高新企业创业投资中风险成因及管理对策_免费论文范文下载_笔杆网
高新企业创业投资中风险成因及管理对策
1、相关定义
1.1、相关概念界定
1、创新与创业企业 创新,是以新思维、新发明和新描述为主要特征的一种概念化过程。在本文 中,创新一词意在能在市场中产生经济效益的技术进步。 创创企业,泛指刚刚创立,且没有足够资金及资源以支持企业成长发展的各 类企业。在本文的研究中涉及的初创企业,主要指那种由新技术引起,其产品尚 未成熟,市场定位尚未明确,成长性难以估计,前景存在高度的不确定性的新创 企业。高风险与缺乏创业资本是创业企业最重要的特征。 2、风险资本 风险资本是一种主要通过私募方式募集资金,以公司等组织形式设立,致力 投资于新兴中小型企业,承担高风险、谋求高回报的资本形态。本文所涉及的风 险资本,泛指除了创业企业家自有资本外,一切投资于创业企业的外来资本。 3、风险资本联盟 在本文中,风险投资联盟指通过契约联合在一起,由多个风险资本组成,共 同投资于一个或多个企业项目的投资组织。风险资本作为投资联盟的组成元素, 他们通过契约约定在联合投资中的出资份额和收益比例,把风险资本汇集一起, 以联盟为单位向初创企业进行投资。投资联盟可以根据出资情况推举出代表人, 作为整个组织的主要负责人,代表联盟与初创企业进行投资谈判,并负责跟进投 资项目,对初创企业的经营进行监督,并可在联盟内部磋商的基础上协助初创企 业经营者对企业进行相应的管理。 4、道德风险 在本文中,道德风险主要指由于信息不对称而在风险资本联合投资中引发的 不履行出资义务、投资者不作为及窃取风险。其中不履行出资义务指的是联合投 资成员在项目进展不顺利时,不按照契约约定出资的情况。投资者不作为指的是 在信息不对称的情况下,联合投资成员源于人性自私下出现搭便车的行为,并对 投资项目缺乏工作努力。窃取风险则是指由于成员间的信息不对称,会发生成员 在投资过程中窃取项目的情况。 3 5 、契约 契约,原指相关各方共同订立并遵守的条约文书。在本文中,契约主要指的 是风险资本与创业企业间签订的各种合约,如融资合约、收益分配合约等;也指 风险资本联盟内部合约,如风险资本联盟成员间的出资比例、收益比例的安排等。 根据哈特的契约理论,我们着重研究了在信息不对称情况下契约的不完全性,强 调在风险资本融资中,契约须经过不断的补充完善,方能更好保证投资的安全性 与有效性。
1.2、中小型创业企业的概念界定及特征
1.创业及创业企业的概念界定 不同机构对创业企业的定义不一样:在发达国家或者地区成立低于 6 年的企业被称 之为创业企业,而在一些创业条件比较差的贫穷国家或者地区将成立低于 10 年的国企 业称之为创业企业。我创业研究中心将创业企业的成立年数规定为 5 年。 2.中小型创业企业的概念界定 每个国家及地区对中小型的定义不一样,详见表 3-1。 表 3-1 各地中小型企业的定义 地区 标准 欧盟 员工在 250 人以下 中国香港 1.任何从事制造业而在本港雇用少于 100 人的企业 2.任何从事非制造业而在本港雇用少于 50 人的企业。 中国内地 详见《中小企业划型标准规定》 3.中小型创业企业的概念界定及其特点 中小型创业企业具有中小型创业企业和创业企业两者的特点,根据企业生命周期理 论,本文将其定义为:具有发展速度快,且具有较强竞争力的处于初创期的中小型创业 企业。 中小型创业企业的特征如下: 很强的创新能力 有较强的市场适应能力 能快速调整自己的发展方向 具有很高的增长速度 较高的风险 9
1.3、过度投资模型的度量和变量定义
