非法用工伤亡案例：“非法用工伤害”应进行工伤认定
“非法用工伤害”应进行工伤认定九江县人民法院杨香荣余深&&
《工伤保险条例》（简称条例，下同）颁布施行以来，一些地方出现了关于对“非法用工”是否需要进行工伤认定的问题（在这里主要指应该登记而没有登记的企业）。这些地方工伤认定经办部门认为，根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条之规定:“一次性赔偿数额应当在受到事故伤害或患职业病的职工或童工死亡或者经劳动能力鉴定后确定。”故“非法用工”不需进行工伤认定。
　　笔者认为：是不是“非法用工”需要进行工伤认定？劳动保障工伤认定经办部门应予受理并根据相关规定作出是否工伤的认定决定？
首先，从法律来看，根据《条例》及《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的相关规定，非法用工单位的职工受到伤害的，由该单位向受害职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于《条例》规定的工伤保险待遇。这就说明了《条例》的立法本意实际上已经把“非法用工”造成的伤害纳入工伤保险法规的范畴。第二款进一步明确，非法用工造成伤害的职工或直系亲属，就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。这里应该理解为“就赔偿数额发生争议”才按照处理劳动争议的有关规定处理，而不是可以不做工伤认定。
其次，从对企业的公平的角度来看，根据前文所述，“非法用工”和工伤应该是同一性质的两个概念，正式登记的企业里也有临时雇请的人员，很显然发生了事故只能是按雇佣关系处理。故在应该登记而没有登记的企业里也不是每一个人与其都是“非法用工”这样的准劳动关系（即有可能是临时有些事就叫来干干的流动人员，不应属于该企业成员的范畴，应按雇佣关系处理），故笔者认为从《条例》及相关配套政策的链条衔接及对企业公平的角度来看，是不是“非法用工”应当进行工伤认定。
最后，应该登记而没有登记的企业大多都不签订劳动合同，没有相应的规章制度，安全生产隐患较多，一旦发生真正的职工伤害案件多采取规避法律责任、拒绝调查取证、指使目击者做假证、伪证，还有甚者采取关、停企业的手段，致使真正的受害职工合法权益得不到保护。为此，是不是“非法用工”应该由劳动保障行政部门依法行使职权来进行工伤认定，只有这样才能有效的保障受害者的合法权益。
综上所述，从法律精神、对企业的公平及对真正受害职工的合法权益有效保护来看，是不是“非法用工”应该进行工伤认定。
工伤保险涉及非法用工主体需要明确的问题&
&&&&孟某,男,51岁。2005年3月,孟某经熟人介绍到本镇的一家扣件厂做模具工,双方口头约定日工资60元,没有签订劳动合同。入厂第9天,孟某工作时一铁块砸在右腿上,造成骨折,入院治疗共用去医疗费6000元。孟某出院时,院方诊断证明载明:6个月内伤腿不能触地,一年内不能负重。
&&&&孟某出院后,因右腿骨折是否算工伤、6000元的医疗费能否报销与企业有了分歧。扣件厂以孟某工作时间短为由拒付医疗费。孟某便申诉至劳动争议仲裁委员会,要求享受工伤待遇。在被告知应先进行工伤认定和劳动能力鉴定再申诉后,孟某遂向当地劳动保障部门提出工伤认定和劳动能力鉴定申请。在申请过程中,当地劳动保障部门查明扣件厂没有营业执照,属非法用工主体,孟某也提供不出与该厂存在劳动关系或事实劳动关系的有效证明。孟某的工伤认定和劳动能力鉴定申请被以劳动关系不明确,该厂属非法用工主体、不具备用工资格为由驳回。
&&&&孟某下一步该怎么办?只有在明确此案所涉及的以下几个问题后,才能找到孟某讨回公道的便捷途径。
&&&&一、非法用工主体与劳动者之间是否形成劳动关系
&&&&我个人认为,非法用工主体与劳动者之间形成的关系应当是事实劳动关系。
首先,根据原劳动部《关于贯彻执行&中华人民共和国劳动法&若干问题的意见》第2项中的解释:“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间,只要形成劳动关系,即,劳动者事实上已经成为企业、个体经济组织的成员,并为其提供有偿劳动,适用《劳动法》”。这其中对劳动关系的解释是:“劳动者事实上已经成为企业、个体经济组织的成员,并为其提供有偿劳动”。尽管扣件厂因种种原因未办理工商营业执照,但是它作为一个以赢利为目的的经济组织是客观存在的,它与企业或个体经济组织的内涵已经没有差别。孟某进扣件厂工作、每天挣60元工资,都符合上述关于劳动关系的定义。
