12.26分班考试题答案解析
1.张某到王某家聊天，王某去厕所时张某帮其接听了刘某打来的电话。刘某欲向王某订购一批货物，请张某转告，张某应允。随后张某感到有利可图，没有向王某转告订购之事，而是自己低价购进了刘某所需货物，以王某名义交货并收取了刘某货款。关于张某将货物出卖给刘某的行为的性质，下列哪些说法是正确的？
　　A．无权代理
　　B．无因管理
　　C．不当得利
　　D．效力待定
&& 【答案】AD
&&&【解析】《合同法》第48条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。本题张某以王某名义交货并收取货款，属于无权代理，该行为对王某属于效力待定的合同，故AD正确。张某并没有为王某算计的意思，谈不上无因管理，B错误。王某和张某之间是正常买卖，故不存在不当得利的问题。C错误。
2.下列哪些请求不适用诉讼时效？（　　）
A.当事人请求撤销合同&
B.当事人请求确认合同无效&
C.业主大会请求业主缴付公共维修基金&
D.按份共有人请求分割共有物&
&& 【答案】ABCD
【解析】按照民法理论，诉讼时效适用于债权请求权，形成权不适用诉讼时效。
选项A、B正确。合同撤销权与确认合同无效请求权属于形成权，而非债权请求权，它们都不适用诉讼时效。其中，合同撤销权适用除斥期间的规定。
选项C正确。公共维修基金是指按建设部《住宅共用部位共用设施设备维修基金管理办法》的规定，住宅楼房的公共部位和共用设施、设备的维修养护基金。单位售卖公房的公共维修基金，由售房单位和购房职工共同筹集，所有权归购房人，用于售出住宅楼房公共部位和共用设施、设备的维修、养护。基于公共维修基金涉及小区公共设施维修维护的特殊性，该请求权并非普通的债权请求权,不适用诉讼时效。
选项D正确。《物权法》第九十九条规定的共有物分割请求权，名为请求权，实为形成权，不适用诉讼时效。
3.关于诉讼时效中断的表述，下列哪一选项是正确的？（&）
　　A.甲欠乙10万元到期未还，乙要求甲先清偿8万元。乙的行为，仅导致8万元债务诉讼时效中断&
　　B.甲和乙对丙因共同侵权而需承担连带赔偿责任计10万元，丙要求甲承担8万元。丙的行为，导致甲和乙对丙负担的连带债务诉讼时效均中断&
　　C.乙欠甲8万元，丙欠乙10万元，甲对丙提起代位权诉讼。甲的行为，不会导致丙对乙的债务诉讼时效中断&
　　D.乙欠甲10万元，甲将该债权转让给丙。自甲与丙签订债权转让协议之日起，乙的10万元债务诉讼时效中断&
【答案】B&
　　【解析】选项A错误。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（简称《诉讼时效规定》，下同）第十一条规定，权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外。据此可知，乙对自己的部分债权向甲主张权利，且没有明确表示放弃剩余债权，则诉讼时效中断的效力除了及于8万元债权外，还及于剩余的2万元债权。&
　　选项B正确。《诉讼时效规定》第十七条第二款规定，对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。据此可知，丙的行为导致甲和乙对丙负担的连带债务诉讼时效均中断。&
　　选项C错误。《诉讼时效规定》第十八条规定，债权人提起代位权诉讼的，应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力。据此可知，甲的行为，会导致丙对乙的债务诉讼时效也中断。&
选项D错误。《诉讼时效规定》第十九条第一款规定，债权转让的，应当认定诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断。据此可知，诉讼时效应该自甲、丙之间的债权转让通知到达乙之日起中断，而不是自甲、丙签订债权转让协议之日起中断。&
4.张某拾得王某的一只小羊拒不归还，李某将小羊从张某羊圈中抱走交给王某。下列哪一表述是正确的？
A.张某拾得小羊后因占有而取得所有权
B.张某有权要求王某返还占有
C.张某有权要求李某返还占有
D.李某侵犯了张某的占有
&& 【答案】D
【解析】BCD项：占有指占有人对不动产或者动产的实际控制。占有人可以是依法有权占有不动产或者动产，如根据租赁合同在租期内占有对方交付的租赁物。占有人也可能是无权占有他人的不动产或者动产。为稳定财产的占有关系，以维护物的秩序和社会平和，法律给占有以相当于本权的保护。根据民法理论，占有在遭到侵害，或者有遭到侵害的危险情况下，由占有人对造成这种侵害状态的人，要求排除侵害或这种危险性，维持、恢复占有的权利，但无权占有的该项权利不得对抗有权占有。因此，李某将小羊交还王某后，李某并不拥有小羊的占有，张某也因此无法要求李某返还，但就占有状态受保护而言，李某侵犯了张某的占有。所以，BC项错误，D项正确。
