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　　翟小波：目前我国学界对财产权存在盲目的非理性倾向，许多人轻易地主张其为自然权利、基本人权、神圣不可侵犯，就像拉兹对新德里宣言的法治定义的批评，此即&三千宠爱集一身&，这样非理性的态度往往使概念本身失去意义。出于挽救财产权概念的考虑，我力图探讨财产权的基本概念。在考察现有的研究成果时，我发现国内公法学者基本上对这个概念没有研究，而较多用财产权概念的法律界恰恰是公法，包括宪法、学、学，主要借用学对财产权的界定，这显然不当。财产权作为公法概念和私法概念是完全不一样的，比如在公法关系中，财产权要承担许多义务，比如国家可以征税、强制征收财产而私人则不可以;退一步说，即使可以借用民法学中的财产权概念，民法学自身对财产权的研究和使用状况如何?最早的《民法通则》用了财产权概念，但此后民法学立法体系是排斥该概念的;一个最生动的例子是前不久梁慧星老师与郑成思老师之间的论战，民法学界对财产权现象本身作了很好的分析，但对财产权概念本身则之，而更喜欢采用、、;就民法学界对财产权的定义而言，我总结了三个特点：第一，民法学往往将财产权定位为可以与人格和身份相分离，这样的解释无法涵盖众多的财产权现象，特别是公法中的财产权现象，比如，属于名下的很多财产则完全是以身份为基础的;第二，民法学往往较武断地认为财产权包括经济利益，这值得商榷，因为许多财产权与经济利益无关或者是丧失经济利益，比如一些托管行为和处分行为;这一点与西方对于权利是利益还是意志的争论有关，前者主要以边沁为代表，后者以哈特为代表;第三，民法学中财产权的基本概念包括物权、债权、等和一些具体的权能理论(、使用、收益、处分)，这些概念和理论过于粗略、不能解释分析公法上的财产权问题，如登记许可现象等。这些问题使我想到霍菲尔德，他要寻找权利概念的最小公分母，惟有诉诸最小公分母，才能解释公法、私法等众多领域中的复杂的财产权概念，正如化学家要诉诸元素周期律，物理学家要诉诸原子等。我个人认为，财产权就是权利主体对相对人享有的与财产相关的请求权、特权、豁免权或权力，或上述诸权利项的结合。
　　接下去的一个问题就是，财产权是对物关系还是对人关系，这是一个倍受凯尔森、萨维尼、霍菲尔德等人关注的问题。对物与对人关系之争还潜藏着意识形态之争，比如马克思坚决强调财产权、物权是对人关系的;在政治哲学中，处理对人关系和对物关系适用两套完全不同的原则。当然，这个争论也是历史背景的反映，比如布莱克斯通主张的是对物关系，但后来的社会主义国家渐渐开始强调财产权是对人关系。从纯学术的角度来看，将财产权定位为对物关系受到以下方面的质疑：第一，赋予一定主体以物权的资格必然影响另外的他人、与其有连带关系的人的相应地位;第二，对物权中拉丁文原文是rihgt in rem，根据奥斯丁和霍菲尔德的考证，该词根本不是对&物&，而只是告诉大家这个东西是针对一般人的;第三，将财产权定位为对物关系还将面临着法律关系与事实关系的混淆，因为法律本是调整人与人之间的关系而非人与物之间的关系，当出现物权纠纷时总是人与人之间的纠纷。我们法学所的孙宪忠老师主张对物说，梁慧星和陈华彬都是折衷说，王利明是不彻底的对人说，李开国是彻底的对人关系说。我的基本观点是物权是对人关系，而且财产权一定要承担一定社会义务，我非常赞同狄骥给的财产权定义，即财产权是一定的社会职务(social function)。
　　另一个较有新意的问题是，我将公法财产权和私法财产权进行区分和界定以后，再把公法财产权划分为公法上的旧财产权和公法上的新财产权，前者再分为以布莱克斯通为代表的古典自由主义财产权概念和狄骥、牛津大学的霍诺雷为代表的财产权概念，霍诺雷的财产权概念涉及十一项要件，其中有九项涉及优势资格、有两项涉及必须承担的义务和责任;如何证明公法上的新财产权概念是我目前需要面对的问题，该概念首先是耶鲁大学的Charles Reich在他非常著名的两篇文章中提出来的，他主张福利权利也作为新财产权来对待，为其提供坚固的实体与程序保障。在德国行政法中的&特别权力理论&代表着福利还不是一种权利时的状态，而美国行政法中福利是一种特权、恩惠，因此Reich的意图是：不将其作为特权，而是为其提供一般财产权那样牢固的保障。我力图将这些问题引入中国的背景，分析我国现有立法为社会福利财产权提供的保障，在这一点上，我国事实上做得很不错，最主要的体现是、的相关规定和提供的司法救济，已经有将其作为财产权对待的特点;与此相反，在一些社会法等准公法领域，社会保障问题并没有转化为权利语言，比如《劳教教养管理条例》对劳教人员的饮食和住房面积都作了规定，但这些方面并没有任何程序上的救济。我们应转变观念，把它作为权利来对待和保障，而不是只把它作为恩惠，并且，保障目的并不只是社会稳定;我个人认为，我国在对待旧财产权时追求效率，在对待社会保障问题时追求稳定，而不是将其作为保障公民人格的充分完善和发展的必要之举。因此，我试图提出&人格主义&的财产权理论，为把社会福利作为新财产权提供理论根据，旧财产权也同样应建立在人格保障而非效率的基础上。以上就是我今天报告的主要内容。
　　范亚峰：能否简明地给我们介绍一下霍菲尔德的权利理论?
