公司支付退货款的事实，辩护人所称的“杜某某没有职务便利、也没有挪用深圳银湾公司资金的行为”的辩护意见与已查明的杜某某是深圳银湾公司的总经理及杜本人供认的挪用资金的事实不符;杜某某辩称“北海银湾公司同意用深圳银湾公司的资金支付深圳锐博公司退货款”的辩解意见则没有证据证明，《还款协议》是其挪用资金在前、北海银湾公司经审计发现后为确认杜挪用资金的数额及还款日期而签订的协议，并非北海银湾公司同意杜某某挪用资金支付退货款，而是该公司因杜某某的犯罪行为遭受财产损失后的追索行为，该行为不能成为杜某某刑事犯罪转化为民事债务的依据。
　　（三）杜某某不构成职务侵占罪。对于指控杜某某侵占公司货款476117元的事实，经二审查明有证据证实北海银湾公司在销售信控机时，由于该产品当时使用的商标、包装均系深圳锐博公司的名称，故用深圳锐博公司的名义生产和销售，该行为为法人行为而非个人行为。杜某某在案发期间已不是深圳银湾公司的总经理，无职务上的便利，而发货单上的发货人兼收款人是深圳银湾公司的员工，无证据证实是杜某某指使或亲自销售北海银湾公司的产品，认定其侵占产品私自以深圳锐博公司名义进行销售也证据不足。销售所得进深圳锐博公司的账户后被该公司占有使用，但由于深圳锐博公司的800多套产品仍在北海银湾公司库房，此后两公司通过协议确定还款义务，则属于民法中债法的调整范畴。故原一审判决认定杜某某犯职务侵占罪缺乏犯罪构成的主客观要件，该院不予认定。对于原公诉机关指控杜某某利用深圳银湾公司总经理职务便利、侵占该公司虚挂在北海双力公司账目215894元的事实，经查证将215894元虚挂在北海双力公司账上的行为人并非杜某某，且该虚挂账行为是经分管财务的副总经理胡祝帮同意的，其中也含有胡祝帮签字同意报账的114492元。杜某某以出差、接待等为由借款共214200元是事实，无充分证据证实杜某某将所借的款项非用于处理公司事务而是予以个人侵占，故指控杜某某侵占215894元证据不足，原一审判决不予认定正确。
　　综上，判决：一、维持北海市海城区人民法院（2004）海刑初字第169号刑事判决对杜某某犯挪用资金罪、虚假出资罪的定罪和量刑部分，即杜某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年;犯虚假出资罪，判处有期徒刑三年。二、撤销北海市海城区人民法院（2004）海刑初字第169号刑事判决对杜某某的职务侵占罪定罪和量刑（包括判令没收财产）部分、决定执行刑期及追缴犯罪所得数额部分。三、杜某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年；犯虚假出资罪，判处有期徒刑三年；决定执行有期徒刑五年；依法继续追缴杜某某的犯罪所得人民币360570元退还北海银湾公司。
　　杜某某申诉及其辩护人称：
　　（一）不存在虚假出资的事实和法律依据，杜某某不构成虚假出资罪。理由是：1.深圳锐博公司按照《合作合同书》约定和相关法律规定，完成了出资义务，北海银湾公司实现信控机产品批量生产和销售的事实，已证实北海银湾公司已实际占有了深圳锐博公司人股的无形资产和有形资产。2.双方合作过程中需要办理的相关法律手续，如资产评估、验资、专利过户登记、工商变更登记等，全部是由北海银湾公司具体经办的，深圳锐博公司及本人对具体办理情况不知情。3.依照《公司注册资本登记管理暂行规定》第九条规定，办理专利过户登记手续是北海银湾公司的法定义务，并非深圳锐博公司的义务，本案涉及的五项专利中已有三项专利办理到北海银湾公司名下，另有二项权利人为杜某某的专利未能办理过户，责任在于北海银湾公司而非深圳锐博公司或其本人。4.没有证据证实深圳锐博公司或其本人有虚假出资的主观故意。5.没有证据证实由于深圳锐博公司虚假出资而给北海银湾公司或其他股东或债权人造成经济损失。相反，有证据证实因深圳锐博公司的投资，而使北海银湾公司获得巨大的收益。