A项：根据《物权法》109条规定，拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。小羊属王某遗失物，王某对小羊的所有权不因遗失而消灭，同时，张某也不能因拾得小羊后获得所有权。所以，A项错误。综上所述，本题正确答案为D。
5.甲将自己收藏的一幅名画卖给乙，乙当场付款，约定5天后取画。丙听说后，表示愿出比乙高的价格购买此画，甲当即决定卖给丙，约定第二天交货。乙得知此事，诱使甲8岁的儿子从家中取出此画给自己。该画在由乙占有期间，被丁盗走。此时该名画的所有权属于下列哪个人？
&& 【答案】A
【解析】《物权法》第二十三条&动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。本题中，因为该名画尚未交付给乙，也未交付给丙，所以乙和丙不享有所有权。至于该画最后被甲的儿子取出给了乙，乙也不能因此而取得该画的所有权，因为乙受让的时候不是善意的，而且甲的儿子属于无民事行为人，其行为无效。因此，本题的正确答案是A.
6.同升公司以一套价值100万元的设备作为抵押，向甲借款10万元，未办理抵押登记手续。同升公司又向乙借款80万元，以该套设备作为抵押，并办理了抵押登记手续。同升公司欠丙货款20万元，将该套设备出质给丙。丙不小心损坏了该套设备送丁修理，因欠丁5万元修理费，该套设备被丁留置。关于甲、乙、丙、丁对该套设备享有的担保物权的清偿顺序，下列哪一排列是正确的？（　）　
A.甲乙丙丁&
B.乙丙丁甲&
C.丙丁甲乙&
D.丁乙丙甲&
&& 【答案】D
【解析】《物权法》第二百三十九条规定，同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。据此可知，本题中丁享有的留置权最先得到受偿。
《担保法解释》第七十九条第一款规定，同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。据此可知，本题中乙享有的已登记的抵押权优先于丙享有的质权受偿，丙享有的质权优先于甲享有的未登记的抵押权受偿。
综上，甲、乙、丙、丁对该套设备享有的担保物权的清偿顺序是丁、乙、丙、甲。
7.甲公司从乙公司采购10袋菊花茶，约定：“在乙公司交付菊花茶后，甲公司应付货款10万元。”丙公司提供担保函：“若甲公司不依约付款，则由丙公司代为支付。”乙公司交付的菊花茶中有2袋经过硫磺熏蒸，无法饮用，价值2万元。乙公司要求甲公司付款未果，便要求丙公司付款10万元。下列哪些表述是正确的？（　）　
A.如丙公司知情并向乙公司付款10万元，则丙公司只能向甲公司追偿8万元　&
B.如丙公司不知情并向乙公司付款10万元，则乙公司会构成不当得利　&
C.如甲公司付款债务诉讼时效已过，丙公司仍向乙公司付款8万元，则丙公司不得向甲公司追偿　&
D.如丙公司放弃对乙公司享有的先诉抗辩权，仍向乙公司付款8万元，则丙公司不得向甲公司追偿&
&& 【答案】ABC
【解析】选项A、B正确。《担保法解释》第四十三条规定，保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。本题中，乙交付的标的物存在瑕疵，甲公司对乙公司交付的价值2万元的“硫磺熏蒸菊花茶”享有抗辩权，即对该部分价款可以不予支付。丙公司在知情的情况下向乙公司付款10万元，其实际清偿额大于主债权的范围，丙公司只能在主债权范围内（8万元）对甲公司行使追偿权。若丙公司在不知情的情况下向乙公司支付了该2万元价款的，乙公司会构成不当得利。
选项C正确。《诉讼时效规定》第二十一条规定，主债务诉讼时效期间届满，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。保证人未主张前述诉讼时效抗辩权，承担保证责任后向主债务人行使追偿权的，人民法院不予支持，但主债务人同意给付的情形除外。据此可知，若甲公司付款债务诉讼时效已过，则丙公司享有甲公司的诉讼时效抗辩权，其未主张诉讼时效抗辩权，承担保证责任后向甲公司行使追偿权的，人民法院不予支持。
选项D错误。若丙公司放弃对乙公司享有的先诉抗辩权，仍向乙公司付款8万元的，则丙公司有权向甲公司追偿。
8.甲公司向乙银行借款100万元，丙、丁以各自房产分别向乙银行设定抵押，戊、己分别向乙银行出具承担全部责任的担保函，承担保证责任。下列哪些表述是正确的？（　）