　　翟小波：霍菲尔德的思路是，在分析问题时一个语词只能对应一个概念，因此，经过分析，他发现&right&在现实生活中存在四个概念。第一个概念是&claim&即请求权，对应着&义务&，当权利主体行使的请求权得不到对方对应义务之履行时，就获得一个新的向国家行使的请求权。第二个是&privilege&,与其对应的是&无请求权&，权利主体具有做某事的自由和特权，他人不能请求权利主体不做某事，这样就产生一个问题--如何保障liberty也即Privilege?后来的解释者都从哈特的&边沁论权利&中寻求进一步的阐释，比如：虽然我有使用电脑的自由，但是当你夺走我的电脑时，我无法不诉诸liberty而保障我的电脑使用权，因为与Liberty对应的不是义务，因此，你并没有针对我的Liberty的不干预我使用电脑的义务，你只是没有要求我不使用电脑的请求权。但是，若你夺走我的电脑，你固然没有侵犯我使用它的特权或自由，但此时，你已经侵犯了我的财产权。在此，哈特有一个重要的&义务保护圈&概念，在这个保护圈内，liberty获得保障。可以看出，霍菲尔德的权利理论中自由即特权这个概念是非常脆弱的，要注意的是，这里的自由不同于宪法上的自由概念，后者包含着请求权、自由行使权，甚至豁免权即国家不得干预该权利的行使。第三个概念是&power&，即权利主体通过其自由意志单方面变更我与你、甚至你和之间的法律地位;政府机关最多具有的就是这个意义上的权利;与其对应的是&liability&。第四个概念是&immunity&即豁免权，最生动的例子是美国宪法修正案第一条--关于国会不得制定法律做什么什么，即体现了国家在某一领域的无能力，再比如行政法领域内的&行政行为无效&问题。
　　霍菲尔德认为自己找到了权利概念的最小公分母。后来的学者对其理论作了很多的研究，并分析批评了其中所包含的问题。
　　范亚峰：在宪法领域中如何对待私法中的权利概念以及分析法学也是我一直的关注和兴趣，我想谈两个问题。第一，关于财产权是一种个人权利。如同斯特劳斯的《自然权利的历史》讲到的，权利从&right&到&rights&的变化使人权成为强势话语，现代法律与政治中一个核心的概念就是权利，但是这个概念在当下中国面临巨大挑战。因为中国正处宪政启蒙时期，法治和宪政建设缺乏一些基本的范式，包括权利概念;另一方面，权利的泛滥又受到保守主义的批判，而且，从图依布纳、塞尔兹尼克等人的理论中可以看出有一种逐渐超越权利理论的趋势。与权利相应的是正当(义)与善的问题在政治理论中的争议，社群主义认为正义内在于善，自由主义认为正义先于善。在将权利理论引入中国的公法领域和法治建设过程中，如何保持权利与美德、正当与善的平衡是一个重要的问题，表面上属于伦理学范畴，我认为恰恰关系着整个宪政理论的基础。第二，我认为可以用霍菲尔德理论来分析我国刚刚颁布的《》，将分析法学的理论引入到沉闷的行政法理论和宪政问题的研究中也许会开拓一个全新的视角，虽然它可能只能起一小部分作用，但我个人认为当前我国的宪政研究缺乏的正是这样一种微观的坚实的研究。下面请大家继续就财产权问题进行讨论。
　　周汉华：2002年与同仁们就财产权问题的讨论交流过程中，我也提出了与小波相同的观点。在关注民法学界对财产权的研究的过程中，发现这些研究缺乏对财产权的制度设计的更高层面的考虑，包括对德国法、法国法相关的区分，以及大陆法和英美法在此问题上的分野，这些问题涉及到我们修宪时对财产权、征收条款等的理论积累。目前的研究涉及传统财产权的较多，象小波这样从某一权利理论出发的较少，霍菲尔德分析法学的权利理论是对权利的一种解构式研究;但是，更重要的是如何将这些理论与中国的现实结合起来，如何将霍菲尔德权利理论运用于中国时下财产权制度的研究。在《行政许可法》的制定过程中，我们确实是将行政许可中获得权利作为财产权来对待，这是一种新财产权，这种新财产权与传统财产权有什么不一样?这种财产权可否转让、出资?其性质体现在哪些方面?