Richardson(2006) 在衡量过度投资水平时,将公司总投资支出分解为维持性投资支出 和增加的项目投资支出两部分,即: Itotal,t Imaintenance,t Inew,t 其中,I totalt,为总投资支出,Imaintenanc,et为保持性投资支出,Inew,t为新增投资支出。维持 支出可以根据资产折旧与摊销计算得出,而新增项目投资要从两方面来考虑,即: I new,t Inew,t Inew,t I new,t表示预期新增 NPV 为正的投资,I new,t代表非预期投资,通过建立新增项目投资 回归模型,得出预期新增 NPV 为正的项目投资的水平。Richardson(2006)预期投资模型 不仅可以判断公司的投资行为是否存在过度与不足,还能有效度量投资过度或不足的程 度,给后面的学者研究过度投资行为提供可以度量的较为精准的方式。我国学者辛清泉 (2007)、王彦超(2009)等也分别借鉴该模型对过度投资行为进行了研究。 本文参照 Richardson(2006)建立如下投资预期模型: Inewi,t β0 β1GROWi,t 1 β2Levi,t 1 β3Cashi,t 1 β4Agei,t 1 β5Sizei,t 1 β6Reti,t 1 β(模型一) 7Inewi,t 1 YearDummy IndustryDummy εi,t 模型中的变量定义如下: Inewi ,t第 t 年新增的资本性投资支出;Cash 为货币资金持有量;Age 为公司上市年限; Ret 为股票收益率;Size 代表公司规模。 其中,本文没有直接使用 Richardson(2006)中所使用的托宾 Q 来直接表示投资机会, 由于我国资本市场与国外存在一定的差异,所以对投资机会的衡量稍作调整。本文参照张 功富(2007)的投资机会衡量方法,将会计和市场两类指标综合起来衡量,不仅仅只看企 业的市场表现,把企业的实际经营状况也考虑在企业的投资机会衡量因素内。因此,本文 在市场表现方面选择了市盈率、托宾 Q 两个指标,在会计指标表示的实际经营状况方面选 27 取了营业收入增长率、折旧摊销费用占营业收入增长率两个指标来够建一个综合衡量企业 投资机会的指标。具体构建方法是,将这四个变量按照年度排序,计算每家样本公司在各 自年度的百分位等级分位数,把每个指标变量转换成[0,1]的数值来度量。最后企业的投 资机会 Grow 由这四个[0,1]的数值加总得到,数值越大,表示企业的投资机会越好。
1.4、软预算约束的定义
8 地方财政投资及软预算约束理论研究综述 软预算约束最初的含义是:社会主义国家对亏损的企业的不断救助行为。DM(1995) 拓展了软预算约束的内涵,指出软预算约束是对前期表现亏损项目的再融资行为。科奈 尔,马斯金,罗兰(2003)则给出了更加综合性的概念,认为软预算约束是救助组织承 担部分或全部预算约束组织亏损的现象。其中,救助组织可以是政府、银行或者其他金 融机构等,预算约束组织可以是企业、银行、地方政府或者其他各类组织机构。 无论在什么经济环境下,或去解释什么经济现象,软预算约束的存在一般而言需要 两个主体:预算约束体(budget constraint organization)和支持体(suppotring organization)。 预算约束体指那些支出在以最初的禀赋和收入为限时,如果入不敷出产生赤字,那么在 没有外部干预的情况下不能继续存续的组织。诸如流动性、支付能力或债务等限制设定 了持续性财务赤字的外部边界。支持体就是在预算约束体出现赤字时给予全部或部分支 持的组织。对于国有企业,通常由政府的一个或多个部门来发挥支持体的作用。[7] 2.2.2 软预算约束产生的原因 I 从预算约束体角度分析,某组织向外部提出援助请求的原因可以分为两类:一是出 于利润动机,二是出于生存动机。这两种动机都符合"理性人"的假设。事实上,一 项众所周知旳心理学研究显示:预算约束体的领导总把自己所在的机构看的格外重要。 不仅如此,他们所处的职位不仅给他们提供了生活的物质条件,还给他们带来特权、声 望和权力。因此,多数机构的领导都会为机构的生存而顽强努力。另外,如果救助是不 可预期的,那么就不会出现软预算约束问题。一般认为,只有当预算约束体期望在其身 处困境时能得到救助,并且这种期望反过来影响其行为时,软预算约束才会真正起作用。 这一期望往往与集体经验有关。