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& & 王希成，男，汉族，陕西韩城市人，中共党员，毕业于第二炮兵指挥学院，大学本科学历，助理工程师，曾在第二炮兵五十六基地服役，在部队从事法律工作多年，退役后主要从事经济、民商、刑事辩护、&建筑工程&、&房地产&、&合同纠纷、&婚姻继承&、&劳动争议&等，以及各种非诉讼法律业务。本律师有扎实的法律功底和认真踏实的办案作风。有良好的职业道德，为人诚实正直，追求办案实绩，讲究办案效率。始终坚信当事人的合法利...
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建设工程施工合同纠纷案一审代理词
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　　尊敬的审判长　　合议庭:　　成都市第九建筑工程公司与成都国贸房地产开发公司建设工程施工合同纠纷一案,四川英济律师事务所接受成都国贸房地产开发公司的委托，指派李渝生律师为代理人，成都国贸房地产开发公司总经理郭庄也代公司出庭应诉。为维护委托人的合法权益，维护法律的尊严，依据本案事实和法律，代理人发表以下代理意见：　　因本案本诉和反诉部分合并审理，故代理人先就本案本诉部分发表意见：　　一、工程款问题。　　在法院组织的多次证据交换过程中，原被告双方对工程款已进行了质证，双方在庭外也进行了对帐，工程款具体金额以双方最后对帐确认为准，对此双方应无争议。　　但是，原告在《变更诉讼请求申请书》中要求支付'延期付款利息'且不提供明确的利息金额和计算依据，此举实在令人费解。首先，被告拒付剩余工程款是因原告方违约，迟延竣工且工程质量违反合同约定。依据我国《合同法》第66条规定'当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。'被告享有同时履行抗辩权，依法有权拒绝向原告支付剩余工程款。　　第二，既然被告有权拒付剩余工程款，原告主张的所谓'延期付款利息'就缺乏延期的事实依据，显然不应等到法庭支持。　　另外，原告要求被告支付配合费10万元也是毫无道理。10万元配合费，被告早已向原告支付，有原告出具的7张收据为证，现在，原告居然又再次索要该笔早已支付了的费用，实乃无理之至。　　二、原告主张的延期供货损失，纯属虚构，无权向被告索赔。　　原告在诉讼请求中要求被告赔偿延期供货损失608449元，但庭审质证过程中却根本不能举出相应的证据证明其实际发生了损失， 其诉称608449元的损失金额显然是无中生有。然而，为强求索赔依据，原告却依照《补充协议二》中违约金的计算方式要求被告赔偿。至此，被告已搞不清原告意欲何为，究竟是要被告支付违约金还是赔偿损失?赔偿损失根本就没有损失的事实依据，而若要被告支付违约金，但其诉讼请求中却并无该项，显然不能得到法庭支持。　　相反，被告向法庭递交的证据'面砖材料计划表和钢材技术核定单'恰好证明了原告诉称的迟延供应建材不是事实，面砖供应及时而九公司计划混乱，钢材也由双方同意代换，没有延误工期。原告主张的'延期供货损失608449元'之说纯属虚构，根本就无权向被告索赔。　　另外，值得注意的是，双方在《补充协议三》中约定对工期做了变更，由9月底延长到11月底，被告同意将进度款增加为60万元，并同意原告提出的两套小房型的要求，原告以后不得以任何理由再次提出任何请求，也不得以任何形式提出顺延工期或增加付款等条件。由此可见，《补充协议三》已对《补充协议二》之约定做了变更，依据后协议推翻前协议之原则，协议双方的权利义务关系应由《补充协议三》来确定。现在，原告以变更了的《补充协议二》为由要求赔偿其虚构的所谓损失，显然是违背了法律规定。　　三、原被告的主要权利义务均由双方签订的补充协议一、二、三约定，而且双方实际履行的也是补充协议，依照合同'意思自治'的原则，双方在履约过程中是否违约以及违约金的追究也当然应由补充协议确定。　　首先，工程的日历工期、工程质量、违约责任等重要条款，双方在建设工程施工中是依补充协议之规定。　　其次，建设工程的收费等级、甲供材料、未计价材料决算等重要条款也都是依据补充协议一、二、三实际履行。对此，有原告的工程取费证和被告向原告发出的关于钢质防火门、部分安装材料、给水材料的认厂认价通知及面砖、钢材的供货情况为证。原告主张的所谓被告供货迟延，也恰好对此作了反证。　　最后，双方对建设工程中一些专业工程的平行发包，也在补充协议中进行了约定，原告同意被告对铁花栏杆、电梯安装、圆弧玻璃等专项工程平行发包，并由原告收取配合费。被告向法庭递交的日土建施工单位与分包单位协调会会议纪要、原告出具的配合费收据7张和建设工程造价结算书等证据也有力地证明了工程专业项目的平行发包是经原告同意，且由原告收取了配合费。　　根据上述履约情况可以得出结论，双方就14、15、19号楼签订的形式上的建设工程施工合同并没有得到实际履行，应对双方没有约束力。补充协议对建设工程施工合同的主要条款进行了变更，并增加了许多新的条款，只有补充协议一、二、三才是原被告双方的真实意思表示，而且双方都已依据补充协议实际履行。依照我国民法和合同法'当事人意思自治'的原则，合同双方的权利义务关系最终应由补充协议来加以确定。　　合同履行过程中，被告平行发包部分专业工程是经原告同意且原告还收取了10万元的配合费，不存在违约行为;双方实际履行的合同中并无支付工程预付款之约定，而且在整个履约过程中原告都没有要求被告支付工程预付款之意思表示，对此被告显然是无约可违;违背合同约定供应建筑材料更是没有事实依据。因此，原告主张被告违约没有事实和法律依据，显然不能得到法庭支持。　　相反，原告却严重违反协议约定，迟延竣工，交付的房屋违反双方对质量的约定，真正应当承担违约责任是原告而不是被告。违约金的金额也并非原告所称的10万元，而应依据补充协议来加以认定。　　以上是代理人针对本诉部分发表的代理意见，对反诉部分，代理人有以下意见：　　一、被反诉人迟延竣工，交付的房屋违反双方对质量的约定的事实成立，依约应当承担违约责任。　　反诉人、被反诉人双方签订的补充协议一约定，工程于2001年8月底竣工并投入使用，工程质量优良，如有违约，违约方承担工程总造价10%的违约金。由于被反诉人施工缓慢，双方又签订补充协议二，将竣工时间变更为2001年9月底，并约定若施工方迟延竣工，每逾期一天，被反诉人应承担工程总款3‰的违约金，逾期5天以上，每逾期一天，被反诉人应承担工程总款5‰的违约金。但是，被的反诉人依然施工缓慢，且质量事故时有发生，以上事实有双方往来函件为证。最后，反诉人不得不再次让步，与被反诉人签订补充协议三，推迟竣工时间为日，约定若施工方仍未能如期完工，除承担补充协议二约定的违约金外，另外还应向反诉人支付违约金100万元。尽管如此，被反诉人还是迟延竣工，将竣工时间推迟到日，工程质量也违反约定，没有达到优良工程标准。上述事实有竣工验收报告、质量整改记录、房屋维修单等证据证明。被上诉人在竣工期限、工程质量上违反约定，给反诉人造成了巨大经济损失，依据合同法的规定构成根本违约，应依法承担约定的违约责任，向反诉人支付违约金443.88万元。　　二、工程迟延竣工完全应归责于被反诉人，与反诉人和分包单位无关。　　