&&&&其次,《工伤保险条例》第63条“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位,以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工,受到事故伤害或者患职业病的,由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿,赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇”中的“职工”二字,也体现出非法用工主体与劳动者之间是一种劳动关系。
&&&&再次,《劳动保障监察条例》第33条“对无营业执照或者已被依法吊销营业执照,有劳动用工行动的,由劳动保障行政部门依照本条例实施劳动保障监察,并及时通报工商行政管理部门予以查处取缔”,也认可非法用工主体使用劳动者的行为是一种“劳动用工行为”,并且《劳动保障监察条例》和原劳动部办公厅《对&关于非法用工主体能否实施行政处罚的请示&的复函》,都将这类用工纳入了劳动保障行政部门行政权的管理范围。由此可见,劳动者在非法用工主体从事有偿劳动应当认定为事实劳动关系。
&&&&二、能不能对非法用工主体的伤亡人员进行工伤认定
从《工伤保险条例》对有关工伤认定的立法本意看,工伤认定的目的是确认职工伤亡的性质和原因,最终确定职工是不是应当享受工伤保险待遇。《工伤保险条例》第63条以及配套规章《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》,也是面对非法用工主体大量存在,且大多存在于县城及乡村等贯彻执行国家法律、法规相对薄弱地区的现状,为了切实保护职工,尤其是农民工的工伤保险权益而特意制定的。
&&&&按照认定工伤的工作时间、工作地点、工作原因和劳动关系要素来衡量,如果非法用工主体的职工发生伤亡事故,对其进行工伤认定是完全符合条件的。如果能给在非法用工单位工作的职工进行工伤认定,一旦认定为工伤、工亡,就确认了非法用工单位的赔付责任,为以后的劳动能力鉴定和各项费用的赔付明确了前提责任,也为劳动争议的顺利解决奠定了坚实的基础,尤其重要的是,为工伤职工以及工亡职工的直系亲属索赔开辟了一条便利的通道。至于在工伤认定过程中因非法用工主体的原因而造成的程序性问题,通过合理、合法的设计完全能够解决。
&&&&因此,对非法用工单位的伤亡职工进行工伤认定,能前提性地解决非法用工单位在工伤发生后产生的种种矛盾,能及时明确非法用工单位的赔付责任,防止逃避责任现象的发生,也使劳动能力鉴定、工伤赔付以及劳动争议的解决变得简单明了,符合工伤保险法规、规章的立法本意,能有力地维护农民工的工伤保险权益。所以我认为,应当给非法用工单位的伤亡职工进行工伤认定。
三、非法用工单位伤亡职工该不该享受停工留薪待遇
《工伤保险条例》第63条明确规定,非法用工单位对工伤、工亡职工的赔偿不得低于本条例规定的待遇。第31条规定,“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤治疗的,在停工留薪期内,原工资福利待遇不变,由所在单位按月支付”。劳动保障部的配套规章《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》中,对非法用工单位伤亡职工的一次性赔偿已全部列清。我认为应当明确一下,生活费标准不得低于伤者受伤前的劳动报酬,否则《工伤保险条例》第63条“赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇”,就可能得不到落实。
&&&&综上所述,孟某首先应当收集证据,请求劳动争议仲裁委员会确认其与扣件厂的事实劳动关系,然后申请工伤认定和劳动能力鉴定,再向劳动争议仲裁委员会申诉,要求扣件厂:1、支付治疗期间的生活费、治疗费、护理费、住院期间的伙食补助费及所需的交通费等费用;2、根据劳动能力鉴定结果,要求支付一次性赔偿金。
我的更多文章：
( 08:50:44)( 08:35:51)( 08:12:01)( 08:05:23)( 17:14:44)( 17:04:24)( 13:35:18)( 13:41:24)( 13:38:50)
已投稿到：
以上网友发言只代表其个人观点，不代表新浪网的观点或立场。非法用工单位伤亡人员的赔偿
来源：人民法院报
作者：王其生
