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案例与裁判文书 &
***与***、***合伙协议纠纷案
【全文】CLI.C.8722507
***与***、***合伙协议纠纷案
江苏省无锡市中级人民法院
民事判决书
(2016)苏02民终3189号
　　上诉人（原审被告）：***。
　　委托诉讼代理人：余明月，江苏神阙律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：李玉，江苏神阙律师事务所实习律师。
　　被上诉人（原审原告）：***。
　　委托诉讼代理人：胡虓鸿，无锡市北塘区慧龙法律服务所法律工作者。
　　原审被告：***。
　　负责人：***。
　　委托诉讼代理人：余明月，江苏神阙律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：李玉，江苏神阙律师事务所实习律师。
　　上诉人***因与被上诉人***、***（以下简称昌润厂）合伙协议纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2016）苏0206民初822号民事判决，向本院提起上诉。本院于日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
　　***上诉请求：请求撤销一审判决，驳回***的一审诉讼请求，并由***承担一、二审诉讼费。事实和理由：1、一审法院适用法律错误。***与***之间是借款关系而非合伙关系。个人合伙的最突出的特征为共同出资、共同经营、共担风险，而***与***在协议中约定***不参与经营管理、不承担亏损及债务，***每年向***支付20万元红利，该约定属于保证本息固定回报的保底条款，应当认定双方符合民间借贷的法律关系。即使认定双方属于合伙关系，固定收益条款也是无效条款，也应当按照昌润厂的实际经营情况进行盈余分配。2、一审审理过程中存在程序瑕疵。第一次庭审是以简易程序进行的，但第二次庭审是以普通程序进行的，但第一次庭审的审判人员未参与第二次庭审，导致法官无法对案件形成全面的认知并作出公正的裁判。
　　***辩称，投资协议中分别约定了投资和借款，其虽每年收取固定红利20万元，但是对于昌润厂的亏损也需要与***共同承担，因此其与***之间是合伙关系而非借贷关系。此外，原审审理程序并不存在瑕疵。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
　　昌润厂述称，认可***的上诉意见。
　　***向一审法院起诉请求：判令昌润厂、***立即支付2015年的红利5万元，并承担本案诉讼费。
　　一审法院认定事实：日，杨一平代表昌润厂与***签订《协议书》，约定双方共同投资经营昌润厂，昌润厂现有资产计25万元，***出资25万元进行合资经营，***进入企业做现金出纳，参与企业经营管理，企业经营中的重大问题须同***协商后做出决策，企业利润由双方共同平分等内容。后该协议于日终止。
　　日，***代表昌润厂与***签订《协议书》，约定两人共投资120万元，合资后企业资产由双方各控股50%，***进入企业做现金出纳，参与企业经营管理，企业经营中的重大问题须同***协商后做出决策，企业利润由双方共同平分等内容。
　　日和日，***与***连续两年签订《投资协议》，约定自日起***独自经营昌润厂，***占有50%股份，股金由60万元增至75万元；***每年支付***红利20万元，支付方式为当年7月至12月每月支付2万，次年的3月至6月每月支付2万，月底付清；当***有能力购买***50%股权时，须将2010年4月***借给昌润厂的30万元优先归还***；***有能力购买***50%股权时，昌润厂到时现金价值为多少由双方协商决定；***2008年借给昌润厂的18.3万元至***购买***股权时须归还***，利息另算；***有权随时到昌润厂督查是否正常运作；***若因经营不善或其他因素导致昌润厂亏损或终止生产时，***须提前通知***，并与***共同协商对策；协议拟定一年，一年后双方协商续订等内容。