　　翟小波：如果行政许可中涉及的这些是权利，那么行政机关颁发许可证时就没有自由裁量权;而如果是privilege，就有了自由裁量权。因此，我想霍菲尔德的理论可以对许可法特别是许可法中的那些分类提供一些解释。现实中许多情况是：对某种利益是不是财产权，往往很难确定，分析法学这种细致的概念研究为此提供了很好的理论基础。
　　李洪雷：我想发表以下看法：第一，分析法学为权利提供了一种逻辑分析，但是立法上以及实际运用中很多情况下涉及的是政策考量，比如不同请求权之间的冲突。第二，霍菲尔德的研究思路还是私法式的，公法中的问题往往与私法中的不一样。比如，公法中的right问题是多边的，按照行政法的一般概念，涉及国家、相对人和其他利害关系人三方。比如，在小波对霍菲尔德权利和特权的关系的分析中，提到权利(claim)的存在不以特权的存在为必要条件，举了工厂排污和渔民损失的例子，小波说&工厂主有不得排污的义务&同时也有&要求别人不得干预自己排污的权利(claim)&，前一义务意味着国家有一个权利但是不等于其他公民有这个权利，因此这个关系并不能放置在同一对主体之间，在国家面前，工厂就没有排污的特权了，因此用这个例子来证明权利的存在不以特权存在为前提是有问题的。而且，主张权利的同时却又没有行使和使用的特权是违背常识的。
　　翟小波：民法中有这种请求权而没有特权的情况，比如、托管。
　　范亚峰：有人批评民法学者将英美的分析法学运用于大陆法的民法体系中，如何解决这种张力是我们应当注意的。
　　李昊：确实如此，英美财产权体系与我们不一样，它有&title&、&interest&等概念，霍菲尔德的理论在英美财产权体系中可能很清楚，但是在大陆法体系下分析就产生难题;而且，它有专门的法，因此其财产权不包括债。大陆法中很少建立一个统一的财产权体系。因此，应用起来确实有水土的问题。
　　范亚峰：不仅在财产权的研究中，在宪政领域也有这个问题，当前我国的宪政学者有许多应用英美的宪政理论和案例分析研究中国问题。因此，在宪法财产权研究中如何处理这个张力是关键的。另外，宪法财产权一些基本问题的研究在我国目前具有紧迫性，比如，、的国家所有与公民的使用权问题。
　　翟小波：在此，分析法学的用处就体现出了，使用权也是财产权啊!在英国，土地也是属于国王的，个人有title， 但是owner是国王。我个人认为，我们的国有土地使用权不是一般的权能问题。
　　李忠：张五常的文章中指出了中国改革成功的一个重要经验是使用权而没有，而使用权是真正的所有权，他举了香港也是同样的例子，因此，中国改革之所以成功就在于这种私有财产权使潜能发挥出来。小波刚才提到公法的财产权和私法财产权的区别，我个人觉得宪法中的财产权可能比私法中的财产权概念要大，财产权最初只是民法调整的概念、国家建立以后逐渐公法介入，侵犯的主体也就发生变化，并随着社会发展不断细化，内涵也不断增加，比如刚才提到的行政许可中出现的财产权现象;另一方面，两者实质上都是利益关系，但有调整范围上的差异。
　　翟小波：形式上，用霍菲尔德的理论分析，公法上的个人财产权主要是对国家的请求权，请求国家积极作为;而私法上的财产权是请求国家消极不作为的权利以及豁免权即国家是无能力的，除了涉及公共利益的征用。就具体内容而言，可以比较的就更多了，比如保护义务的承担方面，前者是国家承担，而且国家有义务保护个人的财产。
　　李忠：两种财产权的区分确实很重要。另外，我认识到财产权有一种泛化的现象，即许多领域都涉及财产权，许多权利也是互相包含的，比如出版权和言论自由权，财产权也是如此，许可、登记都包含了财产权在内。
　　翟小波：财产权的泛化并不可怕，美国就是一个例子，法律保护的就是人身、自由和财产。
　　吕滟滨：刚才小波说的在私法财产权中国家处消极地位，我觉得在谈公法财产权时的国家和在谈私法财产权中的国家是不一样的，因此这个比较值得商榷。
　　李洪雷：确实，比如在私法中，可以这么说法院就是国家。
　　翟小波：我赞成黑格尔体系中的法院定位，即它是属于市民社会。另外，按照美浓布达吉的公法和私法关系分析，我们的讨论必须停留在公法和私法关系的第一层关系。第二层关系中公法和私法关系中都要遇到法院。
