金融犯罪辩护日记2020-06-15
　　原标题：员工将业绩提成返给客户，能否从违法所得中扣除？业务人员要怎么做？　　作者：广强律所高级合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任曾杰律师、广强律所非法集资案件辩护与研究中心研究员卢捷培　　在大量私募基金或线下理财类非法集资案中，有比较常见的现象，即业务人员会把公司发的自己的业绩提成，返给自己的客户。如此操作的目的有很多，比如说让客户享受更多的收益，由此维持长期的客户关系，或者业务员和客户本身就是亲友关系，业务员可能在入职时的目的，就是替亲朋好友们赚回这个佣金。　　类似的情况，在私募基金或线下理财类的案件中非常多见，这是因为这种通过非互联网的方式，开拓业务招揽客户的商业模式，更加依赖于类似亲朋好友间的口口相传和相互推荐，比如某私募基金的客户投资一个私募基金后，觉得项目非常优质，就发动自己的亲友也投资。亲友们一商量，就干脆推荐某一位代表入职该公司，既能增加他的业绩，也能够把相关的佣金再返给大家，还能够实时监控该公司的相关运作动向。　　这种现象随着近几年私募基金的发展越来越多，而私募基金被指控涉嫌非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的案件也越来越多。在这类案件中，很多业务人员存在被指控构成共犯的可能性，而他们从私募基金公司获得的业绩提成或佣金会在案件的侦查、审查起诉或审判阶段，都被持续性地要求退赔给投资人，具体的方式一般来说都是把佣金退到公安机关指定的办案账户，该账户按比例退还给投资人。　　这一种业绩或者是违法所得的退还，首先是为了保障投资人的利益，其次也可以减轻相关责任人的刑事责任。比如根据 2019 年两高一部发布的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》，“对于涉案人员积极配合调查、主动退赃退赔、真诚认罪悔罪的，可以依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。”　　因此，退还相关业绩佣金或提成变得非常重要，而在实际操作中，对于违法所得业绩提成的计算又成为了一个现实需要解决的问题，比如说这一种将相关的业绩直接返还给客户的数额，能否从相关的业绩金额中扣除？　　举例说明：比如说张三是一家私募基金的业务销售人员，他的亲朋好友通过他购买了共计1000 万元的私募基金产品，假设张三从这 1000 万元的业绩中获得了50 万元的提成。张三随即把 50 万元的提成返还给了亲朋好友。　　不久后这家私募基金因为涉嫌非法集资类犯罪爆雷，无法兑付，张三的亲朋好友的实际损失金额是 950 万元本金（因为根据2014年两高一部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》“集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。”），之后该私募被警方立案，警方发布了公告，要求张三退出从业期间获得的公司发放的奖励和佣金，其中就包括这 50 万元的业绩提成。从性质上看，这 50 万元的佣金提成来源于集资款，也就是属于通过非法集资活动所获取的相关的收益。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2014年联合印发的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条明确：“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。”　　从司法实践操作角度来看，这 50 万元的提成被警方追缴之后，一般来说是进入警方给投资人退赔专用的账户，之后再根据追缴的情况，按比例退赔给投资人。而本案的另外一个重要事实是，这笔 50 万元的佣金提成已经直接退给了相关的投资人。有观点认为不论张三是否退还给投资人都应该继续退赔 50 万元给到相关佣金退赔账户，因为 50 万元的佣金提成从司法审计角度来看，已经打到了张三的个人账户，属于他的违法所得，而至于他怎么使用这笔违法所得，并不重要，给到自己的亲友，属于一种私人的赠与。因此张三需要再退 50 万元到退赔账户。　　但是如果这么操作，就会出现一个重要的矛盾点，张三的亲友们已经提前拿回了这 50 万元的佣金提成，如果张三再退赔 50 万元的佣金提成出来，他们 950 万元的损失是私募基金造成，他的亲朋好友也能够通过按比例分配的方式获得相关的佣金退赔，这很明显就出现了重复退赔的现象，而且变相降低了私募平台本身的退赔责任，同时也无端加重了作为业务人员的违法所得退赔责任。业务人员的退赔责任仅限于他在相关非法集资平台工作期间所获得的合法收入外的违法所得。比如山东高院《关于审理非法集资案件相关问题的解答》第六条提出，“对于接受他人指挥、管理而实施非法集资行为或者仅为非法集资提供支持的行为人，可只追缴其获取的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，不能追缴的应当承担退赔责任。”　　