当财务问题发生时,越是频繁得到救助,预算约束体就 越指望等到救助[8] 。从预算支持体的角度分析,如果给予救助的成本小于不救助带来的成本,那么预算 支持体会给予救助。但是支持体给予救助的动机却纷繁复杂。最典型的解释有以下几种: (1)对失业的担心和出于政治安定的考虑 社会主义经济体中,常常会出现政府给予国有企业救助。一方面,政府希望企业能 提高效率,能够获利,从而增加政府收入;另一方面,政府意识到若允许持续亏损的企 业破产,将导致大批工人失业,引发群众对社会、政府的不满,易造成政治局势的紧张。 政府来回摇摆的立场会导致其出台自相矛盾的政策。经常出现先是严厉的威胁,明确不 给予援助,然后又无私的援救。 (2)动态不一致性 动态不一致性是指在多期动态环境中,因沉没成本效应导致的事前事后效率标准的 不一致。因为一旦预算约束体垮台,那么投资者(如银行)将收不回原有的投资,所以 9 北京交通大学硕士学位论文 只能继续注资。DM模型解释了为了弥补过去投资而再投资的动机。这一动机值得人们 给予特殊关注,因为它是软预算约束的内生性解释,即软预算约束的产生并不需要来自 外部经济、政治的因素,或需借助于腐败的影响。 (3) "父爱主义"的驱使 政府官员对国有企业总会有一种特别的责无旁贷的负责意识和保护意识。作为这种 解释的延伸与修正,林毅夫等认为社会主义或转型经济中国有企业预算软约束根源不在 于其所有制性质,而在于国有企业承担的政策性负担。另外,类似的"父爱主义"还可 以在大型企业组织或集团公司内部看到。 (4)声誉考虑 在森严的多层官僚统治下,领导为了自己的声誉而極救危机组织。特别是底层组织 的崩溃意味着上层管理的失败。解救处于困境的组织能帮助管理层避免对管理松懈的指 控。 (5)避免经济负的溢出效应 大企业的破产会导致其供应商也随之破产,从而引发连锁的破产反应。这些反应还 能产生大量类似的情形,导致总需求的大幅萎缩,严重的甚至会引起经济的整体衰退。 从这一角度出发得出的解救动因,有时可以归结为"大得以至于不能破产",尤其是对 身处无力支付边缘的银行和其他金融机构而言,这一动因显得特别重要。 实际上,软预算约束问题的核心在于支持体并不想就其提供的支持签订合同承诺, 其救助预算约束体的动机往往都是事后形成的。
1.5、财政投资的内涵及相关概念辨析
财政投资行为有狭义和广义之分。狭义的财政投资行为又称为政府投资,是指政府 为实现一定的产业政策和财政政策目标,利用财政预算内投资、专项建设资金、创业投 资引导资金,以及国际金融组织贷款和外国政府贷款等直接进行的投资。广义的财政投 资是指由政府直接或间接参与的,采取全额投资、资本金注入、投资补助、贴息等方式, 全部或者部分使用预算内、外各项财政投资资金和以政府财政信用担保等形式筹措的资 金,最终可形成固定资产的投资行为。本文的地方财政投资采用的就是广义的财政投资 _定义。 ‘ 与财政投资相关的概念有财政支出、公共投资,通过和这些概念的对比辨析,可以 加深我们对财政投资的理解。现就这几个概念进行辨析: 财政支出通常是指国家为实现其各种职能,由财政部门按照预算计划,将国家集中 的财政资金向有关部门和方面进行支付的活动,因此也称预算支出。按照产生效益的时 间可以将财政支出分为经常性支出和资本性支出。经常性支出是维持公共部门正常运转 或保障人们基本生活所必需的支出,主要包括人员经费、公用经费和社会保障支出。资 本性支出是用于购买或生产使用年限在一年以上的耐久品所需的支出,它们的耗费的结 果将形成供一年以上的长期使用的固定资产。资本性支出属于狭义财政投资的范畴,是 本文财政投资资金来源的一部分。 社会总投资按投资主体可以分为财政投资和非政府部门投资,其中政府部门的投资 称为公共投资,非政府部门的投资称为私人投资。通过定义对比可以看出,财政投资中 除了包含以政府为投资主体的公共投资,还包括了由政府和非政府部门共同参与的投 资,如PPP项目投资,研究范围更加宽泛。 通过对比辨析,可以发现:本文的财政投资行为不仅包括地方政府自己进行的投资, 即公共投资行为,还包括地方政府为其他投资主体进行投资提供的各种便利条件的行 为,如地方政府为辖区内企业向银行贷款提供担保或表示强力的支持等。财政投资的资 金来源除了包括财政支出中的资本性支出外,还包括预算外资金、土地出让金、地方融 资平台举债筹措的资金等。 5 北京交通大学硕士学位论文