&&&&A.乙银行可以就丙或者丁的房产行使抵押权&
B.丙承担担保责任后，可向甲公司追偿，也可要求丁清偿其应承担的份额&
C.乙银行可以要求戊或者己承担全部保证责任&
D.戊承担保证责任后，可向甲公司追偿，也可要求己清偿其应承担的份额&
&& 【答案】ABC
【解析】选项A正确。《担保法解释》第七十五条第二款规定，同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。本题中，丙、丁对其提供的抵押财产所担保的债权份额和顺序没有约定，构成连带共同抵押。因此，乙银行行使抵押权时无份额和先后顺序的限制。
选项B正确。《担保法解释》第七十五条第三款规定，抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。据此可知，丙承担担保责任后，可向甲公司追偿，也可要求丁清偿其应承担的份额。
选项C正确。《担保法解释》第十九条第一款规定，两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。本题中，保证人戊、己与债权人没有约定保证份额，应当认定为连带共同保证。该法第二十条第一款规定，连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。据此可知，乙银行可以要求戊或者己承担全部保证责任。
选项D错误。《担保法解释》第二十条第二款规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。据此可知，戊承担保证责任后应先向债务人进行追偿，向债务人不能追偿的部分，再向连带共同保证人己追偿。
9.飞跃公司开发某杀毒软件，在安装程序中作了“本软件可能存在风险，继续安装视为同意自己承担一切风险”的声明。黄某购买正版软件，安装时同意了该声明。该软件误将操作系统视为病毒而删除，导致黄某电脑瘫痪并丢失其所有的文件。下列哪一选项是正确的？
　　A.因黄某同意飞跃公司的免责声明，可免除飞跃公司的赔偿责任
　　B.黄某有权要求飞跃公司承担赔偿责任
　　C.黄某有权依据《消费者权益保护法》获得双倍赔偿
　　D.黄某可同时提起侵权之诉和违约之诉
&&&&【答案】B
　　【解析】《合同法》第40条规定，格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。由此，飞跃公司在安装程序中作出的“本软件可能存在风险，继续安装视为同意自己承担一切风险”的声明属于格式条款，无效，黄某不受其约束，因此A是错误的，B是正确的。《合同法》第113条第2款规定，经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。由此我们知道，消费者获得双倍赔偿的前提是经营者存在欺诈行为，而本题中飞跃公司并无欺诈行为，黄某无权获得双倍赔偿，所以C是错误的。该软件质量存在瑕疵，黄某有权提起违约之诉；该软件运行中误将操作系统视为病毒而删除，导致黄某电脑瘫痪并丢失其所有的文件，构成对黄某财产权的侵害，黄某有权提起侵权之诉。但是根据《合同法》第122条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律请求其承担侵权责任，也就是说，黄某可以在违约之诉和侵权之诉中选择一个，而不能同时提起，所以D是错误的。本题正确答案是B。
10.甲公司通过电视发布广告，称其有&100&辆某型号汽车，每辆价格&15&万元，广告有效期&10&天。乙&公司于该则广告发布后第&5&天自带汇票去甲公司买车，但此时车已全部售完，无货可供。下列哪一选项是正确的？
A．甲构成违约&
B．甲应承担缔约过失责任&
C．甲应承担侵权责任&
D．甲不应承担民事责任
&& 【答案】A
【解析】《合同法》第&15&条&规&定&：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价&目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为&要&约&。”可见商业广告在特定情况下也可构成要约。
《合同法》第&14&条&规&定&：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”本题中，甲在广告中说&明了汽车的型号、数量、价格，内容可谓具体确定；甲还声称广告的有效期为&20&天，其实是表明经受要&约人承诺，甲即受该意思表示约束。因此，甲发布的该广告可以认定为要约。乙公司于该则广告发布后第5&天自带汇票去甲公司买车构成承诺，买卖合同成立。如今车全部售完，无货可供，甲应承担违约责任，&因此&A&项正确，BCD&错误。