法庭调查过程中，被反诉人已承认了工程迟延竣工的违约事实，但狡辩迟延竣工的原因是反诉人迟延供货和分包单位延误工期，代理人认为被反诉人的所谓原因均不成立。首先，被反诉人主张的反诉人迟延供货的事实不成立，反诉人向法庭递交的证据'面砖材料计划表和钢材技术核定单'证明被反诉人辩称的迟延供应建材不是事实，面砖供应及时而九公司计划混乱，钢材也由双方同意代换，没有延误工期。其次，被反诉人主张的迟延供货的时间均是在日之前，而在这之后，双方将竣工时间往后推迟了3个月，被反诉人的理由根本不成立。最后，反诉人有充分的证据证明工程竣工迟延与分包单位无关。　　第一，被反诉人提交的部分证据的签收与反诉人公司的管理制度不符;　　第二，被反诉人提交的由李文武签收的函件内容严重失真，与事实不符，不具有真实性　　第三，反诉人提交的由李文武签收的函件内容和签收不合逻辑，有悖常理，不具有真实性。以上事实，反诉人已向法庭递交《公司对外文件及签名管理办法》、对李文武的《免职通知》、《除名通知》以及《设计变更通知》、《建筑工程隐蔽检验记录》、《技术核定单》、《现场签证单》等多项证据加以证明。另外，法庭调查阶段反诉方证人的证言也更加有力地证明了被上诉人虚构的事实均不成立。至此，真相已经展露无遗，即被反诉人迟延竣工的原因只有一个，那就是被反诉人自身管理混乱，施工缓慢，而与他人无关。　　三、工程竣工验收备案与工程质量验收标准是两个相互独立的概念，被反诉人交付的房屋违反双方对质量的约定毫无疑问。
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[广东-东莞]
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本文网址：建设工程合同的争议解决｜操作指引
　建设工程合同的争议解决
摘自：中华全国律师协会律师办理建设工程法律业务操作指引
第一节　建设工程合同效力的认定
　　第105条　建设工程施工合同的效力及其补正
　　105.1建设工程施工合同无效的情形
　　具有下列情形之一的，应当认定建设工程施工合同（含施工总承包合同、专业施工分包合同、劳务分包合同）违反法律强制性规定而无效：
　　（1） 施工人未取得资质证书或超越资质等级承揽施工（劳务）任务的；
　　（2） 没有资质的实际施工人借用具有法定资质的施工人（劳务分包人）名义的；
　　（3） 招标投标法规定必须招标未招标或中标无效的（参见本指引第31条）；
　　（4） 施工人非法转包、违法分包建设工程的。
　　但是，工程总承包人、施工总承包人、专业施工分包人将承包范围内的劳务作业发包给具有相应劳务作业资质的劳务分包人，应当认定为有效。
　　105.2无效建设工程施工合同的效力补正
　　建设工程施工合同在效力上存在瑕疵的，当事人可通过合法途径对该瑕疵进行补充和修改，使合同最终具有法律效力。
　　无效建设工程施工合同效力补正主要有以下几个情形：
　　（1）　行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义签订的合同，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。如果被代理人在一个月内予以追认的，该合同有效。
　　（2）　发包人无权处分发包建设工程的，其签订的施工合同无效，但经权利人追认或者该发包人在订立合同后取得了处分权的，该施工合同有效。
　　（3）　承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，属于无效合同，但在建设工程竣工前取得相应资质等级，施工合同视为有效合同，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院将不予支持。
　　第106条　工程（勘察、设计、施工）总承包合同的效力及其补正
　　106.1工程（勘察、设计、施工）总承包合同无效的情形
　　具有下列情形之一的，应当认定建设工程总承包合同违反法律强制性规定而无效：
　　（1）　工程总承包人未取得任何一项（勘察、设计、施工总承包资质）资质证书或超越（勘察、设计、施工总承包）资质等级承揽工程承包业务的；
　　（2）　没有（勘察、设计、施工总承包）资质或者具有不符合建设工程项目要求的（勘察、设计、施工总承包）较低等级资质的工程总承包人借用具有符合工建设程项目要求的（勘察、设计、施工总承包）较高等级资质的工程总承包人名义的；
　　（3）　招标投标法规定（勘察、设计、施工）必须招标未招标或中标无效的；
　　（4）　工程总承包人非法转包、违法分包承揽工程总承包任务的。
　　106.2无效工程（勘察、设计、施工）总承包合同的效力补正
　　对于工程（勘察、设计、施工）总承包人超越资质等级许可的业务范围订立工程（勘察、设计、施工）总承包合同，在工程（勘察、设计、施工）总承包任务完成前取得相应资质等级，工程（勘察、设计、施工）总承包合同的效力是否可以补正，法律、法规并没有明确的规定。在没有法律、法规明确规定的情况下，不能简单推定此时效力可以补正，是否能进行效力补正依赖于今后有关法律、法规、司法解释的进一步明确。
　　第107条　工程监理合同的效力及其补正
　　107.1工程监理合同无效的情形
　　具有下列情形之一的，应当认定工程监理合同违反法律强制性规定而无效：
　　（1）　监理人未取得监理资质证书或超越资质等级承揽工程监理业务的；
　　（2）　没有监理资质或者具有不符合工程项目要求的较低等级资质的工程监理人借用具有符合工程项目要求的较高等级资质的工程监理人名义承揽工程监理业务的；
　　（3）　招标投标法规定必须招标而未招标的；
　　（4）　工程监理人非法转让所承揽的工程监理任务的。
　　107.2无效工程监理合同的效力补正
　　工程监理人超越资质等级许可的业务范围订立工程监理合同，在工程监理任务完成前取得相应资质等级，工程监理合同的效力是否可以补正，法律、法规并没有明确的规定。在没有法律、法规明确规定的情况下，不能简单推定此时效力可以补正，是否能进行效力补正依赖于今后有关法律、法规、司法解释进一步明确。
　　第108条　建设工程合同及建设工程监理合同无效的处理原则
　　建设工程合同（勘察、设计、施工合同）及建设工程监理合同无效，性质上不可能或者不容易恢复原状的，不能适用返还原则，应当适用折价补偿原则，根据提供的建筑产品及完成的工作，进行折价补偿。
　　律师可提示委托人注意下列情形：
　　（1）　在合同无效的情况下，根据工程验收是否合格，将导致不同的处理结果：
　　① 建设工程竣工验收合格的，施工人可请求参照合同约定支付工程价款；
　　② 建设工程竣工验收不合格，但修复后合格的，修复费用由施工人承担；
　　③ 建设工程竣工验收不合格，且无法修复，发包人可请求返还已经支付给施工人的工程款。
　　（2）　建设工程不合格的，发包人及施工人按照过错程度承担施工人返工、修理、停工、窝工损失以及因工程质量缺陷造成发包人的损失。
　　（3）　对施工人非法转包、违法分包建设工程取得的利益、出借法定资质的建设施工人因出借行为取得的利益、没有资质的实际施工人借用资质签订合同取得的利益，由人民法院采取民事制裁措施予以收缴。
第二节　建设工程合同的法定解除
　　第109条　建设工程施工合同中发包人和承包人的法定解除权
