未及时签订劳动合同，HR如何补救？ | 威科先行劳动法库
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未及时签订劳动合同，HR如何补救？ | 威科先行劳动法库
文/冯晓鸣律师 &授权发布联系邮箱：fxm_日起施行的《劳动合同法》明确要求建立劳动关系建立后1个月内需要签订书面劳动合同，未签订书面劳动合同的，将要承担双倍工资的法律后果。自此之后，各用人单位都逐步重视签订书面劳动合同，以减少在此方面的法律责任。但由于有些用人单位存在着一些管理漏洞，还是会有漏签劳动合同的情况发生。尤其是在劳动合同续签时，由于劳动合同期满的时间不统一，导致劳动合同未及时续签的情况时有发生。那么，如果发生劳动合同未及时签订时，企业将要承担何种法律责任，HR如何采取补救措施呢？ 双倍工资基数问题 按照目前的劳动合同法，未签劳动合同的状态超过一个月，员工就超过一个月的部分有权要求双倍工资。双倍工资支付的对象期间为未签订劳动合同的第二个月至未签订劳动合同的违法状态消失或满1年时为止，也即最长达11个月。那么双倍工资的计算基数如何确定呢？在司法实践中各地法院对此有着不同的认知，下面就以江苏和上海两地法院的意见来说明双倍工资的计算基数。1、江苏省法院对双倍工资的计算基数的意见按照江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第二条的规定，双倍工资应当按照员工当月的应得工资予以确定，包括计时工资或者计件工资以及加班加点工资、奖金、津贴和补贴等货币性收入。员工当月工资包含季度奖、半年奖、年终奖的，应按分摊后该月实际应得奖金数予以确定。2、上海市法院对双倍工资的计算基数的意见根据《上海市高级人民法院关于劳动争议若干问题的解答》，上海市法院系统倾向于认为双倍工资并非完全是劳动者提供正常劳动所获得的一种劳动报酬，而是因用人单位未按法律规定与劳动者签订书面劳动合同而应承担的法定责任。因此双倍工资的计算基数应按照双方约定的正常工作时间月工资来确定。双方对月工资没有约定或约定不明的，应按《劳动合同法》第18条规定来确定正常工作时间的月工资，并以确定的工资数额作为双倍工资的计算基数。 如按《劳动合同法》第18条规定仍无法确定正常工作时间工资数额的，可按劳动者实际获得的月收入扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间月工资确定。从上述比较可以看出，对于双倍工资的计算基数，江苏和上海的司法实践最大的差异主要在于是否包含加班工资。另外，江苏的双倍工资计算基数中，当月工资的奖金应当按月分摊，而上海则主张扣除非常规性奖金、福利性、风险性等项目。 双倍工资的诉讼时效问题 另外，江苏和上海两地对于双倍工资的诉讼时效规定也不尽相同。江苏的司法实践认为双倍工资的诉讼时效应当从企业不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年；如员工在企业工作已经满一年的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年。上海的司法实践认为应从未签订书面劳动合同的第二个月起按月分别计算仲裁时效。因此，上海的司法实践更有利于企业，如未签劳动合同的时间超过1年的，则员工在接下来的1年里面可以请求支付的双倍工资将逐月递减，而非如江苏那样在未签劳动合同状态满1年之后的1年中，员工可以请求支付的双倍工资都是固定的11个月工资。&我们清楚了未签订劳动合同的法律后果，接下来分析一下在发现未及时与员工签订劳动合同时，HR应采取哪些补救措施。首先，需要立即通知员工与公司签订劳动合同如果由于种种原因在员工入职1个月后仍未签订的，企业应当在发现时立即终止此违法行为，将未及时签订劳动合同的违法时间控制在最短范围内。即使过后劳动者提出双倍工资的要求，也因为未签订劳动合同的时间相对较短而支付的双倍工资成本会相对较低。在此，为了避免与员工产生企业是否要求过其签订劳动合同的争议，应当书面通知员工，留下员工签收劳动合同或要求其签订劳动合同的通知等的证据。如员工不肯签字的，可以让前往通知的其他员工（2名以上）签字正名已经通知员工本人签订劳动合同事宜，员工不肯签字确认。其次，根据员工的反应选择企业的处理方法如果员工按照企业通知补签了劳动合同，如果在入职1个月之内，则员工无权要求双倍工资；如果补签时入职已经超过1个月，则员工就超过一个月的部分有权利要求双倍工资。但是，因为员工按照公司的通知补签了劳动合同，一般而言说明员工能够理解企业的无心之失，无意利用企业未及时与其签订劳动合同来谋取双倍工资的额外利益。因此，如果可以将劳动合同补签的日期倒签至入职1个月以内的，则可以更大地保护企业利益。但如果员工拒绝了企业补签劳动合同的要求，则说明员工意图以未及时签订劳动合同为由来向企业要求双倍工资等额外利益，或者以此来给企业制造一些麻烦。此类员工对企业往往没有归属感，继续留用只会扩大未签劳动合同的不合法状态。因此，对于此类员工，企业应根据未签劳动合同的时间长短来分别处理：一、未签劳动合同的时间在入职一个月以内的，经企业通知补签劳动合同员工拒绝的，企业可以终止劳动合同且无需支付经济补偿金。二、未签劳动合同的时间在入职后超过一个月的，经企业通知补签劳动合同员工拒绝的，企业可以终止劳动合同但需要支付经济补偿金。三、未签劳动合同的时间在入职后已经超过一年的，则视作已经签订了无固定期限劳动合同，企业无权终止劳动合同。