11.甲对乙享有日到期的六万元债权，到期后乙无力清偿。乙对丙享有五万元债权，清偿期已届满七个月，但乙未对丙采取法律措施。乙对丁还享有五万元人身损害赔偿请求权。后乙去世，无其它遗产，遗嘱中将上述十万元的债权赠与戊。对此，下列哪些选项是正确的？
　　A．甲可向法院请求撤销乙的遗赠
　　B．在乙去世前，甲可直接向法院请求丙向自己清偿
　　C．在乙去世前，甲可直接向法院请求丁向自己清偿
　& D．如甲行使代位权胜诉，行使代位权的诉讼费用和其他费用都应该从乙财产中支付
&&&&【答案】AB
　　【解析】《合同法》第73条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。《合同法解释一》第11条规定了代位权的条件，要求债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。而人身伤害赔偿请求权就是专属债务人自身的债权，甲对丁不能行使代位权。B正确，C错误。债权人行使代位权的必要费用是债务人负担的，D表述不妥当，不选。被继承人的遗嘱处分财产导致债权人的债权得不到清偿，债权人甲可向法院请求撤销乙的遗赠，A正确。
甲公司与乙公司签订了一份手机买卖合同，约定：甲公司供给乙公司某型号手机1,000部，每部单价1,000元，乙公司支付定金30万元，任何一方违约应向对方支付合同总价款30%的违约金。合同签订后，乙公司向甲公司支付了30万元定金，并将该批手机转售给丙公司，每部单价1,100元，指明由甲公司直接交付给丙公司。但甲公司未按约定期间交货。请回答12—14题。
12.关于返还定金和支付违约金，乙公司向甲公司提出请求，下列表述正确的是：
　& A．请求甲公司双倍返还定金60万元并支付违约金30万元
　　B．请求甲公司双倍返还定金40万元并支付违约金30万元
　　C．请求甲公司双倍返还定金60万元或者支付违约金30万元
　　D．请求甲公司双倍返还定金40万元或者支付违约金30万元
　【答案】D
【解析】&《合同法》第115条规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。116条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。AB排除。《担保法解释》第91条定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。因此本题答案为D。
13.关于甲公司违约时继续履行债务，下列表述错误的是：
　　A．乙公司在请求甲公司支付违约金以后，就不能请求其继续履行债务
　　B．乙公司在请求甲公司支付违约金的同时，还可请求其继续履行债务
　　C．乙公司在请求甲公司继续履行债务以后，就不能请求其支付违约金
　　D．乙公司可选择请求甲公司支付违约金，或请求其继续履行债务
　　【答案】AC
　　【解析】《合同法》第114条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。因此迟延履行违约金和继续履行是可以并存的，AC错误，B正确。第110条，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：……（三）债权人在合理期限内未要求履行。债权人也有权利进行选择，所以D正确。
14．关于甲、乙、丙公司间违约责任的承担，下列表述正确的是：
　　A．如乙公司未向丙公司承担违约责任，则丙公司有权请求甲公司向自己承担违约责任
　　B．如乙公司未向丙公司承担违约责任，则丙公司无权请求甲公司向自己承担违约责任
　&&C．如甲公司迟延向丙公司交货，则丙公司有权请求乙公司承担迟延交货的违约责任&
D．如甲公司迟延向丙公司交货，则丙公司无权请求乙公司承担迟延交货的违约责任
&& 【答案】BC
&&&【解析】《合同法》第121条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。本题中甲乙之间，乙丙之间有合同关系，因此乙丙之间的违约责任只能乙丙之间承担，和甲无关，故BC正确，AD排除。
15.下列哪一情形构成重大误解，属于可变更、可撤销的民事行为？（　）
A.甲立下遗嘱，误将乙的字画分配给继承人&
B.甲装修房屋，误以为乙的地砖为自家所有，并予以使用&
C.甲入住乙宾馆，误以为乙宾馆提供的茶叶是无偿的，并予以使用&