1.6、IPO 效应的基本概念及相关理论
2.1 IPO 效应的概念2.1 IPO 效应的概念 IPO 前后业绩变化情况及影响因素是财务学从上世纪 90 年代以来研究的热点问题 之一[13]。在交易所上市的企业一般是因为公司进入快速成长期需要进行融资来提高资信 等级、改善资本结构、增强财务抵御风险的能力,使公司在竞争中处于有利的地位,所 以公司 IPO 后的经营目标应与资产规模扩张速度相匹配甚至更高。同时,上市后公司的 权益资本收益率、每股收益等财务指标反映了公司的经营业绩,并影响到公司的持续融 资能力,因而上市公司在 IPO 后有强烈动机利用会计准则对公司的经营业绩进行包装, 以达到获得投资者的认可从而保持其融资能力的目的[7],因而理论上,上市公司在 IPO 后的三至五年内,经营业绩应逐年提高。然而国内外大量的学者研究表明,上市公司 IPO 当年的经营业绩普遍低于 IPO 之前的一年,在 IPO 之后的三至五年内呈持续下降的趋 势[3][8],并普遍低于同行类似上市公司的平均水平[6],本文将这种 IPO 前后业绩变动的 现象定义为"IPO 效应"。这种 IPO 后经营业绩的理论预期与实际结果的背离的现象, 已成为研究领域中的热点问题。
1.7、创业投资机制的定义
"机制"一词的含义是指一个系统的结构(各个部分的功能及相互关系)和系统的整体工作原理。从系统工程的角度看,天津市政府对创业投资的引导和管理可以看成是一个具有特定目标的系统的活动。这些活动是由不同的组织机构按照一定的规则相互协调地进行的。因此,对于天津市创业投资机制的研究主要是应当针对上述系统的结构和工作原理进行的。创业投资促进机制的研究涉及这一系统内各个元素(组织机构)的设计、基本功能、基本活动及其相互作用关系,描述系统运行所需要的资源及其计划,描述系统的分阶段建设计划及其目标,为启动天津市创业投资机制建设提供可操作的方案。 1.2 本文的主要内容 本文研究的目标在于为天津市构建创业投资产业发展的基本框架体系提供理论基础和政策建议。主要研究内容包括: 一、天津市创业投资发展现状及其存在问题 包括产业发展状况(资金来源、自身状况、发展环境、发展的阻力);本市及国内外相关激励政策和实践效果比较;高新技术产业和企业的发展特点和趋势等。 二、我国创业投资发展现状及其存在的问题 分别从创业企业、创投机构、创业企业与创投机构的关系、中介机构、创投发展环境等方面研究我国创投发展现状及其存在的问题。在此基础上,对比天津市与全国的发展情况,找出天津市的不足,探讨改进的对策。 三、比较研究 天津市与兄弟省市相比,创投发展中的主要问题是什么,如何学习兄弟省市的做法等。 四、天津市创业投资促进机制设计 结合天津市的实际需求,研究如何整合各项资源、合理设计包括天津市创业
投资促进系统、天津市创业投资政策管理系统、国有创业投资主体运行系统、创业投资进入监管与退出系统在内的整个系统机制。 五、国有风险资本的运营模式分析 探索设计合理的国有风险资本的运营模式、激励机制、创业投资管理模式、托管模式,探索国有风险资本管理过程中的投资目的,投资决策、监管及退出等环节的原则与程序。