　　《合同法》第93条、第94条规定了合同当事人的意定解除权和法定解除权；第95条规定了解除权消灭的情形；第96条规定了解除权的行使程序；第97条规定了合同解除的效力；第253条、第259条对建设工程合同当事人的法定解除权作了规定。
　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第8条、第9条在《合同法》的法理基础上对建设工程施工合同的承、发包当事人的法定解除权作了规定；第10条规定了建设工程施工合同解除后的处理原则。
　　109.1发包人的解除权
　　承包人具有下列情形之一的，发包人可以解除建设工程施工合同：
　　（1）　明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；
　　（2）　合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；
　　（3）　已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；
　　（4）　将承包的建设工程非法转包、违法分包的。
　　109.2承包人的解除权
　　发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除建设工程施工合同：
　　（1）　未按约定支付工程价款的；
　　（2）　提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；
　　（3）　不履行合同约定的协助义务的。
　　第110条　建设工程设计合同中委托人和设计人的法定解除权
　　110.1委托人的解除权
　　委托人可依据《合同法》第94条及第253条行使合同解除权。
　　第111条　建设工程监理合同中委托人和监理人的法定解除权
　　发包人与工程监理人之间的关系在性质上是委托合同关系。委托人或者监理人可以随时解除委托合同。
　　第112条　因情势变更而要求解除合同
　　合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否解除。
　　第113条　建设工程合同解除后的处理原则
　　113.1合同法定解除的法律后果
　　建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。
　　已经完成的建设工程质量不合格的，修复后的建设工程经竣工验收合格，承包人可请求支付工程价款，但承包人应承担修复费用；修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包无权请求支付工程价款。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
　　《建设工程设计合同（一）》（示范文本GF-）第7.1条，在合同履行期间，发包人要求解除合同，设计人未开始设计工作的，不退还发包人已付的定金；已开始设计工作的，发包人应根据设计人已进行的实际工作量，不足一半时，按该阶段设计费的一半支付；超过一半时，按该阶段设计费的全部支付。合同解除后，设计人仍应对已提交设计资料及文件出现的遗漏或错误负责修改或补充。
　　《建设工程勘察合同（一）》（示范文本GF-）第6.3条，合同履行期间，由于工程停建而终止合同或发包人要求解除合同时，勘察人未进行勘察工作的，不退还发包人已付定金；已进行勘察工作的，完成的工作量在50％以内时，发包人应向勘察人支付预算额50％的勘察费；完成的工作量超过50％时，则应向勘察人支付预算额100％的勘察费。勘察成果资料质量不合格，不能满足技术要求时，其返工勘察费用由勘察人承担。
　　建设工程监理委托合同就合同属性而言不可能或者不容易恢复原状。委托人解除合同的，委托人除对受托人已履行的部分给付监理报酬外，对不可归责于受托人的情况，因解除委托合同给委托人造成的监理报酬减少承担赔偿责任。
　　受托人解除合同的，对在不可归责于委托人的情况下，若委托人自己不可能亲自处理该项事务，而且又不能及时找到合适的受托人代他处理该委托事务而发生损害的，受托人应承担赔偿责任。
　　113.2合同解除后的损害赔偿
　　《民法通则》第111条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。同时根据《民法通则》第115条的规定，合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。
　　第114条　行使合同解除权应注意的事项
　　114.1律师代理当事人主张解除合同时应告知委托人注意下列事项：
　　（1） 行使解除权应当书面通知对方；
　　（2） 未在法定或约定的期限内行使解除权的，该权利消灭；
　　（3） 没有法定或约定解除权行使期限的，经对方催告在合理期限内不行使的，该权利消灭；
　　（4） 合同解除后，不影响合同中结算和清算条款的效力；
　　（5） 律师应提示委托人在合同解除后，还应当履行通知、协助、保密等后契约义务。
　　114.2当事人不同意对方提出的解除合同主张时，律师应告知委托人注意下列事项：
　　（1）当事人有权对合同解除或合同相对方合同解除权的行使提出异议。异议提出的方式，应与合同相对方解除合同的通知相同或相类似。
　　（2） 当事人异议不能产生预期效果时，当事人可以请求法院或仲裁机构宣告解除合同的行为无效。
　　（3）当事人对《合同法》第96条规定的合同解除有异议，应在约定的异议期限内提出异议并向人民法院起诉；当事人没有约定异议期间，在解除合同通知到达之日起3个月内应向人民法院起诉。
第三节　建设工程合同常见纠纷
　　第115条　招标投标纠纷
　　115.1中标结果无效纠纷
　　招投标双方就招投标过程中的行为发生争议要求确认中标无效，必须具有法定的事由。《招标投标法》对六种导致“中标无效”的法定事由作了规定，参见本指引第31条。
　　115.2中标后拒签合同纠纷
　　招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。投标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。
　　实践中，经常出现投标人在中标后拒绝与招标人签订书面合同，以及招标人在确定中标人并向中标人发出中标通知书后，在法定或约定的时间内拒绝与中标人签订书面合同的情况。
　　中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任；相关法律责任是违约责任还是缔约过失责任尚存争议。
　　第116条　勘察、设计合同纠纷
　　116.1勘察、设计质量纠纷案件
　　勘察人、设计人对勘察、设计成果承担瑕疵担保责任，因其原因造成发包人损失的，承包人应继续完善勘察、设计，减收或者免收勘察费、设计费并赔偿损失；勘察人、设计人应按照有关政府部门批准的项目规划和设计等建设工程要求进行勘察、设计。
　　116.2勘察、设计合同期限纠纷案件
　　勘察人、设计人未按合同约定提供勘察、设计成果的，应按合同约定承担违约责任或者赔偿损失；因发包人或业主原因导致工期延误的，勘察人、设计人有权要求业主承担窝工损失。