对于续签劳动合同的，同样适用上述内容。为了避免劳动合同到期时间的不统一而导致劳动合同续签的遗漏，可以采取在签订劳动合同时统一约定到期的月份和日期，则HR只要对劳动合同的年数进行管理，每年统一一次确认是否有劳动合同期满员工需要续签劳动合同即可，可以有效较少劳动合同期满后的事实劳动关系。附：二倍工资的时效规定一览表（威科编辑整理）地区相关内容北京二倍工资中属于劳动者正常工作时间劳动报酬的部分，适用《调解仲裁法》二十七条第四款的规定；增加一倍的工资属于惩罚性赔偿的部分，不属于劳动报酬，适用《调解仲裁法》二十七条第一款的规定，即一年的仲裁时效。二倍工资适用时效的计算方法为：在劳动者主张二倍工资时，因未签劳动合同行为处于持续状态，故时效可从其主张权利之日起向前计算一年，据此实际给付的二倍工资不超过十二个月，二倍工资按未订立劳动合同所对应时间用人单位应当正常支付的工资为标准计算。依据：《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》上海关于双倍工资的时效问题我们认为，鉴于双倍工资的上述性质，双倍工资中属于双方约定的劳动报酬的部分，劳动者申请仲裁的时效应适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第2至第4款的规定，而对双方约定的劳动报酬以外属于法定责任的部分，劳动者申请仲裁的时效应适应《劳动争议调解仲裁法》第27条第1款至第3款的规定，即从未签订书面劳动合同的第二个月起按月分别计算仲裁时效。依据：《关于劳动争议若干问题的解答》广东劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效，依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款和第三款的规定确定。用人单位应支付的二倍工资差额，从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持。依据：《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》浙江《劳动合同法》第八十二条所称的“二倍工资”中加付的一倍工资并不属于劳动报酬，劳动者申请仲裁的时效为一年。用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者要求用人单位支付二倍工资的，仲裁时效应从用人单位与其补订劳动合同之日或者视为双方已订立无固定期限劳动合同之日起计算。依据：《关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》用人单位违反法律规定超过一年未与劳动者签订书面劳动合同或者签订无固定期限劳动合同，在仲裁时效内，劳动者主张二倍工资的，应否全额支持?答：依据《劳动合同法》第十四条第三款和《劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为双方已订立无固定期限劳动合同。因此，未订立书面劳动合同情形下二倍工资的最长支付期限为11个月。劳动者依据《劳动合同法》第十四条的规定提出订立无固定期限劳动合同，用人单位违反规定未与劳动者订立无固定期限劳动合同的，二倍工资的最长支付期限为11个月。劳动者有关支付最长11个月二倍工资的诉请符合相关法律规定，且最后一个月的二倍工资请求未超过仲裁时效的，应予全额支持。依据：《浙江省高级人民法院民事审判第一庭浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发的通知》江苏劳动者因用人单位未与其签订书面劳动合同而主张用人单位每月支付二倍工资的争议，劳动人事争议仲裁委员会及人民法院应依法受理。对二倍工资中属于用人单位法定赔偿金的部分，劳动者申请仲裁的时效适用《调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年；如劳动者在用人单位工作已经满一年的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年。依据：《江苏省高级人民法院关于印发关注威科先行劳动法库长按二维码，即可关注威科先行劳动法库，获取权威劳动法资讯，阅读深度实务文章。↓↓↓ 点击'阅读原文' 【获取免费试用，发现更多精彩......】 &
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工作满一年未签订劳动合同，被辞退了怎么办？
自日工作，至日，在单位工作满一年时间，在刚刚进入单位后领导说是三个月后签合同可是三个月后仍未签，领导又说要过一年后在签，可现在已满一年单位仍未与本人签订合同，并告知我已经到期，2009年6月分就不用来上班了。单位这样做是否合法注：单位属于社会团体，录用本人时是以对外招聘的名义录用的。
发表时间： 16:29
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单位做法违法可申请仲裁违法劳动者权益
律所：北京市盈科律师事务所 回复时间： 22:20
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单位违法.你有权要求单位支付双倍工资及解除劳动关系之经济补偿金.协商不成的,可申请劳动仲裁.