　　另查明：2014年***已经按约支付了***20万元红利。2015年***支付***的款项为：2月1日支付1.5万元，4月3日、4月30日、5月8日、5月31日、7月7日、7月31日、8月31日、9月30日分别支付1万元，10月31日支付2.4395万元，11月30日支付2万元，12月8日支付0.5万元，12月31日支付1.5万元，上述共计159395元。
　　以上事实，由***提供的投资书和投资协议、保证书；由***提供的收条、资产负债表、打款流水记录；及当事人陈述等证据在卷佐证。
　　一审法院认为：订立合伙协议、设立合伙企业，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则。本案中的合伙协议系双方真实意思表示，合法有效，法院予以确认。***抗辩称双方2012年及2013年签订的《投资协议》已经将合伙关系转为借款关系，对此法院认为，协议对于投资份额及转让、双方对昌润厂的经营与监督责权等均　　······
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转发人邮箱：章卫珠与王怀君、陶雁平民间借贷纠纷二审民事判决书相关法条：上诉人（原审被告）：王怀君。上诉人（原审被告）：陶雁平。上述两上诉人共同委托代理人（特别授权代理）：李继辉、陈克林。被上诉人（原审原告）：章卫珠。委托代理人（特别授权代理）：郎德华。上诉人王怀君、陶雁平为与被上诉人章卫珠民间借贷纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2014）杭余余商初字第476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：王怀君承接了坐落于杭州市江干区丁桥镇昆仑房产开发的昆仑天籁建筑总承包单位鼎业建筑公司二标的内外墙粉刷贴砖项目，由于资金短缺，经协商，王怀君、章卫珠、陶雁平于2012年5月17日签订《合伙协议》，约定章卫珠支付合伙入股金200000元，王怀君自负盈亏并一次性支付红&#x元给章卫珠，王怀君自章卫珠投入股金之日起，分10个月将200000元股金和100000元红利支付给章卫珠（如施工期限超出约定还款日，按5%月息计付给章卫珠，不得逾期；若逾期未付，由王怀君承担违约金50000元及产生的一切诉讼费用）。陶雁平为王怀君的上述义务承担连带担保责任。《合伙协议》签订当日，章卫珠支付王怀君、陶雁平&#x元共计200000元合伙入股金&#x年1月26日，王怀君向章卫珠支付款&#x元&#x年4月20日王怀君与陶雁平在《合伙协议》上签字确认合同义务及担保义务继续有效。因章卫珠与王怀君、陶雁平关于股金返还及红利支付产生矛盾，故诉至原审法院。原审法院另查明，章卫珠在投入股金后未参与合伙经营。庭审后，原审法院经审查认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条之规定，个人合伙是指两名以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。本案中，从章卫珠与王怀君、陶雁平签订的《合伙协议》内容及庭审查明事实来看，章卫珠投资200000元但并不参与合伙经营，且不承担亏损风险，一次性可获得红&#x元。因此，该协议内容明显不符合个人合伙的特征，故章卫珠与王怀君、陶雁平之间是名为合伙、实为借贷的关系，章卫珠的投资款作为借贷本金应予返还，双方之间关于利息及违约金的约定中合理部分应予保护。章卫珠在原审法院释明法律关系后，将诉讼请求变更为：一、要求王怀君归还借款200000元；二、要求王怀君支付违约金106400元（自2012年5月17日至2014年5月17日，按照中国人民银行同期贷款年利&#x%的四倍计算），扣除王怀君已付利息50000元，余款为56400元；三、案件诉讼费由王怀君承担；四、要求陶雁平对上述第一、二、三项承担连带责任。原审法院认为：章卫珠、王怀君、陶雁平之间的借贷、担保关系合法有效，应受法律保护。《合伙协议》中关于利息及违约金的约定，原审法院能够支持在中国人民银行同期贷款年利息四倍范围以内的金额。《合伙协议》约定的十个月合伙期限（自2012年5月17日至2013年3月16日）应视为双方对借款期限的约定，在此期限内利息应为43709元（按照借款本金200000元，中国人民银行同期贷款年利&#x%的四倍计算），王怀君于2014年1月26日支付给章卫珠&#x元款项应视为优先支付借期内利息43709元，余款6291元可抵充逾期付款违约金。