　　116.3勘察、设计变更纠纷案件
　　勘察、设计过程中发生合同外工程范围变更和工程量增减的，发包人应当按照实际发生的工作量支付勘察费、设计费。
　　第117条　监理合同纠纷
　　117.1监理工作内容纠纷
　　117.1.1因监理合同对监理工作内容约定不明确而发生的纠纷
　　通常情况下，纠纷发生的原因主要是：
　　（1）　发包人和监理人双方未采用《建设工程委托监理合同》（示范文本GF-），而是自行拟订工程委托监理合同，且自行拟订的合同中对监理人的正常工作、附加工作和额外工作的范围和内容的约定不明确；
　　（2）双方采用《建设工程委托监理合同》（示范文本GF-）签订合同，但合同专用条件中对监理人实施工程监理的正常工作内容的约定不明确；
　　（3） 工程施工期间监理人实施了合同约定之外的监理工作内容。
　　117.2监理工作缺陷纠纷
　　117.2.1因监理人不履行合同约定的监理工作内容而发生的纠纷
　　监理人员明知工程施工不符合工程设计要求、施工技术标准和合同约定而并不要求建筑施工企业改正的，工程监理人员发现工程设计不符合建筑工程质量标准或者合同约定的质量要求后，既不报告给建设单位也不要求设计单位改正时，均应承担相应违约责任。
　　117.2.2因监理人履行的监理工作内容不符合合同约定而发生的纠纷
　　监理人员故意阻挠承包单位的施工而影响工程工期的、逾期向发包人提交监理工作报告的、未经发包人同意随意给承包人签发施工联系单或进行工程量签证等情形下，委托监理合同对违约责任有约定的，发包人可以依据合同要求监理人承担违约责任；合同对违约责任没有约定的，发包人可以依据《建筑法》第35条的规定要求监理人承担相应赔偿责任。
　　117.2.3因监理人与承包人串通损害发包人利益而发生的纠纷
　　实践中，不少监理人员为获取非法利益，违反法律规定、合同约定及职业操守，置合同约定的监理工作内容于不顾，与承包人串通导致工程质量达不到验收标准、工期延误和安全事故等，进而损害发包人的利益。在发生该等情形下，律师可以提示发包人在起诉时有权将监理人和承包人列为共同被告，要求监理人和承包人承担连带赔偿责任。
　　第118条　建设工程合同纠纷
　　118.1施工合同主体纠纷
　　118.1.1因承包商资质不够导致的纠纷
　　（1） 施工单位无证、无照承包工程所签订的合同无效（一般农建工程除外）。
　　（2） 施工单位借用、冒用、盗用营业执照、资质证书承包工程所签订的合同无效。
　　（3） 施工单位超越经营范围、资质等级承包工程所签订的合同无效。
　　（4） 无资质的建筑队挂靠建筑公司，成为建筑公司的一个工区对外承包工程，有两种情况：
　　① 以挂靠单位的名义签订合同的，合同无效；
　　②
以被挂靠单位的名义签订合同，有两种情况：A.　建筑公司承包工程，将工程交给建筑队施工，所签订的合同有效。B.　建筑队自己承包工程，以建筑公司的名义签订合同，合同无效。
　　（5） 建筑公司的分支机构对外承包工程，所签订的合同无效。
　　（6） 个体建筑队、个人合伙建筑队承建的一般农用建筑，符合有关规定的，认定有效。
　　（7） 两个施工单位联合共同承包工程的，应按资质等级低的单位的业务许可范围承包，否则合同无效。
　　118.1.2因无权代理与表见代理导致的纠纷
　　（1） 建设单位的内部机构对外发包工程的合同效力
　　有两种情况：
　　①　以法人名义签订合同，法人明知而不反对的，若无其他违法情节，可认定合同有效；内部机构既无事先授权又无事后追认的，合同因主体不合格而归于无效。
　　②
以内部机构名义签订合同，法人明知而不表示反对并准备履行或已开始履行合同的，可认定合同有效；其他情况（法人不知道、反对、不准备履行）认定合同无效；当事人对合同效力不提异议的，可按有效合同处理。
　　（2） 临时机构对外发包工程的合同效力
　　审查临时机构是否是行政机关正式行文成立，是否有一定的机构、办公地点、职责的组织，并在授权的范围内签订合同，具备以上条件并符合其他条件的，认定合同有效。
　　（3） 筹建单位对外发包工程的合同效力
　　审查筹建单位是否依法经过核准登记，依法登记的，认定其对外发包有效，未经依法登记或工商登记正在申请之中的，可以根据实际情况确认。
　　118.1.3因联合体承包导致的纠纷
　　发生纠纷时发包人应根据承包协议约定向所有联营单位主张权利；各联营单位之间根据联合体联营协议的约定各自承担相应的责任。
　　118.1.4因“挂靠”问题而产生的纠纷
　　实践中“挂靠”情况比较普遍，需要根据具体的情况来确定“挂靠”合同和施工合同的法律效力。
　　118.2施工合同工程款纠纷
　　118.2.1关于无效合同的工程价款结算
　　施工合同被确认为无效后，若建设工程经竣工验收合格的，按照双方合同的约定结算工程价款；若建设工程经竣工验收不合格的，修复后验收合格的，发包人可以要求承包人承担修复费用；修复后仍验收不合格的，承包人无权得到整个工程的工程价款。
　　118.2.2关于建设方以施工方违约作为拒付工程款抗辩的工程价款结算这一类纠纷主要有：
　　（1） 发包人以工程质量存在瑕疵或未予修复为由拒付工程款；
　　（2） 发包人以工程未竣工为由拒付工程款；
　　（3） 发包人以承包人逾期竣工为由拒付工程款；
　　（4） 发包人以承包人未按约垫资为由拒付工程余款；
　　（5） 发包人以承包人主张权利超过诉讼时效为由拒付工程款。
　　118.2.3关于合同价款约定不明确的工程价款结算
　　造成工程价款约定不明确的主要原因是工程设计尚未完成，无法依据施工图纸等确定工程量。其情形在合同中分别表现为：对工程造价决算笼统约定为按省、市有关文件执行；根据承包方式的不同，笼统约定为施工图预算加签证、执行国家工程定额、工程概算包干、施工图加系数包干等；此外，还有的无书面合同，双方对工程造价决算的依据和方法各执一词。依据《合同法》第61、62条的规定，当事人双方在诉讼中可以协商补充工程造价及决算的约定。协商不成时，可按以下方法处理：
　　（1）　合同中约定了工程造价及决算的计价方法的，应当从其约定。对于约定工程造价决算执行省、市有关文件规定的，如约定了明确的年度工程定额文件的，依据该文件确定；无明确约定的，依据当年工程定额文件确定。对于约定根据承包方式采用施工图预算加签证、工程概算包干、施工图预算加系数包干等的，如果施工图纸、工程概算等文件已经完成，并经双方签字，应作为工程造价决算的依据。如仍不能确定工程价款的，应依据当地建设行政主管部门制定的当年工程计价文件。对于合同未就工程价款作具体约定的，或者无书面合同、双方对工程价款的确定又认识不一的，亦应依据当地建设行政主管部门制定的当年工程计价文件确定。
　　（2）　双方当事人就工程造价及决算的计价方法能够形成一致意见，或者按照前述方法能够确定计价方法的，双方当事人应进行工程价款的核算。对因涉及专业性较强的问题不能核算的，可以申请委托专业部门进行审计，并经庭审质证后审查确定工程价款。
　　118.2.4关于施工方主张优先受偿权的工程价款结算
　　《合同法》第286条和最高人民法院司法解释明确了优先受偿权的适用条件和范围、权利限制情形、行使方式、溯及力等，强化了对施工人合法权益的优先救济和法律保护。在通常情况下催告的合理期限，可参考建设部、工商行政管理局联合颁布的建设工程施工合同示范文本中有关工程款给付时间段的规定，确定为1个月左右为宜。但如果双方对以工程折抵欠款达成协议的，承包方可不必经过催告而取得行使折价受偿的权利。如果发包方恶意转移建筑物所有权，承包方可以随时申请人民法院拍卖。
