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撬门出租他人房屋获利50万的行为是否构成犯罪以及构成何罪？
　　一、案情简介
　　杨某,男,无业人员。一日,杨某发现某小区内房屋入住率不高,有大量闲置的空房,遂开始谋划如何从该房屋中获利。于是杨某在随后的一个多月时间每日前往该小区踩点,详细记录哪些房屋夜晚不亮灯。经过一个多月的观察记录,杨某总结后发现该小区有300多套房屋长期无人居住。后,王某利用撬锁工具撬开几户长期无人居住的房屋,发现均为毛坯房五任何设备。随后,杨某便在该小区附近成立了一个房屋中介机构,将他发现的长期无人居住的房屋通过房屋中介的方式出租出去,从而获取租金收入。每次有客户需要时,杨某便会根据客户需要去撬门,针对性很强,客户对于所租到的房屋一般比较满意,马上便会订立房屋租赁协议并缴纳租金,因此杨某屡屡得手。一年多后,某日,该小区某户主想来看看自己买的房屋,发现自己房屋被他人占用,后报警。后,查知在一年的时间,杨某通过房屋中介的方式共租出房屋21套,共获利50万。&
　　二、 分歧意见&
　　本案争议焦点在于杨某的行为是否构成犯罪以及构成何罪。&
　　第一种意见认为,杨某的行为不构成犯罪。理由:(1)法无明文规定不为罪。本案中杨某盗窃了该房屋的使用权,并将其出租,并非对房屋的所有权造成损害,而我国目前并无对房屋使用权盗窃的法律规定。(2)应当以民法中的不当得利和无权处分来解释杨某的行为。本案中,杨某没有房屋所有和使用权,便把房屋租赁出去,这是一种无权处分的体现,而获得的租金收入即为不当得利。&
　　第二种意见认为,杨某的行为构成。理由:诈骗罪的关键点在于,行为人通过欺诈等手段使得被害人基于认识错误而交付财物,数额较大。本案中,杨某打着房屋中介的幌子无权使用的他人房屋租赁给承租人,欺骗承租人,使承租人基于认识错误而交付租金,并且数额巨大(50万)。故,杨某的如上行为符合诈骗罪的犯罪构成,应以诈骗罪定罪量刑。&
　　第三种意见认为,杨某的行为构成。理由:撬门出租他人房屋是否构成盗窃罪的关键在于,房屋使用权能否作为盗窃罪的客体,亦或说行为人能否盗窃房屋使用权。目前,我国并无明确法律、司法解释等规定, 在《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(2013年3月18日)将盗窃罪的犯罪对象扩大至电力、煤气、电信码号等无体物,有力的保护了相关的社会关系。使用权依然是一种可以变现的财产,如不加以保护有放纵犯罪的嫌疑。&
　　第四种意见认为,杨某的行为构成非法侵入住宅罪。刑法第二百四十六条规定,非法侵入他人住宅的,构成非法侵入住宅罪。本案中,杨某撬开多家房屋的行为就已经侵犯了他人的住宅自由。故应以非法侵入住宅罪定罪。&
　　第五种意见认为,杨某的行为构成非法侵入住宅罪和欺诈罪,应数罪并罚。这种观点将杨某的行为分成两部分来分析。第一,杨某前期撬门的行为构成非法侵入住宅罪,如本文第四种观点所述,此处不再赘述;第二,杨某再以欺骗的方法将房屋出租给不知情的承租人构成欺诈罪,如本文第二种观点所言,此处也不赘述。&
　　三、评析意见&&
　　对于本案,笔者持第三种意见,理由如下:&
　　第一,本案中杨某的行为已经构成犯罪。杨某的行为主观方面具有侵占财产的故意,客观方面实施了撬门并出租房屋而获利的行为,此行为侵犯了他人的财产权,且获利数额巨大,因此符合犯罪构成的基本要素,应当认定杨某的行为构成犯罪。如果仅以民法中的不当得利来打击此行为,不能不能达到有效惩处该行为目的,还有可能会形成鼓励此种犯罪行为的负面效果。&
　　第二,杨某的行为不构成诈骗罪,只构成民法中的欺诈。从理论上来说,诈骗罪的构成要件有三,第一,行为人通过欺骗的手段;第二,被害人基于认识错误交付财物;第三,犯罪数额较大。本案中,杨某出租他人房屋的行为本质上讲是欺骗了承租人,承租人基于认识错误而误以为其承租的房屋是户主委托杨某出租的,而且违法所得数额也很巨大达到50 余万元,所以看似好像符合诈骗罪的犯罪构成,但是不然。对于本案的实际承租人而言,合同已完全履行,房屋中居住也享受了房屋的使用权并没有受到实际损害,因而不存在实际损失问题。反而本案总受损的是房屋的所有人,其房屋在一段时间内的占有使用权被侵害。对于承租人而言,杨某对其只构成民法上的欺诈,承租人可以通过撤销合同或者认定为可撤销可变更合同来要求返还租金及误工等其他损失。&&&&&&