　　【案情】
　　彭小某未满16周岁，在某玻璃厂上班并居住在该厂职工宿舍。日21时左右，彭小某与在该厂工作的魏某、陈某从厂内出来，走了大约30米时，彭小某被突然驶来的摩托车撞飞当场死亡。交警支队对魏某、陈某进行了询问，询问笔录记录：事发当晚，魏某在厂内加班，见彭小某和陈某在厂里健身房健身。魏某准备回家时，彭小某和陈某称想与魏某一起到他家附近的电子城玩，三人便一同往魏某家方向走去，刚出厂门不远即发生交通事故。交警支队出具的交通事故认定书认定彭小某无事故责任。2012年12月，经法院判决，彭小某的父亲彭某、母亲黄某获得肇事者赔偿36万元。
　　日，彭某、黄某又起诉玻璃厂，要求玻璃厂赔付彭小某死亡一次性赔偿金和一次性丧葬补助金共计76万元。一审法院经审理认为，用人单位应对在用工中致童工死亡承担赔偿责任，但彭小某系因下班后要去电子城玩耍而外出，其死亡不属于上下班途中遭受交通事故死亡的情形，不符合《工伤保险条例》因工死亡的情形，故玻璃厂不承担非因工致童工死亡的赔偿责任。一审判决驳回彭某、黄某的诉讼请求，后彭某、黄某不服提起上诉，二审法院经审理维持了一审判决。
　　【分歧】
　　本案在审理中，对玻璃厂是否应承担彭小某死亡的赔偿责任以及承担什么性质的赔偿责任，各方有不同观点：
　　彭某认为：根据我国劳动法和《禁止使用童工规定》等劳动法律法规的相关规定，用人单位不得招用不满16周岁的未成年人，玻璃厂违反法律规定，招用未满16周岁的彭小某为其工作，应对彭小某负有生活和工作上的监管义务，玻璃厂在非法用工期间未履行对彭小某的管理、监护职责，应对彭小某发生的各类事故造成的死亡承担赔偿责任。
　　彭某的代理人认为：根据《工伤保险条例》第六十六条以及《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》（以下简称《一次性赔偿办法》）第二条、第三条的规定，非法用工单位应当对在用工过程中致使童工死亡的情形承担赔偿责任，而根据《工伤认定办法》第十四条的规定，职工或其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。本案彭小某是否系下班途中遭受事故伤害，即是否属于“因工死亡”应由玻璃厂承担举证责任，而玻璃厂未举证证明彭小某非“因工死亡”，所以应认定彭小某为“因工死亡”情形，由玻璃厂对在用工过程中致彭小某死亡的情形承担赔偿责任。
　　玻璃厂认为：《工伤保险条例》第六十六条规定，用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿。根据上述规定，用人单位应对在用工过程中致使童工死亡的情形承担赔偿责任，应参照《工伤保险条例》对彭小某是否系“因工死亡”进行认定。彭小某的死亡并非在用工过程中造成，而是彭小某下班后外出玩耍时遭遇车祸所致，即彭小某的死亡不属于在下班途中发生车祸导致死亡的情形，不属于因工死亡的情形，玻璃厂不应对非因工致使童工死亡的情形承担赔偿责任。
　　【评析】
　　非法用工单位对童工死亡赔偿以“因工死亡”为前提。
　　一、非法用工单位伤亡人员赔偿是一种特殊的工伤保障途径
　　根据《工伤保险条例》和《一次性赔偿办法》的规定，非法用工单位伤亡人员,是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工,或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。因上述非法用工必定有一方不符合劳动关系的主体资格，所以非法用工单位的职工或童工与用工单位间不存在劳动关系，而根据劳动法规的规定，与用工单位存在劳动关系是劳动者获取和实现工伤保险权的前提，伤亡职工或童工被认定为工伤必须首先证明其与用工单位之间存在劳动关系，而非法用工单位的职工或童工与用工单位之间并不存在劳动关系，故非法用工单位的职工或童工受到伤亡在理论层面或实践操作中不能被认定为工伤，故不能享受工伤保险待遇。
　　但立法者鉴于应当为已付出实质劳动的劳动者提供恰当有效的救济路径的考量，在《工伤保险条例》中并没有简单因非法用工单位的劳动者与用工单位无法形成劳动关系，而直接将他们排除在工伤保险保障之外，而是在《工伤保险条例》的立法精神内设置了不同于工伤保险待遇的特殊救济方案。即《工伤保险条例》第六十六条规定，无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。并规定上述赔偿纠纷按照劳动争议的有关规定处理。这一规定为非法用工单位伤亡人员获取工伤保险保障提供了特殊的制度路径。
