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再议“电话详单”的前世今生
浅析执行威慑联动机制构建视野下的通信秘密权
作者:张华&&发布时间: 09:02:39
  再议“电话详单”的前世今生
    ——浅析执行威慑联动机制构建视野下的通信秘密权
  摘要:公民享有的通信秘密权,是由宪法予以确认和保障的。宪法同时也保障人民法院的独立审判权,法院调查取证权属于法院审判权的当然内容。公民通信秘密权与法院调查取证权间的冲突和演变,理论和实务界已有大量研究。本文以构建执行威慑联动机制为视角,通过对公民通信秘密的不同等级界定,提出人民法院对公民通信秘密中的通信活动信息和用户信息依法享有调查权,据此表明公民宪法所赋予的基本权利,在特殊情况下,将受到国家司法权合理适当地限制。
  一、“执行难”问题概述
  “执行难”不仅损害了当事人的合法权益,弱化了人民法院的司法权威,而且阻碍了社会主义市场经济的健康发展,影响了社会主义和谐社会的构建,其危害十分严重,是全党、全社会应当重点考虑、合力解决的重大问题。
   日,中共中央以(1999)11号文件转发了中共最高人民法院党组《关于解决人民法院“执行难”的报告》,要求全党全社会大力解决人民法院“执行难”问题。日,最高人民法院与中央19个部门联合会签的法发(2010)15号《关于建立和完善执行联动机制若干问题的意见》,为深入贯彻落实中央关于解决执行难问题的指示精神,形成党委领导、人大监督、政府支持、社会各界协作配合的执行工作新格局,建立健全解决执行难问题长效威慑机制。
尽管全社会已高度重视“执行难”问题,并采取积极措施予以应对,但“被执行人难找、执行财产难寻、协助执行人难求、应执行财产难动”等“执行难”问题依然突出存在,甚至有愈演愈烈之势。
  在执行实务中,针对被执行人及其财产的查控往往直接关系到案件的执行兑现。被执行人财产方面:《民事诉讼法》及其相关司法解释明确规定了,人民法院可以查询、扣划、冻结被执行人的银行存款;可以扣留提取被执行人的收入;可以查扣、冻结、拍卖变卖被执行人应当履行义务部分的财产。被执行人人身权方面:《民事诉讼法》及其相关司法解释也明确规定了人民法院可以对被执行人及其住所地或者财产隐匿地进行搜查,可以实施强制迁出房屋或者强制退出土地,我国刑法第313条甚至还规定了拒不执行判决、裁定罪。但是,对被执行人本人信息线索的调查,《民事诉讼法》并未明确涉及,仅在其第六十五条予以笼统规定“人民法院有权向有关单位和个人调查取证,有关单位和个人不得拒绝。”据统计,以西部地区的调研情况看,被执行人难找的问题十分突出,因找不到被执行人而导致的执行难案件达到30%-40%⑴。
  二、信息化社会发展概述
  自20世纪60年代开始,现代社会进入以计算机技术为代表的第三次技术革命。这预示着人类社会开始进入计算机技术为主导的信息社会。信息社会依赖于高度发达的信息技术,计算机和通信技术是信息技术的主要内容,是信息社会的重要支撑和物质基础。可以说通信技术的广泛运用和通信服务的普遍提高是信息社会的一个重要标志。据统计,截止2011年底,全国固定电话用户为2.94亿户;手机用户突破10亿大关,我国手机普及率达到73.6部/百人,比2010年提高了每百人9.2部;同时,根据EnfoDesk易观智库发布的数据显示,2011年第1季度中国即时通讯市场活跃账户数达到9.32亿,环比增长4%,同比增长18%。其中,微信注册用户已经突破1亿大关;每四个中国人中就有一人使用“胖乎乎的企鹅”进行聊天通话、信息传递、沟通联系。这些调查数据均深刻表明我国绝大多数居民已经将电子通信作为沟通与交流中不可或缺的工具和手段⑵。
  正是伴随现代通信事业的飞速发展,电话、手机、互联网等日益成为人们相互间联系的主要方式和通信工具,当事人通话联系清单上的住(地)址、呼接电话(号码)、通话时间等往往涉及案件事实、被执行人下落及其财产线索,如能有效调查获取,势必为法院执行工作带来极大的推动作用。
  三、执行威慑联动机制建设
  正如前文所述,当事人通话联系清单上的住(地)址、呼接电话(号码)、通话时间等通讯信息因涉及案件事实、被执行人下落及其财产线索,在案件执行中,若人民法院通过行使调查权获取上述信息,势必提高执行工作的针对性和有效性。
  人民法院执行工作是否有权调查被执行人的通讯信息呢?一个细节引起了笔者注意,日,在最高人民法院发布的法发〔2009〕43号《最高人民法院关于进一步加强和规范执行工作的若干意见》中,最高人民法院要求各级人民法院加快执行联动威慑机制建设,指出各级人民法院要努力争取党委的支持,动员全社会的力量共同解决执行难问题。要在制度上明确与执行工作相关的党政管理部门,包括纪检监察、组织人事、新闻宣传、综合治理、检察、公安、政府法制、财政、民政、发展和改革、司法行政、国土资源管理、住房和城乡建设管理、人民银行、银行业监管、税务、工商行政管理和证券监管等部门在执行工作中的具体职责,积极协助人民法院开展有关工作。纵观上述涉及的诸多职能管理部门,唯独缺少了通讯信息的行业主管部门—工业和信息化部门。
  日,最高人民法院与中纪委、中组部、中宣部、中央综治办、最高检、发改委、公安部、监察部、民政部、司法部、国土资源部、住房和城乡建设部、人民银行、税务总局、工商总局、法制办、银监会、证监会等19个部门联合会签了法发(2010)15号《关于建立和完善执行联动机制若干问题的意见》,而通讯信息的行业主管部门—工业和信息化部门却未能列与其中。
  被执行人的通讯信息确能为人民法院执行工作的顺利开展和有效实施提供极其重要的调查线索,是化解“执行难”问题在法院执行调查中可涉及的重要内容,但为何在最高人民法院发布的构建执行威慑联动机制的重要文件里所涉及的党政职能管理部门中,却唯独不见通讯信息的行业主管部门—工业和信息化部门的身影。难道党委领导、人大监督、政府支持、社会各界协作配合的执行威慑联动机制就真的不需要信息管理部门的参与吗?