　　118.2.5关于发包人与承包人之间就同一工程签订几份不同版本合同的工程价款结算
　　若几份不同版本的合同中有一份是经备案的中标合同，则根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条的规定，以经备案的中标合同为结算依据。否则，应根据合同签订的时间顺序，以后签订的合同为结算依据。
　　118.2.6关于实际施工人主张工程价款的特别规定
　　实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
　　实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
　　118.3施工合同质量纠纷
　　118.3.1一般施工质量纠纷
　　由于承包方的原因造成工程质量不符合合同规定的，承包方应负责无偿修理或返工，由此造成工程逾期交付的，应支付逾期违约金。在合同规定的保修期内，对属于承包方责任的工程质量问题，负责无偿修理。
　　隐蔽工程经双方验收认可后，承包人继续施工而发现隐蔽工程存在质量问题造成损失的，发包人应承担相应的过错责任；若设计单位和监理单位亦有过错的，应按过错大小各自承担相应的责任。
　　118.3.2工程未经验收即投入使用的质量纠纷
　　发包方工程未经验收即投入使用的，其责任在发包方，承包方不予认可，出现的质量问题应由发包方自己承担。但未经竣工验收，发包人提前使用建筑物，使用后发现因地基基础工程和主体结构的质量存在缺陷影响建筑物安全使用的，承包人应当承担民事责任。发包人能够证明工程质量不符合规定的质量标准，是由于施工人偷工减料，使用不合格材料，或者不按设计图纸、技术标准施工造成的，施工人应当承担民事责任。对于其他可整改或者外露的质量问题，施工人不承担民事责任，返工和修理费用由发包人自行承担。
　　118.4施工合同变更和解除纠纷
　　118.4.1施工合同变更纠纷
　　施工合同变更纠纷含工期变更、质量变更、材料变更等，若系双方协商一致变更的，则应按补充协议确定纠纷解决方式。若发包人一方通过指令、通知等要求承包人变更的，则应参照施工合同约定就变更的部分确定相应的价款。若承包人未经发包人同意而擅自变更的，则由承包人承担责任。但，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的的，当事人可以请求人民法院变更合同，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更。
　　118.4.2施工合同解除纠纷
　　施工合同解除纠纷分为有权解除而产生的纠纷、无权解除纠纷或协商解除而产生的纠纷。一方根据合同约定或法律规定行使合同解除权而产生的纠纷，则应根据合同约定或法律规定要求违约方进行赔偿。一方无法律或合同依据而单方解除合同的，则应就此向对方承担违约责任。双方协商一致而解除合同，但未能就解除后的处理方式达成一致的，则应按合同约定在分清责任的基础上承担责任。
　　118.5施工合同工期纠纷
　　118.5.1因工期索赔而产生的工期纠纷
　　工程实际工期超过施工合同约定工期的，若系承包人原因造成延期，则应按合同约定承担违约责任。若是发包人原因造成延期，应按合同约定赔偿承包人损失。若是双方原因造成工期延误的，则应按实际情况确定责任。
　　118.5.2因未能确定竣工日期而产生的工期纠纷
　　承包人和发包人就竣工日期发生争议的，应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的适用法律问题的解释》第14条的规定确定竣工日期，参见本指引第90条部分。
　　118.6建设工程分包合同纠纷
　　118.6.1因资质问题而产生的纠纷
　　从事建筑活动的建筑施工企业应具备相应的资质，在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。禁止建筑施工企业超越本企业的资质等级许可的业务范围承揽工程。禁止施工企业向无资质或不具备相应资质的企业分包工程。
　　118.6.2因履约范围不清而产生的纠纷
　　造成履约范围不清的主要原因是分包合同条款内容不规范、不具体。分包合同订立的质量完全取决于承包人和分包商的合同水平和法律意识。若承包人、分包商的合同水平和法律意识都比较低或差异大，则订出的合同内容不全，权利义务不均衡。因此，在订立分包合同时，应严格按照《分包合同示范文本》的条款进行订立。
　　118.6.3因转包而产生的纠纷
　　建设工程转包被法律所禁止。《合同法》第272条、《建筑法》第28条和《建设工程质量管理条例》第25条都规定禁止转包工程。施工企业在转包工程中的收益，法院将依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条和《民法通则》第134条的规定收缴当事人的非法所得。
　　118.6.4总承包企业或专业施工企业与不具备相应资质的企业签订的劳务分包合同纠纷
　　根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条和《合同法》等的规定被认定为无效合同。合同无效后的处理：如果劳务分包企业提供劳务的工程合格，劳务分包企业依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条的规定，请求劳务费的应当得到法律支持。如果因劳务分包企业提供的劳务质量不合格引起工程不合格，劳务分包企业请求劳务分包合同约定的劳务价款的，将得不到法律支持，并且，还应承担相应的损失。
　　118.6.5总承包企业或专业承包企业与劳务分包企业以劳务分包合同的名义签订的实质上的工程分包合同纠纷
　　这种合同将依据合同的实际内容、建设施工中的客观事实及双方结算的具体情况，来认定双方合同关系的本质。其中有的可能会被认定为工程分包合同，那么就要按照工程分包合同的权利义务，来重新确认双方的权利义务。
　　118.6.6工程分包企业以劳务分包合同的名义与劳务分包企业签订的实质上的工程再分包合同纠纷
　　这种合同将被认定为无效。工程分包企业因此种行为取得的利润将被法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条的规定收缴，或者由建筑行政管理机关作出同样的收缴处罚。
第四节　建设工程合同纠纷的处理方式
　　第119条　调解
　　建设工程合同纠纷在进入诉讼或仲裁程序之前，双方可参照本指引的规定在合同中约定或合同签订后共同选择调解人进行调解，以达到快捷、高效、低成本地解决纠纷。
　　119.1调解人的确定
　　（1）　调解人可以在国家建筑与房地产专家库、省级律师协会建筑与房地产专业委员会专家库、省级施工行业协会专家库或地市级律师协会建筑与房地产专业委员会推荐的专家库中选择，双方可选择由一名调解人进行调解或者三名调解人组成调解小组进行调解。