　　第三,杨某的行为不能以非法侵入住宅罪来定罪。本案中,杨某撬多户房屋的行为的确构成了非法入侵住宅罪,但是我们并不能以非法入侵住宅罪来定罪量刑。第一,非法侵入住宅罪不能概括所有的犯罪行为。本案中杨某先是撬门后是出租,获得非法所得50多万,非法侵入住宅罪显然不能对出租并非法所得做出解释。第二,非法侵入住宅罪是轻罪,刑法二百四十五条规定,非法侵入住宅处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。本案中,杨某非法所得50余万,属于数额巨大,其社会危害性显然超过了本条的规定。如若只以本罪来量刑,不符合罪责刑相统一的原则,而且还会对社会造成消极影响。这就如同实践中入室抢劫,犯罪人先入室再抢劫,这是联为一体的两个行为,预备行为触犯了非法侵入住宅罪,实行行为是抢劫,由吸收非法侵入住宅罪,故只定抢劫罪一罪。&
　　第四,杨某的行为构成应以盗窃罪来定罪量刑。纵观当前我国的刑法罪名,并没有一个完完全全符合本案杨某行为的罪名,其实只有通过实践指导理论才能促进法律的不断完善。如同上文所述,将房屋使用权纳入盗窃罪的客体范畴将是法律的完善与进步。&
　　综上所述,笔者认为,本案应以盗窃罪追究程某的刑事责任。&
　　（作者单位:安徽省铜陵市义安区人民检察院）&
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被执行人只有唯一一套住房，如何强制执行？
发布时间： 11:39:29
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１、被执行人唯一住房，如何强制执行　　当法院在执行过程中发现被执行人除唯一住房外无其他财产可供执行时，很难在实现生效法律文书内容、遵守民诉法执行豁免规定和维护社会稳定和谐三者之间找到平衡点。最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《规定》）第七条规定：“对于超过被执行人及其所抚养家属生活所必需的房屋和生活用品，人民法院根据申请执行人的申请，在保障被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的居住房屋和普通生活必需品后，可予以执行。”这为唯一住房的执行提供了法定依据，但并没有明确限定“生活所必需居住房屋”的具体标准和如何保障“最低生活标准的居住房屋”的操作模式，实践中做法不一。笔者对此略述己见。一、被执行人住房超过生活所必需的认定（一）被执行人住房超过生活所必需的认定标准　　笔者认为，不能单纯以登记在被执行人名下的房屋数量为标准，应结合被执行人的居住情况、房屋面积、房屋价格等多种因素予以认定。1.被执行人享有其他固定的租赁房屋。实践中经常存在这样的情况，被执行人名下有一套住房，同时因从事生产经营又从第三人处租赁房屋，并且长期固定在租赁房屋内从事日常生产生活；或者被执行人在城镇购置了商品房，同时又在农村承包集体土地从事畜牧养殖或经济作物种植，为了生产便利和生活需要，在承包土地上修建房屋或临时建筑长期居住。《规定》第七条并未规定被执行人对住房享有所有权，因此笔者认为，只要被执行人享有稳定的居住权，即使该第二处住房并未登记在被执行人名下，也可以认定被执行人的住房已经超过了生活所必需的标准。2.被执行人共同居住的家庭成员名下有其他房产。尽管被执行人除唯一住房外无其他财产可供执行，但与被执行人共同居住的家庭成员名下有其他房产。如果被执行人长期居住在家庭成员名下的房屋，并将自己名下的房屋出租给第三人用于收益。笔者认为，由于被执行人具有相对稳定的其他住所，符合《规定》第七条规定的条件，因此此种情况下可以认定被执行人的住房已经超过了生活所必需的标准。3.被执行人的唯一住房面积过大。对于被执行人的房屋面积明显超过生活所必需的认定标准，可以参照当地建设部门公布的上年度人均最低住房标准建筑面积，以及建设部发布的《城镇最低收入家庭廉租住房管理办法》规定的第三条第二款，“城镇最低收入家庭人均廉租住房保障面积标准原则上不超过当地人均住房面积的60%”的规定。4.被执行人的唯一住房价格过高。考虑到我国各地经济发展不平衡的实际情况，对于认定被执行人住房是否超过生活所必需的另一标准就是价格判断原则，法院可以依照被执行人住房在当地的市场价格作为参考标准。