  四、“通信调查权”之争
  最高人民法院下发文件中,在参与构建执行威慑联动机制的党政职能管理部门里,唯独不见通讯信息的行业主管部门—工业和信息化部门的身影。针对此细节,笔者认为需从2004年所发生的“通信调查权”之争谈起。
案例: 湖南省益阳市南县法院2003年在执行一起行政诉讼案件过程中,要求该县移动通信营业部提供某通信用户的电话详单,移动通信企业以电信条例第六十六条规定为由予以拒绝,法院对该营业部处以3万元罚款。日,有关当事人请求湖南省人大法工委就人民法院是否有权检查移动通信用户通信资料做出法律解答。湖南省人大法工委认为,用户通信资料中的通话详单属于宪法保护的通信秘密范畴,人民法院依照民事诉讼法调查取证时,应符合宪法的规定,不得侵犯公民的基本权利。日,全国人大常委会法工委办公室下发法工办复字[2004]3号交换意见,同意湖南省人大常委会法工委的请示意见。意见出来后,相关法院退还了5起类似纠纷的罚款。(《三湘都市报》日报道)⑶ 该案例的发生及最终的处理结果,在全国尤其是司法和通讯领域产生极大地反响,引发相关各方纷纷发表各自意见,产生彼此间针锋相对的激烈争议。
通讯电信企业是否应协助人民法院调查案件当事人的电话详单,其实质是:人民法院调查权与公民通信秘密权之间的冲突问题。
  (一)通信电信企业拒绝人民法院调查当事人电话详单的理由主要是以下三个方面:宪法第四十条、电信条例第六十六条以及全国人大常委会法工委办公室法工办复字[2004]3号交换意见有规定。⑷⑸
  1、《中华人民共和国宪法》第四十条:“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”
  2、《中华人民共和国电信条例》第六十六条:“电信用户依法使用电信的自由和通信秘密受法律保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关、国家安全机关或者人民检察院依照法律规定的程序对电信内容进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由对电信内容进行检查。”
  3、全国人大常委会法工委办公室《关于如何理解宪法第四十条、民事诉讼法第六十五条、电信条例第六十六条问题的交换意见 》(法工办复字[2004]3号):“同意湖南省人大常委会法规工作委员会来函提出的意见。”
  湖南省人大常委会法规工作委员会的请示意见为,(1)公民通信自由和通信秘密是宪法赋予公民的一项基本权利,该项权利的限制仅限于宪法明文规定的特殊情形,即因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查。(2)移动用户通信资料中的通话详单清楚地反映了一个人的通话对象、通话时间、通话规律等大量个人隐私和秘密,是通信内容的重要组成部分,应属于宪法保护的通信秘密范畴。(3)人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定调查取证,应符合宪法的上述规定,不得侵犯公民的基本权利。
  故通讯电信企业据此认为,用户通信资料是通信内容的重要组成部分,属于宪法保护的通信秘密范畴。只有公安机关、国家安全机关或者人民检察院确因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,才有权依照法律规定的程序对电信内容进行检查,而上述法律法规明确列举的有权主体中不包括人民法院,故人民法院对电信用户的通信资料不享有调查取证权。
  (二)支持人民法院有权调查当事人电话详单的理由也集中在以下几方面:⑹
  1、《中华人民共和国宪法》第一百二十六条:“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”
  2、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定:“人民法院有权向有关单位 和个人调查取证,有关单位和个人不得拒绝。” ;第一百零三条规定:“有义务协助调查、执行的单位有下列行为之一的,人民法院除责令其履行协助义务外,并可以予以罚款:(一)有关单位拒绝或者妨碍人民法院调查取证的;……人民法院对有前款规定的行为之一的单位,可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款;对仍不履行协助义务的,可以予以拘留;并可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议。”
  3、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条:“符合下列条件之一的,当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据:(一)申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料;(二)涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料;(三)当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。”掌握在通信部门的通话清单,当事人无法获取(机主除外),属于第十七条第(三)项规定的法院调查取证范围。
  4、我国《邮政法实施细则》第十条规定:公安机关、国家安全机关、检察机关、人民法院都有权凭书面证明收集、调取证据、查阅邮政业务档案;最高人民法院曾在日法复[1996]1号批复中已经明确,“依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条的规定,人民法院有权向包括邮政企业的有关单位调查取证,有关单位不得拒绝”。而移动、电信公司均是从邮政分离出来的企业。因此,人民法院对通话清单应当享有调查权。因此,民事诉讼法和邮政法实施细则均把有权检查通信的主体,扩大到人民法院的调查取证行为。只要民事诉讼法中规定的人民法院调查取证权是合宪的,那么,通话清单作为证据材料,属于当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的范围,人民法院可以依申请调查收集。