　　（二）不存在挪用资金的事实，原判认定杜某某犯挪用资金罪不当，杜某某的行为不构成挪用资金罪。理由：1.有证据证实，处理退货时，退回来的货全部进入深圳银湾公司的库房，北海银湾公司从深圳银湾公司调走的信控机就是这些退货。对于北海银湾公司来说，现金减少、存货增加，企业实际资产并未产生变化。2.接受退货是深圳银湾公司的企业行为，每一次退货都有详细的财务记录。3.接受退货不是杜的个人行为，杜不是处理退货的行为人，并且杜在深圳银湾公司没有财务审批权和企业管理权，不存在职务便利。4.所退的货属于深圳锐博公司，杜是深圳锐博公司的法定代表人，杜与深圳锐博公司是两个独立的法律主体，杜不存在挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人的情况。5.即使杜挪用资金罪成立，资金的使用人或占用人也应该是深圳锐博公司而不是杜，而深圳锐博公司与北海银湾公司已达成协议，由深圳锐博公司归还该款，原判判令向杜某某追缴该款，即债权人从法律上得到二次给付，原判显然不当。辩护人贺超美还提出:1.从所有的证据上看，杜某某并无深圳银湾公司的财务审批权和企业管理权，事实上不存在利用职务便利挪用资金。同时崔某某所作的“杜某某指使其用深圳银湾公司的资金代杜某某的深圳锐博公司支付以前的退货款”的证言只是一个孤证。2.北海银湾公司和深圳锐博公司签订的《还款协议书》作为双方自愿协商的民事协议书，其中包含了双方调解过程中达成的妥协，不应直接作为认定本罪的刑事证据使用。3.深圳银湾公司代深圳锐博公司支付退货款是企业行为而非杜某某个人行为，事后双方签订的《还款协议书》也证明了深圳锐博公司向深圳银湾公司借款支付退货款是企业民事债权债务关系，不符合挪用资金罪的犯罪构成要件。
　　（三）请求撤销原判，改判杜某某无罪。
　　广西壮族自治区人民检察院经审查本案案件材料后认为：
　　杜某某没有采取欺诈手段虚假出资，且虚假出资部分事实不清，证据不足，其行为不构成虚假出资罪;杜某某挪用资金事实不清，证据不足，且深圳银湾公司为深圳锐博公司代付退货款的行为不符合《关于如何理解刑法第二百七十二条规定的“挪用本单位资金归个人或者借贷给他人”问题的批复》。关于“挪用本单位资金归个人或者借贷给他人”是指“挪用本单位资金归个人或者其他自然人使用，或者挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位”的规定，杜某某的行为不构成挪用资金罪。并建议本院对本案采用书面形式审理。
　　经本院再审审理：
　　一、关于指控杜某某犯虚假出资罪部分。
　　（一）认定杜某某有虚假出资主观故意的证据不足。
　　1.杜某某不存在明知对部分无形资产无处分权而故意隐瞒事实以达到出资入股目的的主观故意。经查：（1）杜某某是本案入股的五项专利的设计人，是其中四项专利（电话自动报警器、可以控制电器设备的电话、遥控电器兼报警的全数字录音电话、自动段长语音数字录放装置）的专利权人，另有一项专利（具有多段提醒点的智能闹钟）的专利权人是杜某某创立的深圳希电公司，而杜某某曾占该公司80%的股份，虽然该公司的股权曾发生过变化，但在本案出资入股前该公司已被公告吊销营业执照。而杜某某是深圳锐博公司的法定代表人，并占该公司85%的股份，深圳锐博公司在入股北海银湾公司以前，一直实际使用上述五项专利技术，取得相关生产、经营许可资格、注册商标等，并且生产、销售相关产品。对于深圳锐博公司处分这五项专利，并将之作为无形资产出资入股到北海银湾公司，无第三人提出异议。而且在深圳锐博公司出资入股后、本案案发前，深圳希电公司名下的这一项专利已于日依法变更到北海银湾公司名下。（2）认定杜某某提供虚假专利证书复印件供资产评估的证据不足。