　　（2）　由一名调解人进行调解的，该调解人由双方共同在专家库中选择确定。双方选择由调解小组进行调解的，则各自选择一名专家，再由双方共同选择一名专家作为调解小组的组长，由公证处在双方在场的情况下抽签确定。
　　（3）　如果合同中已经包括备选调解人名单，除有人不能或不愿接受作为调解人外，双方应从备选名单上选择调解人。
　　（4）　若双方在合同约定或在双方商定的时间内未能就调解人的选择达成一致意见，或者双方共同选择的调解人拒绝履行职责，或不能履行职责后14天内双方未能重新达成一致意见，则按合同约定双方调解程序终结，或者一方或双方按合同约定请地市级律师协会建筑与房地产专业委员会指定一名专家，此项指定是最终的、决定性的，各方将支付一半的专家报酬。
　　（5） 调解人的报酬，包括涉及调解的其他费用，应在双方选择调解人时商定，由每方承担上述报酬和费用的一半。
　　119.2调解准备
　　调解人或调解小组组长事先应根据案件具体情况，筹划进行调解的时间、范围、参与人员及议题的先后顺序。调解双方事先应准备好相关资料，以备展示或查阅。
　　119.3调解程序
　　调解由调解人或调解小组组长主持，可参照仲裁庭审理程序进行调解。双方应对争议事项进行充分阐述后，参照法律规定、合同约定、交易习惯，以平等、互谅的原则寻求调解方案。
　　调解过程中，可选择一揽子的方式解决双方全部争议事项，也可对部分争议事项先协商一致，其余争议事项留待后续解决。
　　119.4调解时间
　　调解人进行调解的时间一般以56天为宜，防止久调不决而影响承包人的优先受偿权。
　　119.5调解效力
　　在调解过程中，应及时将已达成一致意见的事项制作成会议纪要、补充协议等书面文件，交双方授权人员签字、加盖法人公章或合同章。
　　如双方无法对争议事项的权利义务分配达成一致意见，亦可对施工过程中的事实情况进行确认，固定事实，以有利于继续协商或进行诉讼。
　　无论双方是否达成一致意见，调解人或调解小组应在接受委托之日起56天之内作出调解决定，调解对双方具有约束力，除非一方或双方在收到调解决定之日起14天内向对方发出不认可调解决定的通知。
　　任何一方在收到调解决定之日起14天内向对方发出不认可调解决定的通知的，调解人或调解小组作出的调解决定对双方均无约束力。调解不成的，双方均有权按照合同约定向法院起诉或者申请仲裁。
　　119.6律师执业风险提示
　　为承包人提供法律服务的律师在调解过程中，除了工程款的总额、支付时间和方式外，还应关注承包人是否在工期、质量、安全文明施工等方面有违约事项，力争发包人对工期、质量、安全文明施工等事项确认无违约或者对违约事项免除、减轻违约责任。
　　为发包人提供法律服务的律师在调解过程中，除了造价、工期、质量、安全文明施工事项外，还应关注已完工程及工程资料移交的程序、范围、时间，力争明确承包人移交已完工程及工程资料的时间和范围，并约定承包人未及时移交的违约责任。
　　第120条　诉讼
　　建设工程合同双方均可在发生争议时选择向人民法院提起诉讼。
　　120.1适格诉讼主体的确定
　　律师应分析研究案件资料，明确法律关系，确定适格诉讼主体。
　　（1） 建设单位内部不具备法人条件的职能部门或下属机构签订的建筑承包合同，产生纠纷后，应以该建设单位为诉讼主体。
　　（2）建筑施工企业的分支机构（分公司、工程处、工区、项目经理部、建筑队等）签订的建筑承包合同，产生纠纷后，一般以该分支机构作为诉讼主体，如该分支机构不具有独立的财产，则应追加该建筑企业为共同诉讼人。
　　（3） 借用营业执照、资质证书及他人名义签订的建筑承包合同，涉诉后，由借用人和出借人为共同诉讼人。
　　（4）共同承包或联合承包的建筑工程项目，产生纠纷后，应以共同承包人为共同诉讼人；如共同承包人组成联营体，且具备法人资格的，则以该联营体为诉讼主体。两个以上的法人、其他经济组织或个人合作建设工程并对合作建设工程享有共同权益的，其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同而发生纠纷的，其他合作建设方应列为共同原、被告。
　　（5）实行总分包办法的建筑工程，因分包工程产生纠纷后，总承包人和分包人应作为共同诉讼人；如果分包人起诉总承包人，则以分包合同主体作为诉讼主体，是否列建设单位为第三人，视具体案情而定。
　　（6） 涉及个体建筑队或个人合伙建筑队签订的建筑承包合同，产生纠纷后，一般应以个体建筑队或个人合伙建筑队为诉讼主体。
　　（7）　挂靠经营关系的建筑施工企业以自己的名义或以被挂靠单位的名义签订的承包合同，一般应以挂靠经营者和被挂靠单位为共同诉讼人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠施工企业名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工人可作为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同原告。
　　（8）因转包产生的合同纠纷，如发包人起诉，应列转包人和被转包人作为共同被告；如因转包合同产生纠纷，以转包人和被转包人为诉讼主体，建设单位为第三人；多层次转包的，除诉讼当事人外，应将其他各方列为第三人。
　　（9）以筹建或临时机构的名义发包工程，涉讼后，如果该单位已经合法批准成立，应由其作为诉讼主体起诉或应诉；如该单位仅是临时性的机构，尚未办理正式审批手续的，或该临时机构被撤销的，由成立或开办该单位的组织进行起诉或应诉。
　　（10）　实行承包经营的施工企业，产生纠纷后，如果该企业是法人组织，则由该企业为诉讼主体；如果该企业不是法人组织，则发包人和承包企业为共同当事人。
　　（11）　因拖欠工程款引起的纠纷，承包人将承包的建设工程合同转包而由实际承包人起诉承包人的，可不将发包人列为案件的当事人；承包人提出将发包人列为第三人，并对其主张权利而发包人对承包人又负有义务的，可将发包人列为第三人，当事人根据不同的法律关系承担相应的法律责任；如转包经发包人同意，即属合同转让，应直接列发包人为被告。
　　（12）　因工程质量引起的纠纷，发包人只起诉总承包人，在审理中查明有转包、分包的，应追加分包人、实际施工人为共同被告，实际施工人、分包人与总承包人对工程质量承担连带责任。
　　120.2诉讼管辖的确定
　　建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地，即建设工程施工合同纠纷不适用专属管辖，而适用一般管辖，施工行为地与被告住所地人民法院或双方合同中约定的其他有管辖权的人民法院均有权管辖受理。
　　建设工程合同当事人应注意在协议选择管辖法院时，不得违反《民事诉讼法》对级别管辖的规定；起诉时如合同没有实际履行的，当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的，应当由被告住所地人民法院管辖。
　　120.3诉讼请求的确定
　　诉讼请求应全面涵盖原告的合法权益。代理承包人因工程款发生争议提起诉讼的，如起诉时尚未超出工程竣工或合同约定竣工之日起六个月，应将请求确认建设工程价款的优先受偿权列入诉讼请求。
　　120.4诉讼时效的审查