  5、从法的位阶看,《宪法》是根本法,《民事诉讼法》是基本法,《电信条例》属行政法规,而行政法规、部门规章、地方性法规都不得与根本法及基本法律相抵触。《宪法》第40条规定:“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”。但公民的通信自由和通信秘密不是绝对的,而是有限制的。宪法不仅保障公民的通信自由和通信秘密,而且也进行必要的限制。从宪法适用的基本理论看,直接以宪法保护公民的通信秘密来抵制人民法院的调查取证是荒唐的。其实,在宪法第四十条的规定中,国家安全机关与人民法院一样也未被纳入法定检查主体之列,但《电信条例》第六十六条将国家安全机关列为通信检查的有权主体,未把法院列入之内。宪法是保障人民法院的独立审判权的,人民法院的调查取证权属于法院审判权的当然内容,公民的基本权利要受到国家司法权的限制。法院依民事诉讼法行使职权调查取证时,如果要推翻法院的行为,就应提起对民事诉讼法的违宪审查。只要民事诉讼法不是违宪的,还是现行有效的法律,法院依此行使职权,就不能被认为是违宪的。同样道理,《宪法》规定公民私有财产不可侵犯,可是没有规定法院在民事诉讼和执行工作中可以查封、扣押、冻结当事人的财产,但不能就此认为法院查封、扣押、冻结当事人的财产的行为违宪。只要在《民事诉讼法》和《邮政法实施细则》没有违宪的情况下,法院依此作出的取证行为,有关单位或个人就不能拒绝。从法的效力等级来说,《民事诉讼法》为全国人大制定,是基本法,《电信条例》由国务院制定,属行政法规,不得与基本法律相抵触,与法律相抵触者以法律为准。这也同样能说明法院对通信数据有调查取证权。曾参与起草民事诉讼法修改专家建议稿的中国政法大学教师孙邦清博士接受记者采访时就曾说过,法院在依法行使审判权时,应当有权从电信公司调取有关通信内容,但不得公开。
  故依据上述诸多理由,众多支持者坚持认为宪法保障人民法院的独立审判权,人民法院的调查取证权属于法院审判权的当然内容。一方面,法律赋予人民法院调查取证的权利,是强制性规定,任何单位和个人都必须执行;另一方面,宪法及法律并未禁止法院对通信企业通话清单的调查取证。只要民事诉讼法中规定的人民法院调查取证权是合宪的,那么,通话清单作为证据材料,属于当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的范围,人民法院对案件当事人的通话清单就应当享有调查权。
  人民法院调查权与公民通信秘密权之间的冲突问题,时至今日仍持续发酵并进一步发展,然有关权威方面确并未对此作出明确有效的回应(全国人大常委会法工委办公室的交换意见并非宪法解释,不具有立法解释效力。根据宪法第六十七条的规定,全国人民代表大会常务委员会才有权解释宪法,法工委办公室不是宪法解释的主体。全国人大常委会法工委办公室法工办复字[2004]3号交换意见是针对湖南省人大常委会法规工作委员会《关于如何理解宪法第四十条、民事诉讼法第六十五条、电信条例第六十六条规定的请示》(湘人法工函[2003]23号)所作的内部答复,属指导性参考意见。)如何正确认识人民法院调查权与公民通信秘密权两者间的宪法原理和分歧冲突,需进行深层次的理性思索和理论研究。
  五、公民通信秘密权的宪法原理探究
  (一)宪法权利的特征⑺
  权利一词的英文本义是正当、合理、合法、合乎道德的意思,比如生存权利、生育权利、受教育权利、宗教信仰权利等等。按照张继良等在《公民权利与宪政历程》一文中的观点,权利可以从不同的角度理解:在抽象意义上,它是指正义或法律带上正义特征的超然道德法则:在具体意义上,它是指人所具有的自由行动之能力:在规范意义上,它可以指人先于国家甚至社会而存在的一种不得剥夺之能力;在实证意义上,它可以指宪法或法律所实际赋予的能力。
宪法权利首先是一种权利,其次是一种特殊的权利。一个国家法律意义上的权利有很多种,通常分为一般权利和宪法权利。一般权利受普通法律的确认和保护,而宪法权利则受宪法的确认和保护。关于宪法权利的界定,按照朱福惠等在《宪法学专论》一书中的观点,宪法权利是由宪法来保护的基本权利,是基本人权,它具有对抗政府权力的性质。通常可理解为,在一个国家的法律体系中,法律确认并保障的各种权利很多,但是有的权利在权利体系中的地位与价值是最高的,是产生其他权利的基础,是国家一切法律保障个人权利的最高依据和准则,这种权利就被称为基本权利或者宪法权利。何谓基本权利?周伟在其《宪法权利司法救济研究》一书中认为,所谓基本权利是指宪法确认的以国家强制力保障实施的个人在社会的政治、经济和文化等方面不可缺少的权利。在各国的宪法实践中,都以立宪的形式确认公民的基本权利,使其在权利体系中处于核心地位。宪法权利的特征体现为基础性、普适性、稳定性和不可转让性。基础性是指宪法权利在整个权利体系中起着基础性地作用。宪法权利具有繁殖、派生其他权利的功能,普通法律所规定的权利是宪法权利的具体化。普适性是指宪法权利在适用对象和适用效力上普遍广泛性。稳定性是指宪法权利在种类和效力上的固定性。不可转让性是指宪法权利因与人身有关而体现出来的不可替代性。
  (二)通信秘密权的宪法权利特征⑻
  通信秘密权是指公民在通信活动中享有的通信信息不为外人知晓的权利。通信秘密权在绝大多数国家的法律体系中,都是由宪法予以确认和保障的。如美国《宪法》第四条及有关宪法案例,德国《基本法》第十条,日本《宪法》第二十一条,都将通信秘密权作为一项宪法权利。我国也不例外,自清末立宪活动开始,直至中华人民共和国现行宪法,通信秘密权一直被纳入在宪法规范之中,几乎没有间断。这是我国宪政史上、或说法律史上罕见的现象。尤其是我国现行宪法,对于通信秘密权给予了高度重视。通信秘密权的宪法特征表现为:
  1、通信秘密权是基本人权保障中“身体之上”论的扩展和延伸。人权保障中“身体至上”的倾向发端于文艺复兴,盛行于启蒙运动,形成于20世纪上半叶,其主要的思想表现形式为人文精神和人道主义。无论是人文精神,还是人道主义,都强调以人为本、以人为中心。尤其对于启蒙思想家来说,人道主义要提升人的主体地位,其前提就是保障人的身体自由。在此理论下各国逐笔从宪法层面来 保护人的身体权,既保护人的身体的自主性和完整性,包括人之身体的自由权、健康权和不受伤害权等。随着人类社会的发展进入现代社会后,人们发现人的身体固然重要,但是以人的身体为载体的思想,以及与人身有关的一些精神方面的权利,同等重要,甚至更为重要。由此人权保障中“身体至上”的范围拓展到基于身体自由而派生出来的一些精神层面的重要权利,这里包括通信秘密权。所以说,通信秘密权是宪法保护的“身体权”的派生权利,是一种精神自由权。
  2、通信秘密权是为宪法所确认和保障的权利。任何一项权利如果没有法律确认,则其仅处于应然状态,而非法定状态,得不到法律的有效保护。这里强调的是法律确认,而非法律赋予。对于宪法权利,或说宪法所特殊保护的权利,一般都是基本人权或基本权利,在法理上一般都认为这些权利对于人来说是先天具有、与身俱来的,是一种基本权利,而不是国家或宪法所赐予或赋予的,这些权利是固有的,先于宪法和政府而存在,政府必须负责尊重和保护这些权利,法律的作用就是予以确认和保障。我国《宪法》第四十条规定:“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”该条规定说明了两层意思,一是确认了通信秘密权,该权利是一项经宪法确认并予以保障的宪法权利;二是对通信秘密权予以了法律保障。这里的“法律保护”,不仅表现为宪法的保护,还表现为狭义的具体法律的保护。
  3、通信秘密权受到特殊保护,可对抗国家普通法上的公权力和私权利。作为公民的权利通常受到来自两方面的侵害,一是国家对公民权利的侵犯,如“个人信息隐私的侵犯,最早来自于政府这个老大哥”;二是普通公民之间的权利侵犯。国家对公民权利的侵犯体现为国家公权力的侵犯,而公民间的权利侵犯则体现为公民私权利的侵犯。约束国家公权力的是宪法,而相应赋予公民的是宪法权利,它依赖宪法获得保障,通过对公共权力的合宪性审查来进行救济;规范公民私权利的是普通法律,赋予公民的是普通法律权利,它通过裁决普通公民之间的侵权纠纷,审查当事人行为的合法性而获得保障。宪法权利因其自然法中自然权利的背景,加之受宪法所确认和保护,其在国家的权利体系中的地位与价值是最高的。通信秘密权作为一项宪法权利,在权利位阶中是最高的,是其他普通法律权利的基础,其他普通法律权利均应服从于它。同时,宪法权利的特征和性质决定了它可以对抗国家公权力,可以限制和约束国家公权力侵犯公民通信秘密的行为。
  通信秘密权的宪法权利特征,还体现为它是一项国际人权,受到国家人权公约的规范和保护。1948年《世界人权宣言》第十二条规定:“任何人之生活、家庭、住所或通信不容无理侵犯,其荣誉及信用亦不容侵害。人人为防止此种侵害有权受法律保护。”1966年《公民权利与政治权利国际公约》第十七条规定:“一、如何人之私生活,家庭,住宅和通信,不得受到无理或非法侵扰,其名誉和信用,亦不得非法破坏。二、对于此种侵扰和破坏,人人有权受法律保护之权利。”
  (三)通信秘密权的权利限制
通信秘密权是宪法赋予公民的一项基本权利,并最终为宪法所确认和保障。但行使权利的自由不是绝对的,必须受到合理限制。1948年通过的《世界人权宣言》宣告通信秘密权属于人权与自由的范畴,受国际人权法的保护,这一原则在《公民权利和政治权利国际公约》中得到进一步阐述。但公民所享有的这项权利也是以“不容无理侵犯”而加以合理限制的,这在一些重要的国际公约、部分国家的法律规定中均得到了反映⑼。
   1、部分国际公约中关于公民通信秘密权限制的规定
   在《世界人权宣言》第十二条规定和《公民权利和政治权利国际公约》第十七条规定中,均对通信秘密权的保护加以“不容无理或非法侵犯”而合理限制。同时,《公民权利和政治权利国际公约》还在第十九条解释了对表达自由的限制范围,即在为了尊重他人的权利和声誉、国家安全、公共秩序以及公共卫生和公共道德时,可以限制公民的这一权利。另外,在《非洲人权宪章》第二十七条规定行使通信自由等权利时要受到相应义务的限制,其中包括每个人对其家庭和社会、国家和其他合法认定的社区及国际社会负有义务以及每一个人行使其权利和自由均须适当顾及其他人的权利、集体的安全、道德和共同利益。
   2、德国关于公民通信秘密权限制的规定
   基于两次世界大战的惨痛教训,德国十分注重对人权的保障,对于公民个人资信的保障采取了严格的保护措施。20世纪80年代以后,关于个人资料取得的界定主要是以联邦宪法法院于日公布的“人口普查判决”为基础,该判决主文描述了资信自我决定权的背景、必要性、依据及概念等。其认为,在现代资料处理的现实情况下,应该保护事涉个人的资信有免于受到无限制攫取、传送、储存及分析的可能。然而,不容忽视的是,在保护群体利益、犯罪受害人以及被告有权请求公正的判决等要求之下,个人的人格权及资信自我决定权将受到限制。
   3、意大利关于公民通信秘密权限制的规定
   1947年的意大利宪法第十五条规定:“通信以及其他各种通信联络之自由与秘密不得侵犯。只有根据司法当局说明理由的文书并遵守各项法律保障,始得加以限制。”其在规定了通信自由内涵和通信自由受法律保护的同时,明确规定了公民通信自由的限制条款。
   4、我国香港、台湾地区关于公民通信秘密权限制的规定
   我国香港地区在电子资料的披露上,根据香港高等法院规则第24号令第一条关于文件披露的规定,当事人应当披露的电子文件包括了移动电话记录。
   台湾地区所谓的“宪法”第二十三条规定,在有相应的程序保障之下,分别在为了刑事侦查之目的、国家安全的目的、行政管理的目的、基于破产权利人利益的目的四种情形之下,可以对通信秘密自由进行限制。