经查，负责本案出资入股资产评估的大公评估公司所依据的五项专利证书复印件上的专利权人均记载为“深圳锐博公司”，而不是真正的专利权人“杜某某”或“深圳希电公司”。大公评估公司负责这项评估工作的经办人郑军证明：委托评估方北海银湾公司和深圳锐博公司的负责经办人是北海银湾公司的胡祝帮，评估时没有见过杜某某本人，评估是在没有见过无形资产及专利证书的原件，根据北海银湾公司提供的无形资产的复印件及该公司出具了保证所提供证件真实的承诺书的情况下进行的。另外，北海银湾公司日的《承诺书》证明，该公司曾给大公评估公司承诺，保证所提供材料的真实性。杜某某在侦查阶段供述：“不是我提供（供评估的证件复印件）给评估公司的，而是北海银湾公司需要什么评估材料复印件我就提供什么材料复印件。”杜某某在一审庭审时曾供述：签订合作合同后，其曾在深圳将专利证书原件交北海银湾公司的胡祝帮，后由北海银湾公司交给评估公司评估，其本人至今没有看过评估报告，后因其要带上北京，又从北海银湾公司借出专利证书原件。而杜某某于日交给北海银湾公司的四份专利证书原件是真实的，所记载的专利权人均非“深圳锐博公司”。所以现有证据无法证实具体是谁伪造并提供了虚假的专利证书复印件供评估。
　　2.深圳锐博公司应出资入股的实物资产经评估为237万元，这些实物资产是经过评估公司人员实地验查，逐项清点，是真实的。经查，负责资产评估的郑军证明，在接受资产评估委托后，其曾与北海银湾公司的胡祝帮、中和会计师事务所陈会计师三人一起去过深圳，在深圳报业大厦和另一处放设备的地方看了评估的固定资产，并拍了照片。
　　3.深圳锐博公司应出资入股的无形资产经评估为609万元，但所评估的无形资产的范围不仅包括五项专利技术，还包括这些技术被列入国家火炬计划、国家863计划、“九五”国家科技成果重点推广计划三大计划，深圳锐博公司获得信息产业部入网证，公安部安全与警用电子产品质量检测合格证、深圳市无线电通讯设备生产、销售许可证、邮电部电信终端设备进网许可证以及“锐博”、“多面手”注册商标。目前没有证据证实这些无形资产是虚假的，而且出资入股后，北海银湾公司及深圳银湾公司在生产、销售多面手信控机产品时，都在使用上述无形资产。
　　4.目前有二项专利（电话自动报警器、自动段长语音数字录放装置）没有办理变更专利权人为北海银湾公司的手续，但这不足以证明杜某某有虚假出资的主观故意。经查，这两项专利的专利权人均是杜某某。其中一项专利是因没有移交原件而未办变更手续，据杜某某供述：日移交相关原件时，已向北海银湾公司说明想保管该项专利，得到北海银湾公司的同意。另一项专利已移交证书，因未交年费被注销而无法办理变更手续，但该专利在协议出资入股时还是有效的。
　　5.对出资入股资产的转移，深圳锐博公司与杜某某一直持配合的态度，并与北海银湾公司不断形成新的意思表示。经查，（1）深圳锐博公司日的《承诺书》证明，该公司承诺日前完成无形资产及相关生产经营性设备的产权变更转移到银湾公司名下的全部手续。（2）日的《发起人股东入股合同书》证明，深圳锐博公司承诺1个月内办理846万元人股资产的批准文件及其过户造册、产权变更手续。（3）日的《关于深圳锐博公司入股北海银湾公司有形和无形资产核查情况报告》证明，深圳锐博公司由崔某某签字，再次对入股资产的问题作了说明：有形资产部分，经过逐个清点，绝大部分物品已到位，由于客观原因部分物品未核查;无形资产部分，由于3月初进京向科技部等领导汇报，所有资料原件都在北京科技部，约一个月取回，交于股份公司;专利过户问题，待原件拿回后，我们即派人进行办理，办理所需时间约为3到6个月。（4）日的《协议书》证明，深圳锐博公司与北海银湾公司达成协议，承诺在协议书签订生效后3日内将《资产评估报告书》中所列的材料清单的全部原件交给北海银湾公司;6个月内负责将入股资产全部过户到北海银湾公司名下，协助北海银湾公司办理相关合作生产和销售所需的各种证件;在日前移交多面手信控机生产的全套技术资料、图纸和与之相关的所有程序软件，无偿培训技术骨干和生产骨干。（5）日的《多面手信控机无形资产移交清单》证明，杜某某代表深圳锐博公司将4项专利证书原件及其他《资产评估报告书》中所列的材料清单的国家火炬计划项目证书复印件等交给了北海银湾公司。