第二章 天津市创业投资行业现状分析 2000年以来,天津市认真贯彻《国务院办公厅转发科技部等部门关于建立创业投资机制若干意见的通知》(国办发[号)精神,自觉将发达国家和地区的成功经验与天津实际相结合,将建立创业投资机制与科技、经济体制改革相结合,将政府的宏观调控作用与社会力量的主导作用相结合,在发展创业投资方面初步形成了以民营化、市场化、国际化为主要内容的"天津模式"。两年来,全市创业投资机构由10家增至22家,增幅为120%;资本总额由9亿元,增至19亿元,增幅达111%;境外资本实现零的突破,达到7000万美元,占到资本总额的30%。] 2.1天津市创投机构发展现状 为深入分析天津市创业投资的发展现状,为制定促进天津市的创业投资的发展提供政策依据,课题组设计问卷,实地考察了天津泰达科技创业投资股份有限公司、新纪元创业投资公司、天津环球高新技术投资有限公司、天津南开戈德创业投资有限公司和环渤海创业投资管理有限公司等几家公司。这7家公司都是在全国创业投资处于低潮,一直在创业投资领域踏踏实实,稳步发展的公司,在天津市的创业投资公司中具有相当大的代表性,这些公司在其发展过程中,既有许多共性,又有各自的特色。从7家公司调查中得出的分析结果,基本上反映了天津市创投机构的现状。
1.8、创业投资的定义
创业投资,英文是Venture Capital,venture一词的含义近于"谋取个人利益的大胆行动"(daring undertaking for private gain)。关于创业投资的定义,有如下几种较为权威性的说法:
中国国家科技部等八部委《关于建立创业投资机制的若干意见 》(1999)。创业投资是指向主要属于科技型的高成长性创业企业提供股权资本,并为其提供经营管理和咨询服务,以期在被投资企业发展成熟后,通过股权转让获取中长期资本增值收益的投资行为。 全美创业投资协会。创业投资是由专业投资者投入到新兴的、迅速发展的、有巨大竞争潜力的企业中的一种股权性资本。 英国创业投资协会。协会并没有公布创业投资的正式定义,但规定其成员为"积极活跃地管理资金,用于对英国未上市公司进行长期股权投资的机构"。 欧洲投资银行。创业投资是为形成和建立专门从事某种新思想或新技术生产的小型公司而进行的股份形式承诺的投资。 世界经济合作与发展组织。有过三种不同的表述:(I)创业投资是投资于以高科技和知识为基础,生产与经营技术密集型的创新产品或服务的投资;(II)创业投资是专门购买在新思想和新技术方面独具特色的中小企业的股份,并促进这些中小企业的形成和创立的投资;(III)创业投资是一种向极具发展潜力的新建企业或中小企业提供股权资本的投资行为。 美国《企业管理百科全书》。对不能从股票市场、银行或类似银行的传统融资渠道获得资本的工商企业的投资行为。 欧洲创业投资协会。创业投资是一种由专门的投资公司向具有巨大发展潜力的成长型、扩张型或重组型的未上市企业提供资金支持并辅之以管理参与的投资行为。 全国政协九届一次会议的"一号提案"。创业投资是一种把资金投向蕴藏着失败危险的高技术及其产品的研究开发领域,旨在促进高技术成果尽快商品化,以取得高资本收益的投资行为。 国家自然科学基金会成思危教授。创业投资是指把资金投向蕴藏着较大失败危险的高新技术开发领域,以期成功后取得高资本收益的一种商业投资行为。 中国人民大学刘曼红教授。创业投资是对新兴的具有巨大增长潜力的企业(项目)的投资。创业投资投的是"高增长"、"高回报",不一定是高科技企业。 上述创业投资的定义中,有狭义和广义之分。主要区别在于对投资对象的选择上,狭义的创业投资将投资对象定位于高科技企业上,而广义的创业投资将投资对象定位于具有高成长性的创业企业。从给出上述创业投资定义的机构/个人来看,具有政府或国际组织背景的机构/个人往往特别关注对"高新技术企业"的投资,因为从他们的角度看,创业投资对于整个经济的意义不仅是促进新企业
的产生、为投资者个人获得丰厚投资收益,更重要的还在于创业投资能够使经济结构得到优化和升级,从而推动整个经济的快速发展。而学者和创业投资家们则更看中创业投资的收益本身,无论其投资对象如何。这就是为什么目前大部分学者和实践家常常把"伴随高风险的高成长性产业领域"、"股权性投资"等特征看作是创投投资的基本特征的道理。
1.9、假按揭的概念和成因