综上所述,国际公约、部分国家或地区关于公民通信秘密权限制的规定可以看出,为了维护他人的合法权益,有必要对于公民的通信秘密权进行合理限制。
   5、我国关于公民通信秘密权限制的规定
我国法律对公民享有的通信秘密权也是加以了合理的限制。《中华人民共和国宪法》第四十条:“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”宪法的该规定,明确表明公民的通信秘密权是受到了合理限制的。
   我国《邮政法实施细则》第十条规定:公安机关、国家安全机关、检察机关、人民法院都有权凭书面证明收集、调取证据、查阅邮政业务档案;最高人民法院曾在日法复[1996]1号批复中已经明确,“依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条的规定,人民法院有权向包括邮政企业的有关单位调查取证,有关单位不得拒绝。”;同时,在《最高人民法院办公厅转发邮电部&关于人民法院要求邮电部门协助执行若干问题的批复&的通知》中指出,涉及电话、无线移动电话、无线寻呼机的改名、过户事项,人民法院要求邮电部门协助执行的,邮电部门应予协助执行。
  尽管《中华人民共和国电信条例》第六十六条规定:“电信用户依法使用电信的自由和通信秘密受法律保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关、国家安全机关或者人民检察院依照法律规定的程序对电信内容进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由对电信内容进行检查。”但该规定所做出的通信秘密仅为“电信内容”。为此,信息产业部曾于日作出《关于通信管理局调取用户话费详单问题的批复》,其中答复:“用户的话费详单并不是《中华人民共和国电信条例》第六十六条所指出的“电信内容”,因此,通信管理局基于行政执法调查取证的需要,有权向电信企业调取特定或不特定用户的话费详单。”
  因此,据上述我国相关法律法规及批复等可以看出,为了维护国家、集体及他人的合法权益,我国也是对公民的通信秘密权进行了合理限制。
  六、通信秘密的层级界定
明确通信秘密的科学概念和实质内涵是研究通信秘密权的基础和前提。狭义的通信秘密是指通信活动中形成的、不为公众所知悉、具有保密期待的信息。广义的通信秘密,许安标、刘松山在《中华人民共和国宪法通释》中指出,通信秘密的范围,不仅包括通信的内容,还包括于通信内容相关的资料。张杰、李长喜在《通信秘密法律保护研究》中进一步指出,从通信活动特点出发,完整意义上的通信秘密的范围包括三个方面的信息:一是通信内容信息,即公民在信件、电报、电话、电子邮件、图像、网络系统公告牌等通信活动中具体表达的内容;二是通信活动信息,包括信件的收件人、发件人、通信地址,电话的主被叫号码,联络的时间、地点、次数、电子邮件地址等;三是用户信息,包括通讯工具使用者的姓名、住址、证件号码、费用交纳等情况。
  据此,我们可以清晰地看出,通信秘密在客观上确实是存在秘密层级划分的,其中,位于通信秘密最核心位置的应为通信内容信息;处于次秘密等级的为通信活动信息;而秘密等级最轻的则应为用户信息。对于不同层级的通信秘密,理应采取相对应级别的保护措施,我国相关法律法规及解释批复也对此予以了明确的规定。
  七、宪法适用理论研究⑽
在进一步分析前,我们需要对宪法适用理论进行回顾和研究。
宪法规定的重要性、重要意义和重要价值自然不言而喻。然而,宪法因其高度的原则性和概括性,故在宪法适用基本理论研究中,通常认为宪法条文不应直接作为直接规范依据,而是必须经过一个中间环节,既以部门法形式将宪法较为原则的内容具体化。
  宪法条文的高度概括性且极富弹性张力,以致争议当事人常常以宪法至上观念和推进宪法适用,而乐于选择原则性极强的宪法为争讼之利器,而怠于寻求专业味更浓、体系更为庞杂的具体法律适用。即使适用宪法条文应是不得已而为之,需是进行理性考虑和审慎选择后,再赋予严格程序的特殊制度设计。如沈岿先生言,一味强调宪法的拾遗补缺,在某种程序上是对宪法功能的降格。
我们不应在诉争中才幡然想到神圣的宪法,而在平时则疏于对法律法规的梳理和法律内涵实质的理解。宪法适用必须有明确的范围界定和严格的程序保证及特殊制度设计,否则宪法将丧失其独有的法律品质,宪法与其他基本法律所组成的法律体系将紊乱混淆,不能起到各居其位有效调整社会关系的功能,这才是宪法至上的题中应有之意。
  《中华人民共和国宪法》第四十条:“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”宪法该条文规定是从根本法角度明确了对公民享有的通信自由和通信秘密的保护。但它的适用不应是直接规范,而是应依据下位法(部门法)将其具体化。
  八、通信秘密的层级保护
  (一)对宪法保护公民通信自由和通信秘密的进一步阐述
  《中华人民共和国宪法》第四十条:“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”宪法该条文属于纲领性规定,是在根本法中明确了对公民享有的通信自由和通信秘密的保护。其具体适用应依据下位法的具体规范,而这才是宪法适用众所遵循的基本原则。正如宪法所规定的“公民的住宅、人身自由不受侵犯”、“公民的合法的私有财产不受侵犯”等基本权利一样,但人民法院在审理、执行案件中,有权搜查公民住宅、人身,有权查封、扣押公民的私人财产,有权对当事人的银行存款予以查询、冻结和划拨,有权对拒不履行义务的被执行人实施拘留措施等。
  (二)对享有通信内容信息调查权的主体限定