　　6.杜某某没有通过虚假出资以骗取工商注册的主观故意。经查：（1）北海银湾公司增资扩股工商注册的验资是由北海银湾公司方的人员负责经办的，杜某某没有参与。（2）深圳锐博公司曾承诺日前办理入股的无形资产的产权转移手续，但在本案的无形资产没有办理产权转移手续前，北海银湾公司已于同年12月18日取得广西壮族自治区人民政府同意该公司增资扩股的批复。（3）北海银湾公司增资扩股前的工商注册的验资报告已注明深圳锐博公司的无形资产的产权未办理转移手续。（4）日，北海银湾公司已向工商部门申请变更增资扩股的注册，2001年4月获得新的营业执照，但此时无形资产中的专利没有实际办理变更手续，对此北海银湾公司是清楚的。
　　（二）虽然深圳锐博公司出资入股资产的产权转移手续存在一些瑕疵（如有二项专利的专利权人变更手续没有办理），但该公司并非虚假出资。
　　1.根据日《发起人股东入股合同书》约定，自签订合同之日起，北海银湾公司即合法拥有深圳锐博公司入股的资产846万元的处置权，深圳锐博公司不能单独处置入股财产。
　　2.评估价为237万元的实物资产已出资。经查，（1）日的北海银湾公司监事会与深圳锐博公司共同盖章的《深圳锐博公司资产入股核查表》证明，北海银湾公司监事会经核查，列表明确深圳锐博公司入股设备的型号规格、数量、原值总额、存放地点等情况，总计2068158元，另该表中有手写批注：该车（三菱汽车）杜某某说要从入股资产中抽走，可以扣出该车价值（191590元）。（2）北海银湾公司监事会于日作出的《审计报告》证明，经监事会审计，深圳锐博公司已到位资产187.66万元。（3）虽然除上述经核查转移到位的实物资产外，其他实物资产的转移手续不清楚，但是实物出资部分在评估时已经清点属实，而深圳锐博公司实际上是将该公司的整个经营项目入股，并在入股后已基本停止自身经营活动，该公司的技术、生产设备、人员都投入到合作后成立的深圳银湾公司的经营。（4）日《委托保管协议》及《资产清单》，证明北海银湾公司从该日起委托深圳锐博公司保管价值元的信控机技术研发资产设备，据北海银湾公司的沈建设证明，这些委托保管的财产其中一部分是深圳锐博公司出资入股的实物资产。
　　3.评估价为609万元的无形资产已由北海银湾公司实际使用，可认定深圳锐博公司履行无形资产的出资义务。经查，（1）在双方合作后，北海银湾公司及深圳银湾公司已使用深圳锐博公司入股的无形资产及生产经营设备，实际生产出五项专利所涉及的产品，并做了大量的产品宣传、销售等经营活动，实现合作目的。其中：A. 日的北海银湾公司《关于认真落实董事会决议精神的意见》证明，该公司董事会曾明确：近段时间，公司经营管理工作有了明显改观，多面手信控机第二代产品的开发工作已基本完成，且产品的可靠性、稳定性、美观性均有很大提升，功能更加适用，各项工作正逐步步入正轨。B.北海银湾公司银湾智能防盗报警器YW-2001型系列产品广告、说明书及多面手信控机实物样品照片、产品包装盒照片，证明北海银湾公司在2001年已能生产并销售多面手信控机产品。C. 日北海银湾公司第一届董事会第十一次临时董事会议决议，明确：在深圳锐博公司向北海银湾公司办理有关多面手信控机各种生产、销售、入网证件未全部办理完毕之前，北海银湾公司有权使用多面手信控机一切合法证件包括在产品内外包装上使用深圳锐博公司的名称，且深圳锐博公司不得从事相关技术的研制、开发、生产销售等。D. 2002年以北海银湾公司的名义，本案出资入股项目被列为广西区科学技术厅与广西区财政厅的《2002年广西科学研究与技术开发计划第一批项目》，安排科研经费20万元。（2）目前已有三项专利的专利权变更到北海银湾公司名下，二项专利未办理变更手续，即无形资产的转移手续存在一些瑕疵。大公评估公司曾在日出具《评估补充说明》，强调五项专利不可分割，共同应用才有多面手信控机产品的先进性和实用性，如果单一确定某项专利技术价值是不现实的。由于该补充说明是在本案双方合作关系恶化后，北海银湾公司单方申请后做出的，结合北海银湾公司已实现增资扩股目的，在深圳银湾公司已生产并销售多面手信控机，无形资产所涉及到的资产都已实际被使用的情况下，该补充说明不足以否定深圳锐博公司履行出资义务的事实。