D.甲要购买电动车，误以为精神病人乙是完全民事行为能力人，并与之签订买卖合同&
&& 【答案】C
【解析】对于重大误解的客体，《民通意见》第七十一条规定，行为人因为行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。
选项A错误。误解不适用于无权处分行为。
选项B错误。并非任何“误”都属于民法上的“误解”。重大误解适用于法律行为而非事实行为，甲的行为系事实行为，构成添附。
选项C正确。甲的“误解”系对法律行为性质的认识错误。
选项D错误。“误解”的内容不包括对行为人行为能力的认识。
16.乙公司以国产牛肉为样品，伪称某国进口牛肉，与甲公司签订了买卖合同，后甲公司得知这一事实。此时恰逢某国流行疯牛病，某国进口牛肉滞销，国产牛肉价格上涨。下列哪些说法是正确的？（　）
A.&甲公司有权自知道样品为国产牛肉之日起一年内主张撤销该合同
B.&乙公司有权自合同订立之日起一年内主张撤销该合同
C.&甲公司有权决定履行该合同，乙公司无权拒绝履行
D.&在甲公司决定撤销该合同前，乙公司有权按约定向甲公司要求支付货款
【答案】ACD
　& 【解析】本题考核合同欺诈的救济。
　　《合同法》第54条第2款规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
　　《合同法》第55条第（一）项规定，有下列情形之一的，具有撤销权的当事人应自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。
　　本题中，甲乙公司在签订买卖牛肉合同之前，乙公司将国产牛肉伪称为进口牛肉，对甲公司存在欺诈行为，因此，甲乙公司之间的买卖合同属于可变更可撤销的合同。甲公司是受骗方即《合同法》第54条规定的受损害方，有权主张撤销权。因此，A项说法正确,B项错误。
　　甲公司享有撤销权，当然也享有不行使撤销权决定继续履行合同的权利，因此，C项正确。
可撤销合同在撤销之前是有效的，甲公司在决定撤销该合同之前，乙公司有权要求甲公司按照合同的约定支付货款。因此，D项正确。
17.甲、乙和丙于2012年3月签订了散伙协议，约定登记在丙名下的合伙房屋归甲、乙共有。后丙未履行协议。同年8月，法院判决丙办理该房屋过户手续，丙仍未办理。9月，丙死亡，丁为其唯一继承人。12月，丁将房屋赠给女友戊，并对赠与合同作了公证。下列哪一表述是正确的？（　）
&&&&A.2012年3月，甲、乙按份共有房屋&
B.2012年8月，甲、乙按份共有房屋&
C.2012年9月，丁为房屋所有人&
D.2012年12月，戊为房屋所有人&
&& 【答案】C
&& 【解析】本题考核物权变动。
选项A错误。2012年3月甲、乙、丙三人约定登记在丙名下的合伙房屋归甲、乙共有。该约定虽然有效，但由于房屋没有办理过户登记手续，所有权仍然归丙所有。
选项B错误。2012年8月法院判决丙办理该房屋过户手续，丙仍未办理。对此不能按照《物权法》第28条的规定处理，即“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”该条规定是直接针对物权的归属，也就是当事人若因房屋所有权归属问题发生争议，法院判决所有权归其中一方当事人，则判决生效时该当事人享有所有权。本案中，法院判决丙办理该房屋过户手续，是判决丙履行合同，而非直接判决房屋所有权归属。因此，此时房屋所有权人仍然是丙。
选项C正确。《物权法》第29条规定，因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。据此可知，2012年9月丙死亡，丁为其唯一继承人，法定继承丙的房屋，此时，丁是房屋的所有权人。
选项D错误。2012年12月丁将房屋赠与女友戊，双方虽然对赠与合同作了公证，但未办理房屋过户登记。因此，房屋的所有权人仍然是丁。
18.甲公司以其机器设备为乙公司设立了质权。10日后，丙公司向银行贷款100万元，甲公司将机器设备又抵押给银行，担保其中40万元贷款，但未办理抵押登记。同时，丙公司将自有房产抵押给银行，担保其余60万元贷款，办理了抵押登记。20日后，甲将机器设备再抵押给丁公司，办理了抵押登记。丙公司届期不能清偿银行贷款。下列哪一表述是正确的？（　）
A.如银行主张全部债权，应先拍卖房产实现抵押权&
B.如银行主张全部债权，可选择拍卖房产或者机器设备实现抵押权&
C.乙公司的质权优先于银行对机器设备的抵押权&
D.丁公司对机器设备的抵押权优先于乙公司的质权&
&& 【答案】C
【解析】本题考核同一债权多个担保物权并存、同一物上多个担保物权的效力。