在检查、查询公民享有的通信秘密中涉密等级最高的通信内容信息时,只能由公安机关、安全机关、检察机关等依法检查和查询。《中华人民共和国电信条例》第六十六条规定:“电信用户依法使用电信的自由和通信秘密受法律保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关、国家安全机关或者人民检察院依照法律规定的程序对电信内容进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由对电信内容进行检查。”该规定表明,对于通信内容信息的调查权,仅能因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,赋予了公安机关、国家安全机关或者人民检察院,且需依照法律规定的程序方可实施。该条规定把调查权主体和调查的通信秘密等级范围均予以了明确限定。
  (三)关于涉通信活动信息和用户信息调查权的法律规定
公民所享有的通信秘密,除最核心的通信内容信息外,还包括通信活动信息和用户信息两大类。而相关法律法规及解释批复均明确表明,对通信活动信息和用户信息享有调查权的主体还包括人民法院。
  《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定:“人民法院有权向有关单位和个人调查取证,有关单位和个人不得拒绝。”
  《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条:“符合下列条件之一的,当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据:(一)申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料;(二)涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料;(三)当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。”
  最高人民法院曾在日法复[1996]1号批复中已经明确,“依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条的规定,人民法院有权向包括邮政企业的有关单位调查取证,有关单位不得拒绝。”;同时,在《最高人民法院办公厅转发邮电部&关于人民法院要求邮电部门协助执行若干问题的批复&的通知》中指出,涉及电话、无线移动电话、无线寻呼机的改名、过户事项,人民法院要求邮电部门协助执行的,邮电部门应予协助执行。
  我国《邮政法实施细则》第十条规定:公安机关、国家安全机关、检察机关、人民法院都有权凭书面证明收集、调取证据、查阅邮政业务档案。
信息产业部也曾于日作出《关于通信管理局调取用户话费详单问题的批复》,其中答复:“用户的话费详单并不是《中华人民共和国电信条例》第六十六条所指出的“电信内容”,因此,通信管理局基于行政执法调查取证的需要,有权向电信企业调取特定或不特定用户的话费详单。”
  以上种种的法律法规及解释批复均明确表明,对通信活动信息和用户信息享有调查权的主体,已不仅仅局限于公安机关、国家安全机关或者人民检察院,还包括了人民法院及通信管理局。同时,我们从另一个方面看,上述对通信活动信息和用户信息享有调查权主体的扩张,其实质是对享有不同涉密等级的通信秘密调查权主体的进一步明确和界定。正是通过对这些调查权主体的进一步明确和界定,才能更好地、确切地保护公民所享有的通信秘密权,才能进一步彰显公民权利与限制的对等统一,这才是宪法规定保护公民通信自由和通信秘密的真正实质内涵。
  综上所述,我们认为:人民法院对公民通信秘密中的通信活动信息和用户信息依法享有调查权。
  九、“通信调查权”之争所需反思和重视的几个问题
 (一)对湖南相关移动通信部门请求省人大法工委法律解答的实质探究
  我们再一次回顾引发“通信调查权”之争的案例:湖南省益阳市南县法院2003年在执行一起行政诉讼案件过程中,要求该县移动通信营业部提供某通信用户的电话详单,移动通信企业以电信条例第六十六条规定为由予以拒绝,法院对该营业部处以3万元罚款。日,有关当事人请求湖南省人大法工委就人民法院是否有权检查移动通信用户通信资料做出法律解答。湖南省人大法工委认为,用户通信资料中的通话详单属于宪法保护的通信秘密范畴,人民法院依照民事诉讼法调查取证时,应符合宪法的规定,不得侵犯公民的基本权利。日,全国人大常委会法工委办公室下发法工办复字[2004]3号交换意见,同意湖南省人大常委会法工委的请示意见。意见出来后,相关法院退还了5起类似纠纷的罚款。(《三湘都市报》日报道)
  在该“通信调查权”之争中,湖南省益阳市南县法院以拒不协助人民法院调查为由对移动通信企业处以3万元罚款,有关当事人请求湖南省人大法工委就人民法院是否有权检查移动通信用户通信资料做出法律解答。而《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条第三款的规定:“罚款、拘留应当用决定书。对决定不服的,可以向上一级人民法院申请复议一次,复议期间不停止执行。”因此,针对南县法院的罚款处罚决定不服的,移动通信企业依法应向其上一级人民法院申请复议,而不是申请人大法工委对人民法院的法律措施进行法律解答。
  我们并不否认人大对人民法院的监督权,《中华人民共和国宪法》第3条规定:“审判机关由人民代表大会产生,对它负责,受它监督。”第104条规定: “县级以上的地方各级人民代表大会监督本级人民法院的工作。”《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第44条规定:“县级以上地方人民代表大会常务委员会监督本级人民法院的工作。”由此可见,人大对人民法院的监督实质上是宪法和法律赋予人大的职权和职责,属于一种权力监督。
  湖南移动通信部门针对南县法院的罚款处罚决定,不依法申请复议,而就法院是否有权检查移动通信用户通信资料向省人大法工委申请法律解答,其既未依照通常的法律程序和要求进行救济,也是对信息产业部就通信用户通信资料问题批复的否定。