因为在经济发达地区或者大城市，不同地段的房屋价格差异很大，当被执行人的唯一住房因所处的位置、地段、结构或用途等条件使其实际价值较大，评估变现后即使安置被执行人及其所抚养家属后仍有足额房产变价款实现债权，则法院可以认定被执行人的住房已经超过生活所必需的标准。（二）被执行人住房超过生活所必需的认定程序　　对于执行超过生活所必需的唯一住房时，法院必须持十分谨慎的态度。只有公平、公正、透明地进行认定，合理地保障被执行人的异议权、复议权，才会有较强的说服力和实践操作性。1.以申请执行人提出申请为前提。目前对被执行人住房超过生活所必需的认定程序存在两种观点：第一种观点认为应由法院依职权启动认定程序，第二种观点认为应由申请人提出申请以启动认定程序。　　笔者赞同第二种观点，主要有以下几方面的原因：第一，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第一条的规定，申请执行人有向法院提供被执行人财产状况的法定义务。第二，《规定》第七条规定，人民法院应当根据申请执行人的申请，才能对被执行人超过生活所必需的房屋予以执行。第三，如果法院未经申请而是依职权予以执行的，在保障被执行人及其所抚养家属最低生活标准所必需的居住房屋时，很难得到申请执行人的配合和协助。2.由被执行人对执行行为提出异议。当法院收到申请执行人的申请书和材料后，应当严格按照上述四项标准，及时地对被执行人住房是否属于生活所必需进行审查。法院审查后认为被执行人的住房超过生活所必需的范围，根据申请执行人的申请，依法对该住房予以查封，但暂不采取拍卖、变卖或者抵债措施。被执行人可以依照民事诉讼法第二百二十三条的规定提出执行异议，并提供相应的材料和证据以证明该房屋属于生活所必需的。如果被执行人没有在规定期间提出异议申请的，应视为被执行人放弃了申请异议的权利。3.组成合议庭举行听证会。当被执行人对执行行为提出异议时，法院应当在十日内组成合议庭，通过举行听证会的形式进行审查，并通知申请执行人与被执行人参与听证会。如果被执行人的异议理由成立，法院裁定撤销或者改正。如果异议理由不成立，法院裁定驳回异议申请，依法对被执行人的房屋进行拍卖、变卖或者抵债。被执行人对驳回异议申请的裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议，但复议期间不停止执行。二、对被执行人最低生活标准所必需居住房屋的保障　　法院对被执行人超过生活所必需的唯一住房予以强制执行后，如何保障被执行人最低生活标准所必需居住房屋就成为关键。　　笔者认为，建立“周转房”机制可作为应对和解决唯一住房执行问题的新途径。此处的“周转房”是指功能齐全、面积较小、能够满足一个家庭基本生活需要的廉价租赁房，租赁方能及时提供充足的房源。具体而言，“周转房”机制应包含以下几个方面的内容。（一）由政府提供公租房、廉租房作为“周转房”　　供房主体应当具有及时提供房源、随时订立租赁合同的资格，有人主张由申请执行人来寻找和确定供房主体。但是实践中申请执行人很少配合，对于申请执行人而言，自己非但没有实现法律文书所确定的权益，还得先行为对方当事人解决问题，这让申请执行人普遍难以接受。笔者认为最适合的供房主体为政府，由政府长期提供一定数量的公租房、廉租房作为“周转房”，而公租房、廉租房与商品房相比的最大特点就是价格低廉且稳定，不会出现因房租上涨而预留租金不足的情形。（二）法院不作为租赁合同的当事人　　法院与政府签订的只是供房意向书，双方约定由政府长期提供一定数量的公租房、廉租房给法院，以作为“周转房”用于安置被执行人及其所扶养家属。当实际发生租赁关系时，并不由法院与政府签订房屋租赁合同，而是由政府和被执行人直接签订房屋租赁合同，被执行人可以根据自身的情况决定是否签订租赁合同。（三）法院从房产变价款中先行扣除20年公租房、廉租房标准的租金　　由法院从房产变价款中先行扣除2年公租房、廉租房的租金交给政府，预留18年公租房、廉租房的租金交给被执行人。当2年租赁期满后，被执行人不愿搬出“周转房”且仍符合公租房、廉租房条件的可申请续签合同，被执行人自愿搬出“周转房”的则自行安排住房。如果被执行人不愿居住公租房、廉租房，未与政府签订租赁合同的，法院可以参照公租房、廉租房的租金标准，从房产变价款中先行扣除20年的租金交给被执行人，由被执行人自行解决居住问题。　　