　　律师在接受当事人的委托代理后，应当仔细审查当事人的起诉是否已经超过两年诉讼时效。如自权利被侵害之日起已超过两年，律师应当仔细审查是否存在诉讼时效中断、中止的情形。律师在接受代理工程价款纠纷案件时，应当注意行使优先受偿权的诉讼期限。
　　当事人的起诉已过诉讼时效，但对方自愿履行的，律师应当告知委托人履行后不得以起诉已过诉讼时效要求返还。
　　120.5财产保全
　　代理律师应查找对方可供查封的财产或可被冻结的银行账号，及时采取诉前财产保全或诉讼保全措施。
　　120.6证据提交
　　涉诉各方应在法院指定的举证期限内及时提交证据，提出司法鉴定申请。申请鉴定的一方还应将全部鉴定资料在举证期限内提交。如提交证据确有困难，应在举证期限内申请延长举证期限。
　　120.7反诉的提出
　　被告对原告的诉讼请求不仅仅是否定和拒绝，如认为有其他事由可吞并或抵消的，被告代理律师应在举证期限内及时提出反诉。
　　120.8庭审要求
　　代理律师应认真研究诉讼资料，列出书面代理提纲，准备好对对方证据的书面质证意见，按时参加庭审，发表代理意见，并在庭审程序完成后及时向法庭提交书面代理词。
　　第121条　仲裁
　　121.1仲裁申请的提起
　　仲裁申请的提起与诉讼的提起基本一致，但须注重以下几个方面：
　　（1） 申请仲裁须提交仲裁协议，且仲裁事项须在约定的仲裁委员会受理范围内。
　　（2）　申请仲裁除须按被申请人数向仲裁委提交仲裁申请书和证据及副本外，一般还须按仲裁庭组成人员数向仲裁委提交申请书和证据副本。
　　（3） 申请仲裁须在仲裁机构受理后领取仲裁员名册和仲裁规则，并应在仲裁规则规定时限内选定仲裁员。
　　121.2仲裁申请请求的确定
　　仲裁申请请求的确定与诉讼基本一致，但关于请求事项的变更和反请求的提出时限，各地仲裁机构的仲裁规则的规定有所区别，应予以充分注意。
　　121.3仲裁案件的财产保全
　　仲裁案件的财产保全申请应先向仲裁机构提出，仲裁机构将当事人的申请转交有关法院后，再根据管辖法院要求提交有关资料并交纳费用。仲裁案件的财产保全一般由财产所在地法院或被申请人住所地法院作出裁定。
　　121.4仲裁庭的组成
　　仲裁庭一般由三名仲裁员组成，简易程序案件由一名仲裁员独任仲裁。当事人应当各自选定或各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员，第三名仲裁员可以由当事人共同选定，或由仲裁委员会主任指定。在选定仲裁员的过程中应注意下列事项：
　　（1）　应在规定时限内提交指定仲裁员名单而不致丧失权利。
　　（2）　认真阅读仲裁员名册并充分了解仲裁员的知识、经验等，选择精通建设工程法律、熟悉建设工程业实务的仲裁员组成仲裁庭。
　　（3）　由于仲裁员中有较多兼职执业律师，故仲裁委指定和对方选定的律师仲裁员，应予关注其与对方代理人及当事人之间可能存在的各种利害关系，如有发现应及时告知当事人并提请仲裁委注意是否存在回避情形。
　　121.5举证责任
　　（1）　仲裁的举证与最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》基本一致，但也有所区别，尤其是关于举证时限和逾期提交证据的认定，各仲裁机构的仲裁规则不尽一致，应充分注意。
　　（2）　仲裁关于造价审计鉴定的运用较诉讼相对宽松，应充分注意。
　　121.6开庭审理
　　仲裁案件的开庭审理程序与诉讼程序基本一致，须注意的是：
　　（1）　仲裁案件不公开进行，一方当事人有旁听人员列席，须征得另一方当事人和仲裁庭同意。
　　（2）　仲裁案件的代理人，一般不受两人的限制，可以因案件需要而委托两名以上代理人出庭。
　　（3）　仲裁案件的审限一般自仲裁庭组庭之日起计算，而非受理之日起计。
　　121.7律师执业风险提示
　　（1）仲裁实行一裁终局制度，律师在仲裁代理中应充分告知当事人仲裁的基本制度，制定恰当的仲裁思路，并在必要时接受合理的调解方案。
　　（2） 律师应认真审查仲裁协议的效力，并根据当事人的意愿，及时对效力存在缺陷的仲裁协议提出异议。
　　（3） 律师应协助委托人在规定时限内指定仲裁员并建议委托人指定熟悉建筑工程领域专业知识的仲裁员。
　　（4） 律师应及时根据仲裁规则，提醒当事人变更请求或提出反请求。
　　（5） 为避免裁决难以执行，律师应及时提醒并帮助委托人申请财产保全。
　　（6） 律师应充分了解仲裁机构的仲裁规则和程序，重视举证责任等相关规定，及时提交证据或申请鉴定，避免丧失权利。
　　（7） 律师对于委托人不服的裁决，如发现存在符合撤销和不予执行情形，应及时提醒委托人向有管辖权的法院提出主张。
　　第122条　执行
　　122.1诉讼案件的执行
　　（1） 发生法律效力的民事判决、裁定、调解书，在当事人不能自觉履行义务时，律师应当提醒委托人及时申请强制执行。
　　（2）强制执行申请书内容应包括申请执行的理由、事项、执行标的，以及申请执行人所了解的被执行人的财产状况。同时，应向法院提交下列文件：
　　① 生效法律书副本；
　　② 申请执行人的身份证明；
　　③ 其他应当提交的文件或证件。
　　（3）发生法律效力的民事判决、裁定，由第一审人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或财产所在地人民法院执行。
　　（4）申请执行的期限为两年。其期限起算从法律文书规定履行期限的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。
　　（5）　执行中止：根据《民事诉讼法》第232条的规定，有下列情形之一的，人民法院应当裁定中止执行：
　　① 申请人表示可以延期执行的；
　　② 案外人对执行标的提出确有理由的异议的；
　　③ 作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或者承担义务的；
　　④ 作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；
　　⑤ 法院认为应当中止执行的其他情形。
　　中止的情形消失后，恢复执行。
　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第267条规定：“申请恢复执行原法律文书，适用民事诉讼法第219条申请执行期限的规定。申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止，其期限自和解协议所定履行期限的最后一日起连续计算。”
　　122.2仲裁案件的执行
　　（1） 对依法设立的仲裁机构的裁决和调解书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。
　　（2） 申请执行仲裁裁决案件，由被执行人住所地或被执行的财产所在地的中级人民法院管辖。
　　（3）被执行人对申请人提起的执行申请，根据现行法律规定，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决，如果仲裁裁决具有《仲裁法》第58条规定的六种情形，则人民法院应当裁定撤销仲裁裁决。
　　（4）被执行人也可以选择直接向人民法院申请不予执行。被执行人提出证据证明裁决具有《民事诉讼法》第213条第2款规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，可裁定不予执行。