这种地方高院发布的相关调研报告或解答，是严格以法律法规的规定为基准，以实践操作遇到的问题为方向，做出的合理解释和操作方法，具有一定的参考性。　　类似可参考的观点，比如在同属经济类犯罪的非法经营案中，最高人民法院研究室2012年在有关部门征求意见时答复认为，“违法所得”是指获利数额，即以违法生产、销售获得的全部收入（即非法经营数额）扣除其直接用于经营活动的合理支出后剩余的数额。　　因此在司法实践中，对于张三这一种情况，他的最终违法所得计算，应该扣除他支付给自己亲友的这 50 万元佣金提成，在最终的退赔责任中，他也不需要再次重复退赔这 50 万元佣金提成。　　实践中的困境：司法审计常常忽视这一情况，怎么办？　　从司法审计的角度来看，办案机关的委托聘请司法审计、会计鉴定机构，往往只会计算相关从业人员从公司获取的佣金，工资，奖金等情况，并不会分别计算这笔佣金提成的去向。一是因为这种审计方式的成本过高，二是因为司法机关也并没有重视这种新情况的出现，三是因为相关的证据难以进行统一性的收集和调取，比如佣金提成通常都是发放到员工的相关银行卡或工资卡，但是员工把这一些佣金提成退还给亲朋好友，可能使用的是现金微信或者是支付宝转账等等，多种多样的方式。因此就造成了这一现实上的困境。　　针对这种困境，根据我们的办案经验，我们往往会提示相关业务人员提前整理收集好相关真实有效的转账打款记录，如果是现金交易，则要求对方出具相关的收款收据或者是付款证明等等，将真实有效以及与案件有关联的相关证据提交给警方核实，这样既保障了自己的合法权益，也合理提高了刑事诉讼的效率，也是刑事诉讼所提倡鼓励的，主动提交真实的、有关联性的、合法的证据的行为。　　（本文为个人办案研究和经验总结，意在为司法实践提供有价值的思考，行文仓促，如有错别字和观点疏漏，敬请指出和谅解。广强律所曾杰非法集资金融犯罪辩护团队写于2020年6月14日，编辑：助理乐吾、沐夏）　　（声明：本文系作者授权新浪网转载，文章仅代表作者观点，不代表新浪网立场。）关键词：
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暴雷私募基金业务员退佣金是全退吗_360问答1个回答满意答案大多数是，要求是在工作来自期间获得的奖金，提成，佣金等非法所得全额退缴。您可能感兴趣的内容广告相关问题私募基金公司排名前十强1.天弘基金公司 2.易方达基金公司 3.建信基金公司 3.建信基金工银瑞信基金公司 4.工银... 一些行业协会都会根据私募基金不同的投资策略...中国十大私募基金公司排名中国十大基金公司排名:天弘基金,华夏基金,易方达基金,汇添富基金,广发基金,南方基金...
一、购买私募基金的注意事项 1、.基金产品...北京私募基金公司排名前十私募股权基金在当月发行。私募股权证券成为备案主体,998位私募股权经理备案的私募股权基金数量为1867只,占74.44%。
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在私募基金暴雷的案件中，哪些高管和员工属于高危人员？第一是集团（总公司）、子（分）公司的法定代表人和股东；第二是董事、监事和高管人员；第三是运营总监、业务员、风控人员、财务人员、技术人员、还有培训师。当然并不是担任这些职务的主体都会成为被追诉对象，判断依据还是要回归到他们实际参与运营的具体行为以及在运营过程中的重要程度。
一、违法犯罪行为被认定为单位犯罪后，上下级单位的公司高管人员应当如何承担刑事责任。
无论私募基金构成非吸还是集资诈骗，以证据来论证，要么就是自然人犯罪要么就是单位犯罪。如果成功论证了案件构成单位犯罪，那么这个案件就只追究主管人员、直接责任人的刑事责任，一般的从业人员就可以安全着陆了。
当违法犯罪行为涉及上级单位（总公司、母公司）和下属单位（分公司、子公司），则要从层级、关系、地位和作用，更重要的是利益归属方面进行判断，对上下级公司是否要承担刑事责任，公司的高管是否应当作为主管人员或直接责任人员承担刑事责任进行分析和判断。
2019
年
1
月
30
日最新颁布的《最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（以下简称：（
2019
）
2
号文）对上下级单位的单位犯罪认定问题进行了详细规定。根据文件的精神，上下级单位的责任划分主要以违法所得的归属作为判断标准，而对于上下级单位的高管人员，文件规定：
（
1
）违法所得全部或大部分归上级单位所有的，下级单位不单独认定为单位犯罪，下级单位的涉案人员可以作为上级单位的其他直接责任人员依法追究刑事责任。
这种情况下，作为下级单位的高管人员，刑事责任相对会轻一些；
（
2
）上级单位未被认定为单位犯罪，下级单位被认定为单位犯罪的，对上级单位中组织、策划、实施非法集资犯罪的人员，一般与下属单位按照自然人与单位共同犯罪处理。
这种情况下，上级单位的高管人员按自然人犯罪处理，明显会比下级单位的高管人员的量刑要重；
（
3
）上下级单位均不被认定为单位犯罪的情况下，则上下级单位的高管人员按其地位和作用，按照自然人共同犯罪处理。