　　4.北海中泰联合会计师事务所日作出的北中泰[2003]审字107号《鉴证报告》结论为：“深圳锐博公司没有按规定将应投资入股的资产投入到位。”因该《鉴定报告》忽视了双方合作目的已实现，北海银湾公司已使用入股资产并生产、销售产品的事实，鉴定结论与事实不符，故对该证据不予采信。
　　5.根据1995年《公司注册资本登记管理暂行规定》第八条、第九条规定，公司章程应对实物出资的转移的方式、期限及工业产权转让登记事宜做出规定;实物中须办理过户手续的，公司应当于成立半年内办理过户手续或工业产权转让登记手续，并报公司登记机关备案。虽然本案双方合作时曾约定由深圳锐博公司负责办理入股资产的转移变更手续，但合作后北海银湾公司的公司章程对深圳锐博公司入股资产的实物转移的方式、期限及无形资产的转让登记事宜均未作规定。而本案实际经办相关资产评估、工商变更登记、产权转移等手续的都是北海银湾公司。所以在本案入股资产是真实存在的前提下，即使无形资产的出资是要式行为，应当办理相关的产权转移手续，而本案中入股资产的产权转移手续存在一定的瑕疵，但将责任都归于深圳锐博公司或杜某某，不符合客观事实。
　　6.没有证据证实本案中存在北海银湾公司或深圳锐博公司、杜某某因虚假出资而受到工商行政处罚的情况。
　　（三）认定因深圳锐博公司或杜某某虚假出资，造成北海银湾公司或其他股东、债权人损失的证据不足。
　　本案双方合作后，成立深圳银湾公司，北海银湾公司投资8214029元，最后深圳银湾公司出现亏损。但现有证据不能证明是否因深圳锐博公司或杜某某虚假出资造成公司、股东、债权人损失。经查，1.双方合作的目的已实现，北海银湾公司已生产、销售入股项目的相关产品，扩大了公司的影响，并办理了增资扩股的工商登记变更手续。2.北海银湾公司监事会日的审计报告不仅称深圳锐博公司出资不到位，同时指出还有4家股东出资也不到位，将北海银湾公司的亏损都归结于深圳锐博公司或杜某某显然不当。3.投资经营活动本身具有风险性，涉及到市场、管理、成本、产品质量等方方面面的因素，从深圳银湾公司已生产、销售本案合作项目信控机的情况看，北海银湾公司、深圳银湾公司的亏损与深圳锐博公司是否出资到位没有必然的联系。
　　二、关于指控杜某某犯挪用资金罪部分。
　　原判认定用深圳银湾公司的资金支付深圳锐博公司的退货款350570元、审计费10000元，共计360570元的事实是存在的，但认定杜某某挪用该款证据不足。
　　（一）退货款的支付是深圳银湾公司的企业行为。
　　1.本案双方合作时，未对深圳锐博公司以前的经营行为和债权、债务等予以明确。深圳锐博公司入股北海银湾公司后即实际停止了运作，筹建并成立深圳银湾公司继续开展深圳锐博公司入股项目“多面手信控机”的研发、生产、销售、市场等经营活动。深圳锐博公司之前销售的产品发生退货，涉及到整个产品市场今后的发展问题，存在业务连续性。实际上部分要求退款的单位是直接发函给深圳银湾公司要求退货而不是要求深圳锐博公司退货。例如，（1）日的成都市信灵网络通讯技术有限责任公司退货款145062元，该公司的《退货说明》称：“深圳锐博公司现更名为深圳银湾公司”，所以该公司要求深圳银湾公司退货款。（2）日的福建国际企业合作公司北海分部退货款33600元，该公司要求退货款的函件是直接写“深圳银湾公司”的名称。