《合伙协议》约定的逾期付款违约金50000元，不超过自2013年3月17日至2014年5月17日，按照本金200000元，中国人民银行同期贷款年利&#x%的四倍计算出的逾期还款违约金的金额，原审法院予以支持，故王怀君尚需支付的逾期还款违约金金额为43709元。综上，本案中王怀君尚应支付章卫珠借款本金200000元、逾期付款违约金43709元，并由陶雁平承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、王怀君归还章卫珠借款200000元，于判决生效后十日内付清；二、王怀君支付章卫珠逾期付款违约金43709元，于判决生效后十日内付清；三、陶雁平对上述第一、二项承担连带清偿责任；四、驳回章卫珠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5146元，减半收取2573元，由王怀君负担2478元，由陶雁平承担连带责任；由章卫珠负担95元。王怀君、陶雁平不服原审法院上述民事判决，共同向本院提起上诉称：一、原审法院认定“章卫珠于《合伙协议》签订当日支付王怀君、陶雁平&#x元”与事实不符。章卫珠提交的收款收据未经陶雁平签字，收款收据虽载明“其中十万元汇入陶雁平账户”，但章卫珠未提供汇款凭证证明当日&#x元款项汇入陶雁平账户。原审法院认定的这一事实与章卫珠的陈述自相矛盾。章卫珠在诉状中称“王怀君收到章卫珠股金200000元”，故无论从证据角度或事实角度，仅能认定王怀君曾收到过合伙投资款100000元，而不能认定章卫珠足额支付200000元款项。二、原审法院对案涉三方的关系认定错误，特别是对陶雁平的身份认定不妥。案涉工程原由王怀君承接，后因资金问题，经王怀君与章卫珠协商一致，共同合伙经营，而陶雁平实际并未参与合伙经营，故陶雁平并非合伙人之一。王怀君与章卫珠之间的合伙纠纷应由其内部自行解决。三、原审法院以“章卫珠不参与合伙经营，且不承担亏损风险，一次性可得固定红&#x元”为由，认为协议内容不符合个人合伙的特征，故推翻双方合意，认定双方为民间借贷，该法律关系的认定错误。首先，根据我国民法通则的相关规定，公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。据此，合伙一方是否实际参与合伙经营并不影响合伙身份的认定。本案中，王怀君与章卫珠之间的约定符合上述规定，故应认定为个人合伙关系，而非民间借贷关系。其次，“不承担亏损风险及一次性固定分红100000元”应属于合伙关系中的无效约定，该约定本身并不能否认合伙关系，而是因其不符合合伙法律规定而无效。原审法院以无效约定来否认合伙关系不妥。最后，认定双方之间的民事法律关系应在法律基础上充分尊重或还原双方的真实意思表示。本案中，从王怀君与章卫珠签订的协议可看出，双方的真实意思表示是入股合伙经营，而非单纯的民间借贷，否则章卫珠为何不直接要求签订借款合同，而是签订《合伙协议》。从协议内容也可看出，双方明确章卫珠是“合伙入股200000元”，100000元是“红利”而非“借款利息”。事实上，至法院判决之前，章卫珠一直认为双方是合伙关系，起诉状、诉讼请求及立案案由均表明章卫珠认可双方之间的真实意思表示是合伙而非借贷。原审法院以释明方式让章卫珠变更诉请，将合伙纠纷变更为民间借贷纠纷，使章卫珠不但无需承担任何合伙风险，且能将固定红利等无效约定转为有效，非法获利。四、原审法院将王怀君所支付&#x元款项抵入所谓的按年利&#x%四倍计算的借款利息错误，该款项应抵入王怀君实际收取&#x元股本金内。根据前述分析，王怀君与章卫珠之间应为合伙关系，所谓固定红利系无效约定，不具备法律效力，章卫珠无权收取，且在章卫珠没有支付利息的意思表示下，认定为归还利息违背当事人真实意思表示，亦没有事实和法律依据。五、原审法院自行将固定红利认定为银行同期贷款利率四倍以内的借款利息缺乏法律依据，违背了民事行为中当事人意思自治的基本原则。即便本案是民间借贷关系，亦属双方对借款利息无约定或约定不明，利息损失亦只能参照银行同期贷款基准利率计算，而不应按银行同期贷款利率的四倍进行计算。