这种情况下，上下级单位的高管人员都没有了单位的依托，以自然人犯罪论处，量刑会比上几种情形要重。
二、公司员工承担刑事责任的人员界限划分。
在司法实践中，很多非法集资类案件被认定为自然人犯罪后，出现将公司所有与业务有关的人员
“
一锅端
”
的现象。笔者在办理一起非法吸收公众存款案件中也曾遇到过这样的情况：当时公安机关在抓捕的过程中，以该家涉嫌非法集资犯罪的公司部门经理以上的工作人员作为划线标准，对公司部门经理以上的工作人员进行追捕，最后将公司共
50
余名工作人员刑事拘留并最后走到了法院审判程序。在法庭上，一些员工辩称，其才刚刚升为部门经理不到两天，就是因为他是部门经理就将他处以刑事处罚，很冤枉。另有一些员工辩称，其只是个打工的，根本不知道这是犯罪行为，如果知道他们一定不会做。
以上的实际情况就引申出对公司的员工承担刑事责任的人员界限问题。笔者认为，私募基金的从业人员是否能被认定为犯罪，主要应当从以下方面进行考量：
1
、主观认知方面
在非法吸收公众存款罪中，原则上认定主观故意并不需要一定是明知，过失和间接故意亦可以构成犯罪。在私募基金暴雷案件中，主观认知的推断主要从其教育和从业背景进行判断。如果该员工其本身就是学经济出身或者是通过了国家相关从业资格考试，并且具备一定的金融活动从业经历和专业背景，这一类员工其应当知晓相关的金融管理法律法规，应当知晓哪些行为被法律所禁止，在这种情况下其又协助了非法集资的行为。在司法实践中这类员工一般被认定为知道或者应当知道其所从事的行为具有非法性。
2
、客观行为方面
客观行为的判断一般根据从业人员的工作性质、工作内容进行判断，所以我们发现，在私募基金暴雷中，投资负责人员、销售负责人员和财务负责人员会成为高危人员。当然，在司法实践中，也会存在私募基金的项目中有违法的项目也有合法的项目，如果从业人员负责跟进的项目是合法合规的，则不会被追究其刑事责任。
与此同时，（
2019
）
2
号文对
“
关于宽严相济刑事政策把握问题
”
作出了规定，明确了
“
做到惩治少数、教育挽救大多数
”
的原则精神，根据行为人的客观行为、主观恶性、犯罪情节及其地位、作用、层级职务等情况，综合判断行为人的责任轻重和刑事追究的必要性，按照区别对待原则分类处理涉案人员，做到罚当其罪、罪责刑相适应。
三、私募基金从业人员如何避免刑事追责。
当私募机构可能延期兑付，存在暴雷风险的时候，从业人员要做好充分的准备，并收集一些核心强有力的证据，从而避免将来自己被追究刑事责任。
首先，收集证明自己主观上认为公司从事的是合法业务的证据。比如该机构的合法证照，经中基协登记和备案的证明。第二，收集没参与组织、策划、实施或者帮助非法集资行为的证据，如工作性质、工作内容不与资金进出直接相关等证据。第三，当发现公司可能涉及非法集资违法犯罪行为时，拒绝上级主管交待的违规操作并主动提出离职。
四、私募基金从业人员离职后是否还会被追究刑事责任。
在私募基金暴雷之前，有一部分从业人员比较警觉，在出现严重兑付问题之前就离开了公司，甚至是离开这间公司很久了，该公司才出现暴雷。在这种情况下，离职员工还会被追究刑事责任吗？
这个问题其实就是《刑法》中对于刑事责任期间该如何认定的问题。根据《刑法》第
89
条之规定，追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。以离职日作为一个界限，若在离职前非法集资的违法行为已经存续，并且离职人员参与了该违法行为，则可以追究该离职人员的刑事责任，犯罪数额以其在职期间个人或者团队所有的数额进行计算。当然该违法行为并不以达到非法吸收公众存款罪的入罪标准之日起算，我们计算刑事责任期间只要违法行为开始发生，不管入罪标准是否达到，都应开始计算。所以，在这种情况下就会发生一种情况，虽然一个从业人员已经离职很久，但由于在私募基金暴雷之前非法集资的违法行为已经存续，或者是其负责的一个非法的私募产品在发行之后不能实现兑付，若干年后投资者才去报案，只要没有过追诉时效，即使负责该项目的员工已经离职很久，其仍然要对该非法项目承担刑事责任，可能面临被追责。
五、私募基金从业人员的强制离职。
当发现公司可能涉及非法集资违法犯罪行为时，从业人员立刻会采取拒绝上级主管交待的违规操作并主动提出离职来避免刑事风险。这不失为证实自己不存在非法集资主观故意的有效行为。但在实践中，会遇到一种情况就是，很多高管或许在发现该机构存在非法集资违法行为时就已经提出离职，但因为机构找不到合适的人员，完成不了重大变更，造成了无法完成离职手续办理的情况。
根据中基协《私募基金高管从业资格办理强制离职流程提示》，上述情况下，已经离职的私募基金高管人员可以向中基协办理个人强制离职。但必须要提交以下资料：（
1
）经公证的由原任职机构出具的离职证明或劳动争议仲裁裁决书
;
（
2
）经公证的与现任职机构签署的劳动合同及社保缴纳证明或人事情况说明
(
未就业人员出具
);
（
3
）个人身份证件扫描件（
4
）承诺上述材料真实有效的个人承诺函。材料完整符合要求的
,
协会收到相关材料后
5
个工作日内办理完成。但对于担任私募机构法定代表人
/
执行事务合伙人的
,
需先在工商完成变更流程后才能提交强制离职申请。
}