选项A错误。《担保法解释》第75条第2款规定，同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。本案中，丙公司向银行贷款100万，甲公司将机器设备抵押给银行，担保其中的40万元贷款，丙公司将自有房产抵押给银行，担保其余的60万元贷款，虽然约定了担保份额，但没有约定顺序。因此，银行可以以任意顺序实现抵押权，而不是必须先拍卖丙公司的房产。
选项B错误。抵押合同中明确约定了担保份额，两个抵押物中的任何一个都不足以清偿全部债权，银行若想实现全部的债权，必须拍卖两个抵押物，而不是选择其一。
选项C正确，选项D错误。在同一动产上先设定质权后又设定抵押权的情况下，实现担保物权时以哪个为先的问题，理论上存在不同的观点。国家司法考试辅导用书中给出的观点认为上述情况下，质权的效力应优先于抵押权，无论该抵押权是否办理抵押权登记。据此理论可知，乙公司的质权优先于银行的抵押权，同时也优先于丁公司的抵押权。
19.欣欣美容医院在为青年女演员欢欢实施隆鼻手术过程中，因未严格消毒导致欢欢面部感染，经治愈后面部仍留下较大疤痕。欢欢因此诉诸法院，要求欣欣医院赔偿医疗费并主张精神损害赔偿。该案受理后不久，欢欢因心脏病急性发作猝死。网络名人洋洋在其博客上杜撰欢欢吸毒过量致死。下列哪一表述是错误的？（　　）
A.欣欣医院构成违约行为和侵权行为&
B.欢欢的继承人可继承欣欣医院对欢欢支付的精神损害赔偿金&
C.洋洋的行为侵犯了欢欢的名誉权&
D.欢欢的母亲可以欢欢的名义对洋洋提起侵权之诉&
&& 【答案】D
【解析】选项A说法正确。本题中，欢欢与欣欣美容院之间存在服务合同关系，合同内容是实施隆鼻手术。美容院在实施隆鼻手术过程中因自身过错导致欢欢面部感染并留下疤痕，侵犯了欢欢的人身权，同时也构成之前美容合同的违约。因此，欣欣医院的行为既构成违约，也构成侵权。
选项B说法正确。《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款规定，精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。本题中，欢欢已因美容院侵权诉诸法院，要求赔偿医疗费并主张精神损害赔偿后死亡，符合精神损害赔偿金可以继承的条件。因此，欢欢的继承人可以继承美容院对欢欢支付的精神损害赔偿金。
选项C说法正确，选项D说法错误。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第三条第（一）项规定，以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉，其近亲属因此遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。本题中，洋洋杜撰欢欢吸毒过量致死导致欢欢名誉权受损，其近亲属因此遭受精神痛苦的，应当以自己的名义对此提起侵权之诉。
20.甲饲养的一只狗在乙公司施工的道路上追咬丙饲养的一只狗，行人丁避让中失足掉入施工形成的坑里，受伤严重。下列哪些说法是错误的？（　）
A.&如甲能证明自己没有过错，不应承担对丁的赔偿责任
B.&如乙能证明自己没有过错，不应承担对丁的赔偿责任
C.&如丙能证明自己没有过错，不应承担对丁的赔偿责任
D.&此属意外事件，甲、乙、丙均不应承担对丁的赔偿责任
&& 【答案】ACD
　 【解析】本题考核特殊侵权行为的责任承担问题。
　　《民法通则》第127条规定，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。据此可知，动物侵权的情况下，适用的是无过错责任，而非过错推定责任。只有动物的饲养人或管理人能够证明是受害人自己的过错或第三人的过错导致的损害的，才能免责。因此，AC项错误。
　　《民法通则》第125条规定，在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。据此可知，因地面施工而造成的侵权，采用的是过错推定的归责原则，如果施工人能够证明自己已经设置了明显的标志和采取了安全措施，即不具有过错的话，对第三人造成的损害不承担赔偿责任。因此，B项正确。
意外事件，是指行为在客观上造成了损害，但是行为人在主观上既没有故意也没有过失，而是由于不可抗拒或者不能预见的原因造成的。本题中动物侵权与地面施工造成的侵权属于特殊侵权的范围，而非意外事件。因此，D项错误。
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