　　李洪雷：但是，第一层次继续分，有些是个人利益、有些是个人权利，但是如果是国家不介入、不予保护的东西，它还是不是构成一种right?另一个问题，在权利和义务的对应关系问题上，有些情况下，国家承担了很多义务但是并没有给公民相应的请求权。
　　范亚峰：这里有一个方法问题，分析法学的方法使其产生有些不能解决的问题;其次，霍菲尔德、边沁、布莱克斯通等的分析法学理论与普通法的实践本身也存在一个张力。因此，我们引用某一理论来分析本国制度和现象时，需要对该理论本身作适当修正。
　　翟小波：边沁早期也谈到一些义务并没有对应权利，比如17世纪时的不可自杀的义务。而后一个问题，用霍菲尔德的理论也可以解释，涉及主体问题。
　　吕滟滨: 我国现在引进了&排污权&制度，排污指标可以转让，具有一定的财产性，并且涉及了国家、排污单位以及居民多方主体，这个事例可以作财产权分析。另外，能否谈谈财产权和财产性权利的区别?
　　翟小波：财产性权利概念可以不存在而是被吸收到财产权概念中，我概括了一个具有非常广内涵的概念，即财产权是法权主体对相对人就财产而享有的请求权、豁免权、特权和权力的一种或多种的集合;接着，在外延上，用分类法将其界定，首先分为公法财产权和私法财产权，前者又包括公主体的财产权和私主体的财产权，私主体的财产权又可以分为自由放任时期的绝对财产权、当代社会国家负社会义务的财产权和福利国家的新财产权。我力图建立一个新财产权的解释框架。
　　王柱国：我提一个涉及特别权力关系的问题，你怎么看待教育权和学校对学生的处分行为?
　　翟小波：我认为公立学校的教育权可以纳入新财产权范畴，至于后者是入校以后的事情，与教育权的性质本身无关。
　　王柱国：特别权力关系的讨论有一个基点即是否是基本权利，因为特别权利关系传统上是排除司法管辖的，只有在侵犯基本权利时才扬弃特别权力关系。按照我的理解，教育权是一项基本权利，无论是私立还是公立学校都是统一的，如果将新财产权扩张到受教育权，我认为这是对财产权的一种过于泛化。
　　范亚峰：今天翟小波博士做了一个内容丰富的报告，总结几个亮点：第一，物权是对人关系还是对物关系;第二，公法财产权和私法财产权的区分;第三，新财产权问题;第四，霍菲尔德的权利理论。今天的讨论基本上赞成小波提出的公法财产权概念，并希望能够对行政许可法做一个财产权理论分析;在最后的讨论中，就特别权力关系教育权与新财产权的关系进行了讨论但没有形成共识。在今天的讨论中也有许多有价值的问题未能展开深入的讨论，比如新财产权涉及的权利泛化问题、权利的演进、中国的土地使用权与所有权问题、财产权的演变与中国宪政秩序等等，期望今后继续探讨。
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美中知识产权的冲突及对我国法律的影响
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　　一、问题的提出
　　世界经济结构随着社会的发展不断发展与变化。在现代社会，知识产权是经济结构中的重要内容，对经济发展起到了巨大的推动作用。我国改革开放后，由于对外贸易的迅猛发展，知识产权发展水平不仅对国内经济发展产生重要的作用，同时还影响到了我国与其他国家的政治和经贸关系，成为我国对外贸易中的敏感问题之一。自美中建交以来，我国的主要贸易伙伴国家美国一直关注我国的知识产权保护问题，双方知识产权保护问题的冲突不断，在外在冲突和内在需求的双重作用下，经过三十余年的努力，我国知识产权立法保护已经基本上达到发达国家的保护水平，[1]知识产权的司法保护也日渐成熟。
　　①由于美中两国处于不同的经济发展阶段，知识产权是美国经济发展的核心竞争力，创造了2710万人就业，间接支持1290万人就业，美国30%的就业岗位与知识产权密集型行业有着直接或间接的联系，美中之间知识产权的冲突仍将长期持续存在。[2]
　　美中知识产权争端对我国知识产权司法保护的产生了怎样的影响，我国今后的知识产权司法保护可能面临怎样的问题亟待解决。
　　二、文献综述