律所：北京市嘉安律师事务所 回复时间： 07:52
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11个月的双倍工资
律所：北京市盈科律师事务所 回复时间： 10:25
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劳动合同工作
律师回答共 4 条
单位做法违反劳动法，可向劳动监察部门投诉或申请劳动仲裁解决
回复时间： 17:46
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1312683****
不合法。依据法律的规定，单位应该支付你一年期间的双倍的工资。一年期满后，你即与该单位自动构成无固定期限劳务关系。单位不能随便辞退。
律所：北京市仁人德赛律师事务所
回复时间： 17:48
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根据劳动合同法的规定
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。单位的行为不合法， 可以申请劳动仲裁，并要求单位支付双倍工资，补缴社保。
律所：北京市大都律师事务所
回复时间： 20:24
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可向劳动监察部门投诉或申请劳动仲裁解决
律所：北京中闻律师事务所
回复时间： 20:37
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劳动合同:劳动合同的制定
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点击上面蓝字“人力资源法律”快捷关注！案例整理 | 李迎春典型案例，仅供朋友圈转发分享。欢迎投稿实务文章，投稿邮箱：李迎春按：人事经理未订立书面劳动合同，用人单位到底要不要支付二倍工资？对于这个问题，实践中并无一个统一的说法，从各地案例来看，有支持二倍工资的，也有不支持二倍工资的，可谓是百花齐放，具体得看当地司法实践了，以下这个案例，历经一审、二审，两级法院结果完全相反，代表了两种观点的激烈交锋！【案例索引】一审：海口市琼山区人民法院（2013）琼山民一初字第804号二审：海口市中级人民法院（2014）海中法民一终字第171号【审理情况】上诉人（原审被告）：黄某，女，日出生，汉族。被上诉人（原审原告）：海南万某惠贸易有限公司。日黄某应聘到万某惠公司工作并担任人事部经理一职。工作期间万某惠公司、黄某双方未签订书面劳动合同。2013年6月，黄某向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求万某惠公司给付未签订劳动合同的二倍工资差额。仲裁委裁决万某惠公司支付黄某未签订劳动合同两倍工资差额18305元。万某惠公司向法院提起诉讼，请求法院依法判令无须向黄某支付未签订劳动合同二倍工资差额。一审法院判决认定：黄某作为万某惠公司的人事部经理，其应了解相关劳动法律法规，且与劳动者签订劳动合同是其工作职责，故黄某应自行承担其本人未与万某惠公司签订书面劳动合同的法律责任，万某惠公司无须向黄某支付未签订劳动合同的二倍工资差额。黄某不服，提起上诉认为，《劳动合同法》第八十二条规定“用人单位用工之日起超过一个月未满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不当劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”，该条规定中针对两种不同情形使用了不同的概念，前者使用“未与”、后者“不与”，两者之间存在重大差异，前者强调客观状态，后者强调主观因素。也就是讲，无论是什么原因，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年期间，只要没有签订书面劳动合同，劳动者都有权主张二倍工资。二审法院经过审理，认为：《劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，根据上述规定，劳资双方建立了劳动关系就应当签订书面劳动合同，同时，在实践中，用人单位的管理人员，包括负责签订劳动合同的管理人员，无权代表用人单位与自己签订劳动合同，在劳动者为用人单位负责签订书面劳动合同的相关人员时，用人单位必须另行指派其他人员作为代表与该劳动者签订劳动合同，因此，原审判决认定黄某担任行政主管，未履行职责存在过错，万某惠公司不应承担二倍工资差额不当，本院予以纠正。且根据《劳动合同法实施条例》规定，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，故万某惠公司以其在劳动关系存续期间书面通知要求签订劳动合同而黄某不同意签订，其无需支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的抗辩理由不成立，本院不予支持。最终，二审法院作出判决，限海南万某惠贸易有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向黄某支付未签书面劳动合同的二倍工资差额。点击左下方「阅读原文」即可报名参加6月30日【深圳公开课】社会保险争议热点难点问题解析及实操，李迎春主讲，纯实务！
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6月17日 15:28
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