  在“通信调查权”之争的同时,2003年也发生过一起这样的案例,某电信用户在使用某电信运营商提供的服务时,认为电信运营商提供的话费账单存在问题,在与电信运营商复核仍持异议的情况下向省通信管理局投诉。该省通信管理局据此依照有关法律的规定对该电信运营商进行检查时,要求改电信运营商提供该电信用户在一定期间内的通话资料,包括该电信用户通话记录中的主、被叫号码,通话时长等通话记录。该电信业务经营者以“上述资料属于用户的通信秘密,只有公安机关、国家安全机关等特定的国家机关依照法律规定的程序方可对其检查”为由,拒绝向该通信管理局提供有关记录。该省通信管理局即向信息产业部请示。信息产业部于日作出《关于通信管理局调取用户话费详单问题的批复》,其中答复:“用户的话费详单并不是《中华人民共和国电信条例》第六十六条所指出的“电信内容”,因此,通信管理局基于行政执法调查取证的需要,有权向电信企业调取特定或不特定用户的话费详单。”信息产业部的批复明确界定了电信用户通话记录中的主、被叫号码,通话时长等通话记录并非《中华人民共和国电信条例》第六十六条所指出的“电信内容”。⑾
  电信运营商以向人大法工委申请法律解答,不仅扼杀法院的通信调查权,也否定了信息产业部《关于通信管理局调取用户话费详单问题的批复》。究其实质,实则其为利益之争。
  近年来,科技进步使通信手段不断更新,人们间交往更加便捷和多样化,并已离不开通信,案件当事人交往的大量证据留存在通信企业。同时,社会矛盾纠纷的增多,使得作为纠纷处理机关的人民法院社会地位愈发凸显,司法调整的力度不断增强。但由于国家立法不断增多,受多种因素制约,法律间缺乏协调和统一,就为部门间立法之争埋下伏笔。因此,隐藏在“通信调查权”之争的背后,其实质为部门利益之争,是司法机关与垄断企业之间的利益再分配冲突:通信企业敢于向作为国家司法机关的人民法院“叫板”,表层上是执行部门立法、维护当事人合法权益,深层上是担忧:怕因提供相关信息给人民法院后当事人找麻烦,这涉及企业自身利益。⑿
  (二)对湖南省人大法工委意见和全国人大法工委批复的宪法和法理学考量
湖南省人大常委会法规工作委员会的请示意见为,(1)公民通信自由和通信秘密是宪法赋予公民的一项基本权利,该项权利的限制仅限于宪法明文规定的特殊情形,即因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查。(2)移动用户通信资料中的通话详单清楚地反映了一个人的通话对象、通话时间、通话规律等大量个人隐私和秘密,是通信内容的重要组成部分,应属于宪法保护的通信秘密范畴。(3)人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定调查取证,应符合宪法的上述规定,不得侵犯公民的基本权利。
  全国人大常委会法工委办公室《关于如何理解宪法第四十条、民事诉讼法第六十五条、电信条例第六十六条问题的交换意见 》(法工办复字[2004]3号):“同意湖南省人大常委会法规工作委员会来函提出的意见。”
在此,我们需要对湖南省人大法工委意见和全国人大法工委批复进行宪法和法理学的考量。
  由于法律规定具有概括性、抽象性的特点,为弥补立法缺陷,需要通过法律解释改正、弥补法律规定的不完善。法理学中,法律解释是指一定的人或者组织对法律规定含义的说明。根据解释尺度的不同,法律解释又分为限制解释、扩充解释和字面解释三种。又根据解释主体和解释效力的不同,法律解释又可以分为正式解释与非正式解释两种。湖南省人大法工委意见和全国人大法工委批复在一定程度上就是属于法律解释。⒀
  在信息产业部作出《关于通信管理局调取用户话费详单问题的批复》的情况下,湖南省人大法工委意见将移动用户通话详单解释为通信内容的重要组成部分,则属于扩充解释。湖南省人大法工委将本应属于通信活动信息的移动用户通话详单,扩充解释为通信内容,其目的在于提高移动用户通话详单的秘密等级,进而形成法院调查权和通信秘密权的宪法价值和人权保障冲突。湖南省人大法工委的扩充解释违背了法律解释所应遵循的特点规定,违背了法律解释所要探求的法律意旨和诚实公平原则。
  而全国人大法工委的交换意见也只是明确,电话清单属于宪法保障的通信秘密范畴,应当得到保护,但其并未表示法院查询通话详单的行为属违宪。对这一意见以及有关的宪法条文,我们应当全面而不应片面、孤立地理解。同时,全国人大常委会法工委办公室的交换意见 并不是宪法解释,不具有立法解释的效力。根据宪法第六十七条的规定,全国人民代表大会常务委员会才有权解释宪法,法工委办公室不是宪法解释的主体。全国人大常委会法工委办公室法工办复字[2004]3号交换意见是针对湖南省人大常委会法规工作委员会《关于如何理解宪法第四十条、民事诉讼法第六十五条、电信条例第六十六条规定的请示》(湘人法工函[2003]23号)所作的内部答复,属指导性的参考意见。
  尽管全国人大常委会法工委办公室法工办复字[2004]3号交换意见不具有法律意义上的效力,但作为受各级人大监督的人民法院不得不顾忌该意见的份量。特别是湖南省法院,因该交换意见源起于湖南省人大常委会法规工作委员会的请示。2004年5月,湖南省南县等法院经省人大常委会的督促退还了5起纠纷的罚款,在某种程度上就隐含了这层因素,而其他省、市的法院对该交换意见基本上持否定态度。
  ( 三)对人民法院在“通信调查权”之争中应对措施的追问
湖南省各级法院在这场“通信调查权”之争是如何应对与力争,是否报请了最高人民法院协调统一各方认识,我们现在是不得而知。但湖南省南县等法院经省人大常委会的督促退还了5起纠纷的罚款,这个事实却是不争的。“通信调查权”之争,对人民法院在案件办理过程中,调查案件当事人通信活动信息和用户信息带来了深远的影响。
  判例是指法院可以援引,并作为审理同类案件的法律依据的判决或裁定。判例法又称普通法,它是法官依据制定法、判例以及法理学中的法律原则、规则对具体案件作出裁判,申明法官个人的理解或解释,进而引申新的法律精神。判例法产生于法官的判决,是法官从判决中所揭示的原则,是法官创造的法。根据判例法制度,某一判决中的法律规则不仅适用于该案,而且往往作为一种先例而适用于以后该法院或下级法院所管辖的案件,只要案件基本事实相同或相似,就必须以判例所定规则处理。