　　国外非常重视对中国知识产权保护问题的研究。代表性的文献主要包括：Alford（1995）对中国对知识产权保护的理念作了研究，指出中国版权保护意思薄弱的深层原因。Danny（2006）对中国的知识产权保护状况做了评析，指出中国知识产权保护不利之处。Terence et.al.（2007）分析了中国改革开放以来，知识产权立法和司法保护的变化，指出中国知识产权保护问题给国际贸易带来的不利的影响。
　　国内关于美中知识产权争端方面的文献伴随着美中知识产权的争端常有常新。首先，按照时间的发 展 顺 序，主 要 的 代 表 性 文 献 有：杨 叔 进（1995）探讨了中美保护知识产权协定交涉中的争执要点，探讨其对中国成为世界贸易组织的重要性，同时也对未来可能发生的问题作初步评估；何兴强（2008）对中国加入世贸组织之后中美知识产权争端加剧的原因进行了深入分析，提出了在美国政府加强知识产权保护的背景下，加强沟通与合作并对中美知识产权争端的解决前景进行了探讨；张乃根（2009）分析了美中世界贸易组织（以下简称WTO）知识产权争端案件中专家组裁决并探讨可上诉性问题；薛洁（2011）对《反假冒贸易协议》最终文本中知识产权民事执法的条款进行初步解读，并分析其与现存与贸易有关的知识产权协议（以下简称TRIPS协议）的关系并与中国现行的知识产权民事执法制度进行比较分析；亢梅玲等（2013）指出跨太平洋伙伴关系协议中美国提出的知识产权草案将知识产权保护推到了新的水平，并提出我国完善自身知识产权体制的建议。其次，关于我国知识产权司法保护的代表性文献分别来自于实务界和学术界：实务界首先对知识 产 权 司 法 保 护 问 题 开 始 研 究，吕 国 强（2000）对TPIR协议及我国的知识产权司法保护问题作了分析。曹建明（2005）结合入世以来我国知识产权的司法实践，就我国的知识产权法律制度调整与WTO知识产权规则的融合问题作了深入的分析；奚晓明（2012）指出司法政策对于知识产权司法保护具有重要意义；孔祥俊（2014）阐述了知识产权保护兼具的法律性、政治性与政策性，并提出注重以内化政策的方式进行政策调节，弱化法律之外的政策性治理。学术界则从不同的视角对知 识 产 权 司 法 保 护 进 行 研 究：许 春 明 等（2008）选取司法保护水平等一系列的指标以构建知识产权保护强度指标体系并以此为基础计算我国纵向的时间序列知识产权保护强度以及横向的各地区知识产权保护强度，并对其可信度进行验证；吴汉东（2013）研究了在我国行政保护和司法保护并行的情况下，确保司法保护优先的理念与政策；冯晓青（2013）基于技术创新的视角，对我国知识产权司法保护进行研究，提出了完善我国知识产权司法制度的措施。
　　根据对国内外文献的分析和研究可以得出以下结论：国外学者对中国知识产权司法保护问题主要关注中国司法保护可能给国际贸易或相关产业所带来的不利影响。国内学者对美中知识产权争端分别从背景与内容、成因与展望等方面进行较详尽的分析；对知识产权司法保护从司法实务、法经济学、法治建设及技术创新等角度进行研究，但是研究美中知识产权争端与中国知识产权司法保护联系的比较少，有进一步研究的必要。
　　三、美中知识产权争端的概况
　　（一）WTO成立之前美中知识产权争端
　　1979年美中正式建立外交关系，双方签署了《中华人民共和国和美利坚合众国贸易关系协定》，该协定第六条约定：根据各自的法律并适当考虑国际做法，给予对方的法人或自然人的专利和商标和版权保护，应与对方给予自己的此类保护相适应。[3]
　　该协定是日后美中知识产权的争端的张本。
　　1988年4月，美国通过的《综合贸易与竞争法》第节对&301条款&做了规定：美国贸易代表（USTR）必须确定哪些外国国家拒绝给予美国的知识产权以足够和有效的保护，对知识产权保护不利的国家将被美国列入&观察国家&或&重点观察国家&名单，并有6个月的时间决定是否进行贸易报复。[4]
　　日美国贸易代表通过发布&特别301条款&拟对华实施贸易制裁，在其后的十一年中（1989年-1999年），中国分别于1989年、1990年、1991年、1994年、1996年五次将中国列入知识产权保护问题最为严重的&观察国家&或&重点观察国家&名单；[1]此外，美国分别于1986年、1993年、1995年-2001年发动14起针对中国产品的&337调查&.