　　2.已发生法律效力的深圳市福田区人民法院（2002）深福法经初字第1119号民事判决，认定深圳锐博公司与深圳银湾公司系关联公司，深圳银湾公司自认所开发的多面手信控机产品系列以深圳锐博公司名义进行生产销售。
　　3.本案退货款都由深圳银湾公司负责生产销售的总经理助理崔某某审批，杜某某未签批过任何退货款，认定杜某某指使崔某某的证据不足。经查，（1）北海银湾公司第一届董事会第七次临时会议决议，聘任杜某某为深圳银湾公司总经理;聘用胡祝帮、杨庆华为分管财务的副总经理;根据杜某某提议，董事会决定聘用崔某某为总经理助理（主要负责协调和分管销售，总经理外出或总经理认为必要时负责全面工作）。（2）退货属于一个公司运营过程的销售部分，崔某某作为深圳银湾公司分管销售的总经理助理，是有一定签批权的。崔某某曾证明：深圳银湾公司明确规定财务审批权由胡祝帮审批，由于工作上的原因，其本人也有一些审批、签字的权力，但事后必须由胡祝帮过目;退货款一事曾给北海银湾公司打过电话，胡祝帮也清楚退货款一事;按其的理解，所有的退货款，杜某某都应当知道。原深圳银湾公司会计李先证明：深圳银湾公司的资金曾用于支付深圳锐博公司的退货款，都是经过崔某某批准的;深圳银湾公司的财务主要由胡祝帮负责，但由于胡经常不在深圳，所以胡就口头交待其不在时暂由崔某某负责。原深圳银湾公司出纳马强证明：主管财务的胡祝帮曾规定其不在深圳的时候，由崔某某签字确认钱款支出。（3）崔某某曾证明退货款的事是杜某某要求他这么做的;杜某某也曾供述知道退货款的事情，并同意由深圳锐博公司还款。但崔某某没有证明过杜某某如何指使，而杜某某没有供述过其曾指使崔某某。（4）杜某某在侦察阶段还供述：退货款的发生虽是因深圳锐博公司的业务，但与后来成立的深圳银湾公司有业务连续性;深圳锐博公司整体加入北海银湾公司后，它的所有费用也由北海银湾公司承担;退货款很有争议，入股后北海银湾公司一直都不同意支付这笔款项，但后来深圳银湾公司将款项转到退货方后，董事会与其商议，这笔款项算作深圳锐博公司对北海银湾公司负债。一审庭审时杜某某供述：崔某某说是其要求这么做的与事实不符。（5）原深圳银湾公司出纳马强证明：有几笔退货款是其经办，有退货方到深圳银湾公司要求退货款，其是根据崔某某的直接指示去做的，其经手的第一笔退货款付出后胡祝帮是知道的，但胡没有提出异议，杜某某没有直接和其说过退货款的事，杜某某主管公司全面工作，应当也清楚这事，会计也知道退货款的事;按其理解，这几笔退货款属于一个公司运营过程的销售部分，这几笔退货款在付款当时是由崔某某签字同意付款，事后其才知道是替深圳锐博公司付的退货款;其中成都信灵公司的145062元退货款，成都信灵公司经常打电话到公司财务催还退货款，并于日派两个人亲自来到公司，态度很强硬，在这种情况下，崔某某在退货说明上签字同意退货，由其当天以电汇的方式转出145062元退货款。综合分析，即使杜某某当时是深圳银湾公司的总经理，同时是深圳锐博公司的法定代表人并占该公司85%的股份，而退货款的发生，深圳锐博公司是实际受益人，杜某某最终也确认所支付的退货款应由深圳锐博公司返还北海银湾公司，但深圳锐博公司与深圳银湾公司之间系关联关系的事实客观存在，现有证据不足以证实是杜某某授意并指使崔某某挪用深圳银湾公司的资金。
　　4.退货款都由深圳银湾公司在财务上记账，在本案案发前，分管财务的胡祝帮副总经理及北海银湾公司对此应是知情的。经查，退货款的相关转账支票审批表、银行支票存根、付款凭证、退货方出具的收款凭证等证据保存在深圳银湾公司账上。虽然胡祝帮证明：退货款的事没有人向其请示，其也不清楚退货款的事。但原深圳银湾公司出纳马强证明：其经手的第一笔退货款付出后胡祝帮是知道的，但胡没有提出异议。深圳银湾公司财务上对退货款的相关票据作记载，胡祝帮作为主管财务的副总经理称不知道退货款一事，与事实不符。日《深圳银湾公司存在事项交换意见稿》记载：“关联交易问题，去年和今年都发生有代深圳锐博公司付款的现象……如：2001年付退货款178662元，其中四川145062元，福建33600元，解决办法，将款补回。”日，北海银湾公司监事会审计报告记载：“深圳银湾公司未经总部同意为第一大股东深圳锐博公司垫付的44.5万元退货款，系严重的违反财务制度的行为，第一大股东应将此款退给母公司。”