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回章卫珠的全部诉讼请求，本案诉讼费用由章卫珠承担。被上诉人章卫珠答辩称：一、在本案《合伙协议》还未签订之前，王怀君已收到章卫珠&#x元款项，即章卫珠按照王怀君的指定，以转账形式汇给陶雁平100000元，又付给王怀君现金100000元，故原审法院认定王怀君实际收到章卫珠200000元款项正确。二、从《合伙协议》的内容看，王怀君向章卫珠借款200000元，借期10个月，利息100000元，由陶雁平提供连带责任担保，并不符合个人合伙的特征。故原审法院认定章卫珠与王怀君、陶雁平之间是名为合伙实为借贷正确。与本案类似的民间借贷关系在目前社会是常见的。原审判决正确，请求二审法院予以维持。上诉人王怀君、陶雁平在二审期间未向本院提交证据材料。被上诉人章卫珠在二审期间向本院提交汇款凭证一份，用以证明章卫珠&#x年4月29日根据王怀君的指定将100000元打入陶雁平账户，后另交给王怀君现金100000元，案涉合伙协议和收据系事后补签。对章卫珠提交的证据材料，经质证，王怀君、陶雁平对真实性没有异议，但对其关联性、证据效力有异议，认为该笔汇款并非本案合伙协议所涉款项，陶雁平针对章卫珠所汇100000元，于2014年年初向章卫珠出具借条，该笔100000元的汇款不应既涉及民间借贷纠纷，又涉及合伙协议纠纷。本院对章卫珠提交的证据材料的真实性予以认定。原审法院认定“《合伙协议》签订当日，章卫珠支付王怀君、陶雁平&#x元共计200000元合伙入股金”缺乏依据，本院另查明：王怀君在《合伙协议》签订当日向章卫珠出具收款收据一份，载明“杭州丁桥项目工程收到章卫珠现金二十万整（其中十万元汇入陶雁平账户）”。对原审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为：根据王怀君（甲方）与章卫珠（乙方）及陶雁平（担保方）所签《合伙协议》关于“……甲方由于资金短缺，同意乙方合伙入股200000元（10个月），甲方自负盈亏，一次性付红利给乙方100000元……乙方不参与甲方该工程任何事宜……”的约定，章卫珠投入资金10个月，不参与王怀君所承接的工程，不承担经营亏损的风险，可取得固定的收益。原审法院据此认定王怀君与章卫珠之间系借款关系并无不当。王怀君于《合伙协议》签订当日向章卫珠出具收款收据，于2014年4月20日在《合伙协议》上确认“合同继续生效”的行为能够证明王怀君确认章卫珠已履行《合伙协议》项下的款项给付义务，故王怀君应承担还本付息的民事责任。《合伙协议》明确陶雁平为王怀君提供连带责任担保，陶雁平在《合伙协议》上签字，并于2014年4月20日再次确认“担保继续有效”，故陶雁平应对王怀君在《合伙协议》项下的债务承担连带担保责任。《合伙协议》关于200000元资金10个&#x元收益的约定高于中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的四倍，原审法院按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率四倍的标准计算借款期限内的利息，将王怀君已支付&#x元先抵充借款期限内的利息，再抵充《合伙协议》约定的逾期还款违约金并无不当。综上，王怀君、陶雁平的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4956元（已预交5146元），由王怀君、陶雁平负担。王怀君、陶雁平于本判决书生效之日起十五日内来本院退费。本判决为终审判决。审判长　　王依群审判员　　张　敏审判员　　黄江平二〇一四年十二月五日书记员　　韩　斐邀请赢奖 收益排行榜排名用户名收益(元)1181****5252?1258802186****0023?543003132****6936?118504182****1831?87005188****4341?7140置顶反馈APP微信全国企业信用信息公示系统中国裁判文书网中国执行信息公开网国家知识产权局商标局版权局版权所有：北京金堤科技有限公司(C)2015 JINDIDATA 京ICP备固定电话：400-871-6266地址：北京市海淀区知春路63号中国卫星通信大厦B座23层京公网安备 95号}