　　（二）WTO成立之后美中知识产权争端
　　我国加入WTO后，美国频繁对我国出口到美国境内并可能侵犯了美国知识产权的相关产品展开立案调查，2002年至2010年针对中国产品的&337调查&119起。[6]
　　2004年，美国将知识产权保护状况列为其承认中国市场经济地位需要讨论的重要问题。[7]
　　2005年&中国履行世贸组织义务报告&则称，美国政府准备采取一切必要、适当的措施，确保中国制订并实施有效的知识产权执法制度。在2005年、2008年、2012年中国再度被列入&重点观察国家&名单，中国的知识产权司法保护中的问题被关注重点。除此之外，美国还利用多边争端解决机制解决中美知识产权争端，日美国就中国知识产权保护问题正式提起在WT0框架下的争端解决（WTO/DS362）;日，美国贸易代表办公室向美国国会提交了一份评价中国入世后各项进展状况的报告，该报告延续了指责我知识产权保护不力的一贯做法，并称将通过双边及其他国际机制框架寻求解决方案，强调该国将继续向WTO提起诉讼。[8]
　　此外，美国规划在新的国际贸易协议中提升知识产权保护的标准从而最终提升中国知识产权保护的标准。[9]
　　（三）WTO成立前后美中知识产权争端的变化及原因分析
　　在中美建交至今二十余年的时间里，美国与中国之间知识产权争端不断。中国加入世界贸易组织前十余年，美国与中国知识产权保护的问题主要集中在立法方面，美国通过对中国采取强硬的知识产权政策，迫使中国的知识产权立法迅速与国际接轨，但也影响到中美政治与经贸关系。
　　2001年我国加入世界贸易组织文件中承诺在遵守WTO协定的基础上，通过修改现行的国内法和制定新的法律，以有效的和统一的方式实施WTO协定。中国政府遵守承诺努力使其知识产权保护与其承担的WTO义务相一致。但是，美国认为中国知识产权的有效实施仍没有实现，知识产权侵权在中国仍是一个严重的问题。因此、我国加入WTO后，美中知识产权争端从立法转移到了司法保护问题；美中的知识产权争端方式也更加多元化：美国频繁使用针对个案的&337条款&对我国出口的相关产品展开立案；将中国知识产权问题放在世界贸易组织知识产权协议框架中去解决；此外，美国还利用影响力实现其政策目标，积极展开有关知识产权实施的新的谈判框架制定更高的知识产权保护标准。
　　四、美中知识产权争端对我国司法保护的影响
　　知识产权司法保护是知识产权保护中最为重要的一种保护措施，是法院在现有的法律框架之内，依据其法定职责，通过民事、行政、刑事诉讼审判的方式，使知识产权法律得以及时、正确的实施和实现的司法活动。中国在加入世贸组织以后，在知识产权司法保护方面做了巨大的努力，这种努力体现了美中知识产权的争端的外在压力，也体现了我国自身司法审判能力的加强内在需求，我国尽可能的在立足本国知识产权发展水平的基础上，逐步的借鉴美国等发达国家的经验，以最低限度满足TRIPS协议的要求作为知识产权保护立法的基本准则。
　　（一）对知识产权司法保护程序规则的影响
　　在知识产权保护方面，TRIPS协议对知识产权的司法审判程序比国内的诉讼程序的标准更高。因此，TRIPS协议中有关知识产权保护规则，不可避免地对我国知识产权审判产生重大的影响。
　　1.透明度规则在司法保护程序方面重要的影响是透明度规则的问题，透明度原则是WTO的一项基本原则，TRIPs协议又在第六十三条第一款专门对知识产权领域中的透明度问题作了规定：&各成员所实施的、与本协议内容（即知识产权之效力、范围、获得、执法及防止滥用）有关的法律、条例，以及普遍适用的终审司法判决和终局行政裁决，均应以该国文字颁布；如果在实践中无颁布的可能，则应以该国文字使公众能够获得，以使各成员政府及权利持有人知悉。一方成员的政府或政府代理机构与任何他方政府或政府代理机构之间生效的与本协议内容有关的各种协议，也应予颁布。&[10]
　　针对美国对我国知识产权司法保护透明度问题提出的异议，我国在中国知识产权裁判文书网络公开法律裁判文书，截至2012年6月，已有43488份生效裁判文书上网公开，审结涉外知识产权案件5670件，涉港澳台案件1648件；同时定期编撰发布中国法院知识产权司法保护状况白皮书、年鉴，全面公开知识产权审判资讯，提升了我国知识产权司法保护的透明度。[11]