（作者：程立　单位：北京市大兴区人民法院）　　2、被执行人唯一的房产能否强制执行?　[案情]：　　申请执行人刘某与被执行人张某雇员损害赔偿纠纷一案，经法院审理，判决张某应给付刘某赔偿款8万余元，并承担诉讼费用。该案进入执行程序后，张某未自动履行给付义务，后刘某向法院申请强制执行，张某以无钱为由拒绝履行，在法院准备拍卖其房产时，张某以其仅有一套房产，应为其保留必需的房屋居住为由予以阻挠。[分歧]：　　一种意见认为：根据《最高人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第六条规定，对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。所以对张某仅有的一套房产不能拍卖。　　另一种意见认为：张某虽仅有一套房产，法院可以在满足其基本居住条件的前提下，将其房产拍卖。如不将张某的房产予以处理来清偿债务，不仅不能保护债权人的合法权益且不能维护法律的尊严。[评析]：　　根据日起施行的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第六条规定“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债”，社会上许多人认为被执行人“唯一一套住房不得执行”。此认识给法院执行难雪上加霜，使一部分不良债务人自以为有了逃避法律责任的“尚方宝剑”。　　《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第六条规定“对被执行人及其所抚养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债”。此条规定对不能拍卖、变卖或者抵债的房产是有限定条件的，是指对被执行人及其所抚养家属生活所必需的居住房屋，而不是指一套房屋不能执行。为了进一步明确可执行房屋司法解释第七条规定“对于超过被执行人及其所抚养家属生活所必需的房屋和生活用品，人民法院根据申请人的申请，在保障被执行人及其所抚养家属最低生活标准所必须的居住房屋和普通生活必需品后，可予以执行”。显然最高院司法解释强调的是要保障被执行人及其所抚养家属最低生活标准所必须的居住房屋，并没有提及一套房屋就不能执行。否则会出现债务人居住一套豪宅甚至别墅，却不能对其予以强制执行的荒唐局面。司法解释对被执行人房屋不能执行规定的目的是保护被执行人的生存权，而不是保护其享受超过生存权以外的居住条件。　　在我国目前的市场经济环境下，信用缺失是阻碍市场经济发展的一个重要问题，司法强制措施是保障社会信用的最后一道屏障。房产是公民个人最重要的生活资料，也是确立其市场信誉的重要依据，如果司法强制措施对一套房屋不能采取，那么就会出现恶意逃债者居住超过生活必需的房产，而法律对其无可奈何的局面，这对享有合法债权的申请人是极其不公平的，也不利于维护法制秩序。特别是在基层法院，许多执行案件是交通肇事、伤害、抚养费、赡养费、劳动报酬案等，有的申请执行人没有房屋，有的被执行人的房屋是申请执行人的钱购买的。有不少申请执行人无钱看病，难以维持基本生活，同样面临生存权问题，而且是债权和生存权的竞合。在强制执行时平衡利益和注重效果在这种情况下显得尤其重要。因此不论是站在维护市场法制秩序的角度，还是保护债权人合法权益的角度，对于超过生存必需限度的被执行人的一套房屋进行强制执行都是必要的。　　“一套房产不能执行”的认识是对最高院司法解释的误读，对一套房产采取强制执行措施是必要的也是可行的，在具体实务中既要注意保护被执行人及其所抚养家属的生存权，又要最大限度地实现债权的人的债权，必须在保护申请执行人的利益和被执行人的利益之间保持合理的平衡，注重执行实效，故笔者同意第二种意见。　　（作者：曹大德 高晓翔　单位：江西省鄱阳县人民法院）3、执行过程中能否追加被执行人配偶为被执行人　　【案情】　　被告王某自2000年6月到2009年10月陆续向原告韩某借款380000元，日双方达成还款协议，约定欠款本金380000元两年内还清，月息1.5分，到期归还本息。如到期不还报告自愿将位于山阳区人民路景苑小区8号楼某住房抵押给原告。后被告未按期还款，原告起诉王某和其妻子刘某要求还款。