  我国是大陆法系国家,以制定法为主要的法律渊源,不承认判例法的地位。因此,尽管湖南省南县等法院退还了相关纠纷的罚款,但其他省、市的法院并不认可该案例的最终处理结果,并对全国人大常委会法工委办公室法工办复字[2004]3号交换意见基本上持否定态度。
  2004年“通信调查权”之争后,与湖南省益阳市南县法院所得最终处理结果,相对应的案例:⒁
  案例一: 日,江苏省东台市法院的执行人员到常州电信分  公司所属湖塘营业厅要求查询电信用户机主资料。常州电信分公司答复,根据宪法第四十条及电信条例第六十六条的规定,人民法院不能检查电信用户的资料信息。随即,东台市法院的执行人员来到常州电信分公司接待处,再次提出要求查询电信用户资料信息,仍遭拒绝。法院遂对常州电信分公司湖塘营业厅、常州电信分公司各处罚款3万元。常州电信分公司向盐城市中级法院申请复议,要求撤销罚款决定。盐城市中级法院驳回其申请。日,东台市法院将6万元罚款执行到位。(《人民邮电报》日报道)
  案例二 日,江西省铜鼓县法院在审理案件中,依当事人申请,到江西宜春移动公司调取案件受害人漆某的手机通话记录及相关资料,移动公司人员向法院办案人员出示一份法工办复字[2004]3号文件复印件后,拒绝提供漆某通话记录。3月14日,法院办案人员再次到该公司调查,仍遭拒绝。为此,铜鼓县法院作出对该公司罚款3万元的处罚决定。宜春移动公司不服申请复议。4月6日,江西省宜春市中级人民法院作出了维持铜鼓县人民法院对江西宜春移动公司罚款3万元的复议决定。(《中国法院网》日报道)
  案例三:四川省南充市西充县人民法院执行庭在执行一起借贷纠纷案中,由于被执行人故意隐藏身份和住址,造成该案执行受阻长达6年。2006年4月,西充县人民法院执行庭干警终于获取了被执行人在成都市的座机电话号码,即到四川省电信有限公司成都市分公司调查该座机电话的开户资料,却遭到拒绝。电信公司扬言不论哪级法院来了都不能查,并公然在法院介绍信背面批注“根据宪法第四十条不能提供用户信息”。5月15日,西充县人民法院按照相关法律规定,责令成都电信公司立即协助调查、取证,并对其给予罚款3万元。迫于法律压力,该公司终于同意协助调查、取证,使得这起借贷纠纷案的执行取得了重大突破。同时,西充县人民法院通过强制执行,成功地对罚款进行了强制扣划。(《南充晚报》、《中国法院网》日报道)
  案例四:日,湖南省江永县人民法院执行局因一起民事案件执行的需要,到移动公司江永营业部要求协助查询一用户的通话详单。移动公司认为,依照宪法第四十条、电信条例第六十六条和全国人大常委会法工委办公室法工办复字[2004]3号文件的规定,人民法院无权调取用户的资料信息,遂拒绝协助查询。8月18日,该院桃川法庭在审理一起人身损害赔偿纠纷案件中,依一方当事人的申请,要求移动公司江永营业部协助调取对方当事人手机的通话信息,再遭拒绝。8月24日、25日,江永县法院先后向移动公司江永营业部送达两份罚款决定书,罚款金额均为3万元。
  上述四个案例的几个细节需要我们高度重视,1、四个案例发生的时间均在2004年“通信调查权”之争后;2、案例报道的媒体有《人民邮电报》和《中国法院网》;3、涉案移动通信企业协助配合了人民法院的调查;4、人民法院罚款处罚决定得到上一级人民法院的维持。
  全国各地不同法院在 2004年“通信调查权”之争发生后,仍要求电信运营商提供涉案用户的通信活动信息和用户信息的事实,以新法律现实主义的视角看,是下级人民法院通过司法能动“释放法律能量”的过程,是人民法院采取的自下而上的现实主义态度和经验实证方法。对于人民法院要求正确行使调查权,解决“通信调查权”之争的迫切诉求,最高人民法院不能因全国人大法工委作出批复而有所顾虑,采取回避态度,而是应不断加强与人大、工信等部门的沟通和协调,通过业务指导,切实维护宪法和法律赋予人民法院的调查权。而这才是树立司法权威,维护法律尊严的正确途径。
  十、对构建执行威慑联动机制的展望
“执行难”问题仍将是全社会高度关注,人民群众反映强烈,严重影响司法公信和权威的突出问题,必须积极应对,努力加以克服和解决。同时,随着经济社会的不断发展,人民法院执行工作面临的新形势更加严峻、新任务更加繁重、新责任更加重大。这就要求全社会统一认识,形成合力,坚持改革创新,化解矛盾分歧,不断推动并完善执行威慑联动机制建设,努力破解“执行难”问题,维护社会公平正义,促进社会和谐稳定。
⑴2010年,《法院执行理论与实务讲座》:俞灵雨,《“执行难”的表现、成因与对策》
⑵日,《太和网》:《2011年我国手机用户突破10亿大关》
⑶2006年9月,《中国法院网》:陈祁陵,《对通信企业拒绝法院调查取证事件的思考》
⑷2004年5月《人民网》:郭加奇,《法院调查权的边际》
⑸2005年第1期《社会观察》:徐澜波,《法院调查权与公民通信自由和秘密权:何者优先?》
⑹2005年第1期《社会观察》:陈红,《公民的通信自由和通信秘密权不应绝对化》
⑺2007年《湖南大学》:黎宗仁,《宪法权利视域中的通信秘密》。
⑻2009年2月《今日南国》第148期:杨新军、杨练拾,《通信自由和通信秘密的宪法学思考》。
⑼2006年12月《人民法院报》:骆东平,《法院查询电话详单的正当性》
⑽2012年第3期《时代经贸》:沃丽娜,韦艳《关于我国宪法司法适用的思考》
⑾2007年《湖南大学》:黎宗仁,《宪法权利视域中的通信秘密》。
⑿2011年《枣庄市中级人民法院》:朱运涛、王煜《通信自由权与调查取证权冲突之消解》。
⒀2000年,北京大学出版社《法理学》:沈宗灵。
⒁2006年9月,《中国法院网》:陈祁陵,《对通信企业拒绝法院调查取证事件的思考》
来源:永川法院
责任编辑:张华
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