　　2.禁令TRIP协议是我国设立禁令制度的重要法律渊源。TRIPS协议第五十条规定：&1、司法部门应有权采取及时和有效的临时性措施，以便（a）防止发生对任何知识产权的侵权行为，特别是防止侵权商品进入它们管辖之下的商业渠道，包括刚刚获得海关批准的进口商品；（b）保存有关被指控侵权行为的证据。
　　2、在适当的情况下，司法部门应有权依单方要求采取临时性措施，特别是当任何迟延有可能对权利所有者造成无法弥补的损害，或者存在证据被销毁的明显危险性时。&我国以法律移植的形式在知识产权保护领域引进了临时禁令制度。
　　2001年修订的《商标法》第57条第1款、2008年修订的《专利法》第66条第1款及2010年修订的《着作权法》第50条第1款都对临时禁令制度作了相似的规定。为在司法实践中统一具体执法标准，最高人民法院《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》及最高人民法院《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》对诉前禁令从程序上作了具体规定。
　　（二）对知识产权司法保护实体规则的影响
　　为了有效统一知识产权的审判法律适用问题，年以来，最高人民法院共出台了38件知识产权司法解释，其中现行有效的26件，其中，年以来，先后出台了22件知识产权司法解释（包括对网络着作权司法解释的两次修订）。[12]
　　以美中之间争议较大的知识产权的刑事保护为例，日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》确定了侵犯知识产权案件定罪量刑标准定罪处罚；日最高人民法院和最高人民检察院联合公布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》，降低了版权侵权的刑事程序门槛。此外，最高人民法院还通过司法文件、会议纪要和典型个案批复等形式，明确知识产权保护的具体司法原则和标准，及时解决了一些较为突出的审判实践问题，2000年-2014年出台了50余个具有普遍意义的司法指导性文件，如日，最高人民法院下发了《关于进一步加强知识产权司法保护的通知》，要求各级法院发挥审判职能，为保护知识产权专项行动的深入开展提供有利的司法保障。
　　（三）对知识产权司法保护机构的影响
　　我国对知识产权案件的审理高度重视，从知识产权审判组织来看，30年来，我国知识产权专业审判组织从无到有，不断健全，知识产权审判力量由弱到强，不断充实，知识产权审判专业化水平稳步提升。今年11月15日发布的十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出：&加强知识产权运用和保护，健全技术创新激励机制，探索建立知识产权法院。&目的是避免不同级别、或同一级别的不同法院或同一法院的不同审判庭对同一知识产权案件的分别管辖而导致的司法保护标准不一致的困境，同时有利于维护司法保护作为知识产权保护最终途径的权威性。
　　五、我国知识产权司法保护仍需解决的问题
　　尽管我国目前知识产权的司法保护已经达到了较高的水平，但国际上进一步推动知识产权的贸易谈判仍在进行中，日，部分国家在日本东京签署了《反假冒贸易协定》（以下简称ACTA协议）。
　　2011年美国拟定的《跨太平洋伙伴关系协议》（以下简称TPP协议）草案可在网络查询，上述两个协议对知识产权的司法保护提出了更高的标准，虽然我国并没加入这两个协定的谈判，但是由于协定的谈判国主要是我国的主要贸易伙伴国家，上述协定在生效后必然会影响到我国知识产权的司法保护问题。
　　（一）对知识产权司法保护程序规则的改进
　　1.透明度的问题知识产权司法保护透明度的提升对我国国内产业的保护并不会造成任何影响，而透明度规则对当事人参与诉讼、预测诉讼结果起到很重要的作用，而不论该当事人是国内当事人还是国外当事人。因此，进一步提升提高知识产权司法保护的透明度，加强知识产权司法保护的程序规则，有助于提升我国知识产权司法保护问题在国际上的良好声誉。我国目前在知识产权透明度问题上仍有需要改进之处，为了便利当事人的诉讼，在诉讼程序方面我们有必要细致的指引；同时，法院制定的具有审判指导功能的纪要、意见、决议等文件大多以内部文件的方式在法院内部交流。[13]这使得当事人对有关诉讼难以有效评价和预测，那么这种内部的文件能否在一定的情形下供查阅？从而确保知识产权司法保护相关的内部规则能公开或经询问而获得。