在审理过程中经法院调解，原告撤回对被告的起诉，并和被告调解达成还款协议，调解内容为被告于日一次性偿还原告借款本金38万元及相应利息267900元和违约金5万元共计697900元。到期后原告申请执行。在执行过程中，焦作市解放区人民法院查封被告名下住房一套，被告作为案外人提出异议，原告申请追加刘某为被执行人。据查，王某和刘某长期分居，刘某现在该房居住。　　【分歧】　　人民法院在执行过程中遇到被执行人为自然人的案件，是否可以直接追加被执行人配偶参加诉讼以及如何适用法律，本案存在两种不同观点：　　第一种观点认为不可以追加被执行人的配偶为被执行人。　　理由是：1、执行的依据是生效的法律文书，本案生效法律文书中并未设计被告的配偶刘某，因此追加被执行人的配偶为案件被执行人缺乏法律依据；2、追加被执行人的配偶为案件被执行人应由执行部门还是审判部门决定，在程序上难以操作；3、追加被执行人的配偶的前提是双方应对该债务共同承担责任，但是具体如何审查难以把握。　　第二种观点认为可以追加被执行人的配偶为被执行人。　　理由是：1、法律明文规定了可以追加被执行人的几种情形，对于被执行人配偶的追加可以在分析该债务属性的基础上参考适用；2、婚姻法规定夫妻双方有平等的财产权利，目前我国夫妻个人和共同的财产和债务很难界定清楚，基本可以理解为家庭共同所有或者共同负担；3、可以避免夫妻之间恶意转移财产，便于案件的顺利执行，破解执行难，提高执行的效率。　　【评析】　　笔者同意第一种观点，理由是：　　1、追加被执行人必须具有法律依据。根据最高人民法院关于实施《中华人民共和国民事诉讼法》意见第271条至274条的规定，被执行人合并分立的，其他人对该被执行人需要依法承担义务的，被执行人名称变更的，被执行人的继承人没有放弃继承的，以上四个条件满足其中一个，法院可以直接追加其他当事人作为被执行人。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第76条至82条、85条增加了法院追加被执行人的情形，根据规定，无法人资格的私营独资企业的业主、个人合伙或合伙型联营企业的业主、设立分支机构的企业法人、企业的开办单位、注册资金不实或抽逃注册资金的股东、被执行人的保证人。上述两部法律规定了可以变更和追加被执行人的条件和范围，从规定内容来看，符合追加被执行人多数属于被执行人为企业的情况，追加被执行人的配偶不属于法律规定的追加情形；　　2、追加被执行人应当符合法定程序。审理程序立足于双方当事人的平等性，通过当事人的起诉、答辩、举证、质证和辩论来确定双方当事人的法律关系，确定双方的权利义务。而执行程序则是依据现有的生效裁判文书进行执行，侧重于强制性，是对裁判文书确定的权利义务的实现阶段。确定当事人是否应承担还款责任应是在实体审理阶段经过双方举证质证查证的事实，当事人对于处理结果不服还可以通过提出上诉和要求再审进行救济。裁判文书一旦一旦进入执行程序，即使当事人提出抗辩事由，不符合法律规定也不能停止执行。本案中原告起诉被告和刘某要求还款，但是诉讼过程中原告撤回对刘某的起诉，并和被告就还款问题达成协议，法院出具调解书确定由被告承担还款义务。原告自己放弃要求刘某承担还款的权利，被告和刘某长期分居，该调解过程刘某实际并未参与。执行过程中直接追加刘某作为被执行程序上不妥当；　　3、追加被执行人应当符合客观事实。被告王某和刘某系夫妻关系，被告对外所负债务可以分为被告的个人债务和夫妻共同债务两种，能够要求刘某承担还款义务的前提必须是该笔债务属于夫妻共同债务。根据《婚姻法》解释二第二十四条的规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。《婚姻法》第十九条第三款规定，夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。从上述规定来看，夫妻关系存续期间的债务一般应认定为夫妻共同债务，但是第三人和债务人明确约定为个人债务以及第三人知道夫妻之间约定各自财产归各自所有的应当除外。对于配偶主张的免责事由，应当由配偶一方承担举证责任，但是目前的法律对于免责事由如何审查以及由哪个部门哪些人员进行审查均没有明确的规定，实践中难以把握。直接由执行人员审查本案的债务是否属于王某和王某的夫妻共同债务，应否由王某承担共同还款责任不妥当。　　（作者：程志猛　单位：河南省焦作市解放区人民法院）}