　　二、非法用工单位对童工伤亡的赔偿以“因工伤亡”为前提
　　《工伤保险条例》虽对非法用工单位伤亡人员赔偿作了特殊规定，但规定比较简单原则，实践中对非法用工单位伤亡人员事故性质的认定存在争议。《工伤保险条例》第六十六条规定，非法用工单位的职工受到事故伤害或患职业病的，由非法用工单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿；用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或童工的近亲属给予一次性赔偿。《一次性赔偿办法》第三条规定，一次性赔偿包括受到事故伤害或者患职业病的职工或童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金。上述规定均未对伤亡职工或童工“事故伤害”的性质予以明确，即伤亡职工或童工是否只在“因工伤亡”的情形下才能获得该种赔偿。有观点认为对此处“事故伤害”应作限制理解，仅指在用工过程中遭受伤亡，如职工或童工非因工作原因导致伤亡，非法用工单位不承担该赔偿责任。另有观点认为，此处“事故伤害”应在使用童工上作拓宽理解，非法用工单位使用童工的情况，只要童工受到事故伤害，不论事故伤害是否因工作原因导致，非法用工单位均应承担该种赔偿责任。
　　笔者以为，如前所述非法用工单位伤亡人员赔偿是一种特殊的工伤保障途径，应依据《工伤保险条例》的规定，对职工或童工遭受伤亡的事故性质进行认定，非法用工单位应只在职工或童工因工伤亡的情形下才承担赔偿责任。首先，从法律体系解释的角度讲，非法用工单位伤亡人员赔偿规定位列《工伤保险条例》附则第六十六条，是《工伤保险条例》为不能认定为工伤的非法用工单位伤亡人员提供的一种特殊的工伤保障途径，虽非法用工不具备劳动关系的形式要件，但因非法用工单位与其职工或童工具有管理与被管理的人身隶属性以及付出劳动而获得报酬的经济隶属性等劳动关系的本质要件，即便不能认定为工伤，但其赔偿也应适用《工伤保险条例》关于工伤或视同工伤的规定，这是工伤保险保障立法原则和精神的题中之义。如果非法用工单位伤亡人员只要受到事故伤害就能获得赔偿，这对与用工单位建立合法劳动关系的劳动者来说明显是不公平的，仅因为非法用工中一方是非法用工单位或是童工就可以享受这种特殊“待遇”，违背了法律的公平原则。其次，《禁止使用童工规定》第十条第二款规定，用人单位应当对伤残的童工、死亡童工的直系亲属给予赔偿，赔偿金额按照国家工伤保险的有关规定计算。《一次性赔偿办法》第一条规定，根据《工伤保险条例》第六十六条第一款的授权，制定本办法。从以上条文可知，上述规范性文件都是基于工伤保险保障的立法精神所规定，其与《工伤保险条例》第六十六条规定的赔偿性质相同，即非法用工单位应对因工导致职工或童工伤亡的情形承担赔偿责任，职工或童工非因工作原因伤亡的赔偿亦不会在《工伤保险条例》中规定。
　　通过上述分析，本案玻璃厂应否承担彭小某死亡的赔偿责任，应依据《工伤保险条例》规定的工伤认定条件对彭小某是否“因工死亡”进行认定。《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故……”，彭小某平时下班后住在职工宿舍，公安机关笔录证实事发当晚彭小某系与同事相约外出去电子城玩耍而发生交通事故，因此彭小某事发当晚外出遭遇车祸死亡不属于上下班途中受到非本人主要责任的交通事故死亡的情形，由于彭小某的死亡不符合《工伤保险条例》规定的因工死亡的情形，故玻璃厂不应承担非因工作原因导致彭小某死亡的一次性赔偿责任。虽然本案彭某、黄某不能依据《工伤保险条例》第六十六条的规定获得彭小某死亡的一次性赔偿，但可在对肇事者提起的侵权之诉中获得侵权损害赔偿，事实上彭某、黄某也已在侵权之诉中获得了相应的赔偿。
　　（作者单位：重庆市渝中区人民法院）
责任编辑：牟菲菲
相关新闻：
习近平总书记日前在省部级主要领导干部专题研讨班上发表重要讲话时指出，在新的时代条件下，我们要进行伟大斗争、建设伟大工...&&nbsp 上传我的文档
 下载
 收藏
该文档贡献者很忙，什么也没留下。
 下载此文档
非法用工赔偿标准
下载积分：200
内容提示：非法用工赔偿标准
文档格式：PDF|
浏览次数：3|
上传日期： 09:36:42|
文档星级：
全文阅读已结束，如果下载本文需要使用
 200 积分
下载此文档
该用户还上传了这些文档
非法用工赔偿标准
官方公共微信}