　　（二）退货款问题属于深圳银湾公司与深圳锐博公司的债权债务关系，并已通过达成民事协议的方式确认。
　　1.本案退货款实际共计444476元，但检察机关仅指控350570元，这是基于北海银湾公司从深圳银湾公司拿了属深圳锐博公司的信控机及配件共93906元，所以予以了扣减，这实际上是民事上的一种抵销行为。
　　2.日，北海银湾公司与深圳锐博公司达成还款协议，其中约定由深圳锐博公司归还北海银湾公司1037666元，其中包括垫付的退货款350570元，另外还有代付货款121079元。该协议已约定了具体的还款时间和还款方式。
　　（三）1万元审计费也存在类似以上退货款的情况，即深圳银湾公司已作账，且付款凭证上也没有杜某某的签字而是由崔某某签批。杜某某供述：当时深圳锐博公司没有钱，其与北海银湾公司董事会作了协议，拆借了6万元，直接将钱发入深圳锐博公司。
　　三、关于指控杜某某犯职务侵占罪部分。
　　原判认定杜某某构成职务侵占罪的证据不足，事实清楚、证据确实充分。
　　本院认为：（一）虽然杜某某是深圳锐博公司的法定代表人，而且深圳锐博公司入股北海银湾公司的资产转移手续存在一定的瑕疵，但认定杜某某主观上有虚假出资主观故意的证据不足;客观上杜某某没有采取欺诈手段虚假出资，且指控虚假出资部分事实不清、证据不足，公诉机关指控杜某某犯虚假出资罪不成立，本院不予支持。杜某某及其辩护人主张杜某某不构成虚假出资罪，有事实和法律依据，本院予以支持。（二）虽然杜某某曾同时是深圳锐博公司的法定代表人及深圳银湾公司的总经理，但公诉机关指控杜某某挪用的360570元均不是由杜某某签批，都是由深圳银湾公司的总经理助理崔某某签批的，而认定是杜某某指使崔某某这么做的证据不足。用深圳银湾公司的资金支付深圳锐博公司的退货款及审计费，实为深圳银湾公司的企业行为，而非崔某某的个人行为，该行为使深圳银湾公司与深圳锐博公司之间产生民事法律关系，不属于刑法调整的范围。虽然深圳锐博公司因该行为而受益，但该行为不符合最高人民法院《关于如何理解刑法第二百七十二条规定的“挪用本单位资金归个人或者借贷给他人”问题的批复》关于“挪用本单位资金归个人或者借贷给他人”是指“挪用本单位资金归个人或者其他自然人使用，或者挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位”的规定。杜某某没有挪用资金的主观故意，也没有实施挪用资金的行为，公诉机关指控杜某某犯挪用资金罪不成立，本院不予支持。杜某某及其辩护人主张杜某某不构成挪用资金罪有事实和法律依据，本院予以支持。（三）原判认定杜某某不构成职务侵占罪，事实清楚，适用法律正确。综上，原判认定杜某某犯虚假出资罪、挪用资金罪，属认定事实不清，适用法律错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百一十二第（四）项、第一百七十六条第（三）项、第（四）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
　　一、撤销北海市中级人民法院（2004）北刑终字第118号刑事判决和北海市海城区人民法院（2004）海刑初字第169号刑事判决。
　　二、原审上诉人杜某某无罪。
　　本判决为终审判决。
&&& （案例来源：北大法宝）
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