　　（5）需要特别指出的，为了防止被执行人恶意利用申请撤销仲裁裁决和申请不予执行达到拖延执行的目的，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第26条规定，当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。解释同时还规定，若当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由申请撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。上述规定均加强了对申请执行人的保护力度。
　　（6） 人民法院受理仲裁案件的执行申请后，具体的执行程序与诉讼案件的执行程序基本一致。
　　122.3律师执行风险提示
　　建设工程案件执行具有标的大、执行期限长、执行环节多等特点，律师在代理案件过程中，应当谨慎处理如下事项：
　　（1） 及时申请执行，切勿使案件超过申请执行的法定期限。
　　（2） 对已经采取查封、冻结措施的财产，在执行期间要及时做好续封工作，防止被执行人转移财产。
　　（3） 在提起执行申请之前，应充分做好对被执行人财产的摸底工作。对在建或已竣工的工程是否存在抵押、销售等情况应做尽职调查。
第五节　涉及建设工程价款、质量、工期纠纷的司法鉴定
　　第123条　建设工程价款的司法鉴定
　　123.1审价鉴定的申请
　　（1）　根据证据规则的规定，负有举证责任的一方，在举证期限届满前应对主张的工程造价提出审价鉴定申请。
　　（2）主张工程价款一方有证据证明工程价款已被对方确认或合同约定的确定工程价款条件已成就的不必申请鉴定。对该价款有异议方可提出鉴定申请。
　　（3） 双方约定按照固定价结算工程造价不必委托鉴定。
　　（4） 经有资质的造价机构审定并经双方确认的工程造价，另一方不得以财政审计为由重新申请鉴定。
　　123.2审价费用的预付
　　司法鉴定费，一般由申请鉴定方预付。双方均要求鉴定的，双方各预付一半。
　　123.3审价单位的选定
　　双方协商选定鉴定单位，协商不成由人民法院委托。但委托的鉴定单位必须具有工程造价咨询企业资质，甲级资质的工程造价咨询企业可以从事各类工程价款鉴定，乙级资质的工程造价咨询企业只能从事送审价在5000万元以下的工程价款鉴定。
　　123.4对审价鉴定初稿的异议
　　按审价鉴定程序，鉴定单位与双方核对工程量，或自行计算工程量后，向委托人出具鉴定初稿。律师协助当事人对鉴定初稿从以下几方面审查：
　　（1）　审价鉴定单位及人员的资质和资格；
　　（2） 工程量计算的方法，费用、费率适用的依据；
　　（3） 材料费、机械费、人工费差价调整方法及依据；
　　（4） 审定造价组成的依据。
　　123.5对审价鉴定报告的质证
　　律师可从以下几个方面对司法鉴定报告提出质证意见和异议：
　　（1） 审价鉴定的程序是否合法；
　　（2） 审价鉴定的范围；
　　（3） 审价鉴定的方法、程序及其依据；
　　（4） 施工图预算的工程量与竣工图工程量的差异及调整依据。
　　必要时可以根据《民事诉讼证据规则》第61条的规定，聘请具有造价咨询专业资格的人员出庭协助质证，对专门性问题进行说明。
　　123.6申请重新鉴定
　　根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27、28条的规定，对鉴定报告可申请重新鉴定的有以下情况：
　　（1） 鉴定机构或鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；
　　（2） 鉴定程序严重违法的；
　　（3） 鉴定结论明显依据不足的；
　　（4） 经过质证认定不能作为证据使用的其他情形；
　　（5） 一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳、推翻的。
　　对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。
　　第124条　建设工程质量的司法鉴定
　　124.1质量鉴定的申请
　　涉及建设工程质量纠纷的诉讼或仲裁案件，如果当事人对造成工程质量的原因、损失程度存在争议，律师应向当事人建议法院或裁决机构提起工程质量鉴定申请，通过鉴定确定应承担工程质量的主体（建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位）、工程质量造成的损失程度、范围。
　　在工程质量缺陷的性质、严重程度和原因及其责任承担主体确定后，还应对质量缺陷的修复、加固方案及其费用进行鉴定。
　　上述两项鉴定申请可在举证期限内一并提出。
　　申请质量鉴定应在举证期限届满之前提出，律师要特别向当事人告知，不申请质量鉴定，有可能被法院或仲裁机构判定为举证不能而承担不利后果。
　　124.2鉴定单位的选定
　　双方协商选定鉴定单位，协商不成的，由人民法院委托。
　　委托的鉴定单位必须具有建设工程或房屋质量检测资质。
　　对尚未通过竣工验收的建设工程发生质量争议的，按照《建设工程质量检测管理办法》第3、4条的规定，必须委托取得省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门颁发的建设工程质量检测资质证明的检测机构进行鉴定。
　　对已经通过竣工验收，投入使用的建设工程发生质量争议的，按照《城市危险房屋管理规定》第6条的规定，必须委托市、县人民政府房地产行政主管部门设立的房屋安全鉴定机构进行鉴定。
　　对质量缺陷的修复、加固方案进行鉴定的，按照《建设工程勘查设计管理条例》第7条、第28条的规定，应委托原设计单位或者取得原设计单位书面同意后，委托有相应设计资质的设计单位进行。
　　对修复、加固方案所需费用进行鉴定的，应按照上节“建设工程价款的司法鉴定”的规定进行。
　　124.3工程质量鉴定费用的预缴、对鉴定结论的质证以及重新提起鉴定等内容，可参考第123条“建设工程价款的司法鉴定”的相关内容。
　　第125条　建设工程工期的司法鉴定
　　125.1工期鉴定的申请
　　涉及建设工程工期延期责任的诉讼或仲裁案件，由于建设工程施工周期长、施工工序繁、涉及主体多的特点，往往难以直接认定工期延期的责任承担主体，如果当事人对造成工程工期延期的原因、责任存在争议，律师应向当事人建议向法院或仲裁机构提出工期鉴定申请，通过鉴定确定工期延期的天数、延期的原因、责任承担主体及应承担的违约金、损失的数额。
　　125.2鉴定单位的选定
　　双方协商选定鉴定单位，协商不成由人民法院委托。
　　目前法律、行政法规并未对工期鉴定机构的资质作出相关规定，但由于工期鉴定一般牵涉工期延期后应承担的违约金、损失赔偿的数额，故以委托具有工程造价咨询资质的机构进行鉴定为宜。
　　125.3工期鉴定费用的预缴、对鉴定结论的质证以及重新提起鉴定等内容，可参考第123条“建设工程价款的司法鉴定”的相关内容。
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