　　2.禁令禁令是给予权利人保障的程序救济制度，但禁令制度的在我国的移植却出现了诸多瑕疵：我国的禁令制度主要是在实体的部门法中规定的，但是禁令的目的是从程序上保护权利人的利益，从程序正当的角度来看，是否被申请人的权利也应该得到相应的保护呢？根据相关的规定，被申请人虽然能够得到通知10日内申请复议，但是复议是由法官裁定，没有为被申请人提供充分的听证和对抗的机会；复议程序不影响执行，禁令制度的效力持续至法律文书生效时，法律没有赋予被申请人申请撤销或变更诉前禁令的权利，那么如果禁令程序是错误的，被申请人的利益如何保障？
　　可见，我国的禁令制度更多的考虑效率因素，但是程序公正的基本因素被忽视了。
　　（二）对知识产权司法保护实体规则的影响
　　TPP协议和ACTA协议对我国知识产权司法保护的实体规则提出了挑战。
　　TPP协议规定了民事诉讼中司法机关可以禁止涉嫌侵权产品的进出口；赋予权利人选择&先行赔付&的权利；明确了&商业规模&的含义；增加公共场所盗录影视作品的刑事责任等。[14]
　　ACTA协议更强调销毁侵权产品与侵权工具的救济手段、要求被控侵权者更全面地披露侵权信息、在边境措施中限制反向担保金的适用、刑事责任范围的扩展等。[15]
　　以TPP协议和ACTA协议均涉及的刑事定罪标准为例，美中在此方面分歧很大，2007年美国还就中国知识产权刑事定罪标准问题向WTO提起了诉求，专家组已裁定中国关于刑事定罪标准问题没有违反TRIPs协定，理由是TRIPS协议第六十一条的规定&成员应当规定至少适用于具有商业规模的故意假冒商标或者盗版行为的刑事程序和处罚&没有进一步的解释&商业规模&的含义，各成员有权自主在其国内法中具体界定这一用语的含义。美中知识产权刑事定罪标准存在差异的根本原因是对刑法的保障功能和知识产权无形财产权性质的观念不同。[16]
　　值得注意的是，在美国已在TPP协议和ACTA协议中界定&商业规模&的涵义，TPP协议规定&商业规模&为&不以直接或间接营利为目的，而从事的针对着作权及邻接权的显着、故意侵权&或&以商业利益或个人营利为目的的故意侵权行为&;ACTA协议规定&商业规模&行为至少包括为直接和间接经济或商业优势而展开的商业活动。上述解释对TRIPS协定中&商业规模&做了缩小解释，降低了假冒商标或者盗版等案件的刑法处罚门槛。此外，TPP协议和ACTA协议的其它内容也将影响到我国的知识产权司法保护实体规则。
　　（三）对知识产权司法保护机构的问题
　　知识产权法院的设立是我国知识产权司法体制改革的一项重要内容，在知识产权创造日新、新型纠纷不断涌现的现代社会，司法保护具有明晰法律标准，规范社会生活和维护国家法制统一的重要意义。[17]
　　我国各地区的经济发展水平不同，法院的知识产权案件审理能力也不一致，我国在实行知识产权法院后，如何解决同一知识产权纠纷中裁判尺度的不同的问题呢？若在某地设立知识产权法院受理案件较多、法官审判经验丰富，那么，可否受理其他地的知识产权案件呢？知识产权法院是我国在知识产权司法保护方面的主动选择和改革创新，科学规划知识产权法院的建设有利于为诉讼当事方提供稳定和可预期的司法标准及营造良好的市场环境。
　　六、结论
　　现阶段我国知识产权法律体系基本完备、司法保护机制逐步完善、公民的知识产权意识明显提高，但因经济科技发展水平不同所导致的美中知识产权保护规则和理念的冲突将长期存在。如何在保障我国国内产业发展的基础上，顺应国际知识产权司法保护的发展趋势，构建与我国科技经济发展水平相适应的知识产权司法保护制度，已成为我国今后知识产权工作的重点内容。
　　参考文献：
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　　[2]中 国 被 列 入 重 点 观 察 名 单 不 客 观 [EB/OL]
　　[3]中华人民共和国和美利 坚 合 众国贸易 关系协定 [EB/OL].
　　[4]（美）理查德&谢弗.国际商法[M].邹建华，译.北京：人民邮电出版社，.
　　[5]黄韵，程晨.中美知识产权争端对我国的影响分析[J],黑龙江对外经贸，2011（7）.
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