(一)假按揭的概念 "假按揭"的概念目前在学术界没有准确界定,业内一般是指"开发商串通无 真实购房意愿的购房借贷申请人或独立伪造购房借贷申请人,以虚假购房交易套取 银行个人贷款并可能代替虚拟或不真实购房借贷人归还贷款的行为。" [5] 一般来讲,"假按揭"是指开发商以虚构买房人信息的方式购买本企业的存量住 房,达到套取银行贷款的目的。程序一般如下:"开发商通过给身份证持有人一定数 额的报酬,有偿使用对方身份证,并由身份证持有人在按揭贷款合同上签字,签字 完成,银行即根据合同向开发商放款,开发商提前收回投资。开发商和身份证持有 人之间还会有一个协议,包含开发商承诺不需要身份证持有人承担任何债务以及保 密条款等内容。" [6] (二)假按揭的成因
1.10、MCV的成因及概念模型
对于MCV的形成机制,现在的解释基本趋于一致。如果着眼于对流单体活动 来探讨MCV的成因,一般认为具有高祸度值的单体的聚合作用促进了 MCV的形成, 在有的文章中将其归类为扰动润度的扰动通量(Davis and Galarneau 2009)。 但是通过润度倾向方程发现,大多数情况下,MCV主体的形成的主要原因是润度 的福合(亦称为伸展作用),而扰动祸度的扰动通量作用则相对较小或局限于低 层(Davis and Galarneau 2009)。MCV成因的理论框架主要是依据数值模拟的 结果。Raymond and Jiang (1990)最早提出了 MCV的理论框架。他们认为MCS 所造成的垂直方向上的非绝热加热异常是激发出中层中尺度气旋性环流的根本 原因。中层的润旋具有明显的正的PV异常,而在祸旋的上方则是负的PV异常。 在两个PV异常之间是暖异常区,在负的PV异常区的上方是冷异常区,在正的 PV异常区(MCV)的下方应该是冷池(图1.3),冷池则是由降水物的蒸发或融化 作用形成的。Chen and Frank (1993)利用理想数值模拟得到的MCV成因与 Raymond and Jiang (1990)的结论基本一致,并且给出MCV形成的概念模型(图 1.4)。他们认为MCV主要形成于MCS的层云区,随着层云区的形成,MCS的中上 层基本达到了饱和的状态,因为浮力震荡频率是由湿静力稳定度决定的,所以饱 和会使Rossby变形半径变小。中层到高层的云的正浮力会使层云底部形成低压 扰动,并且减小的Rossby变形半径使得准平衡的气旋性祸旋在这里形成。 Fritsch et al. (1994)利用观测进一步验证并完善了 MCV的理论模型(图 1.5),他们发现MCV成长于MCS的层云区,并且逐渐增强,其尺度和生命史都可 以超过母体MCS,MCV又可以激发出新的MCS,这些被激发出来的MCS接近MCV 的中心,可以反过来继续加强 MCV。Davis and Weisman (1994),Skamarock et al. (1994), Weisman and Davis (1998)分别用理想的数值模拟研究线状对 3 流系统中的中尺度润旋(Mesoscale Vortex)的成因。他们发现,在初始时刻, 对于南北向对称的线状对流而言,其北侧为气旋性祸旋,南侧为反气旋性祸旋, 这些祸旋的水平尺度一般在20-50km,称为线端润旋(line-end vortex),线端 润旋的成因一般归为水平润管的扭曲(图1.6)。如果不加入科氏力,对流线基 本维持对称性,对流线的南北两侧也始终维持着对称的反气旋性祸旋和气旋性祸 旋。如果加入科氏力的作用,则对流线逐渐向非对称演变,并且北侧的气旋性润 旋逐渐加强,而南侧的反气旋性祸旋逐渐减弱直至消失,最终在对流线的后方仅 维持一个更大的气旋性润旋。这时该气旋性祸旋的尺度能达到100-200km,但一 般位于对流层低层(3km以下)。以往这类增强的线端祸旋被认为是MCV的一种, 但是Davis and Galarneau (2009)纠正了这一观点,认为MCV应该是位于对 流层中层(4km-6kni)的祸旋,而增强的线端祸旋则位于3km以下,从而明确了 MCV 与 line-end vortex 的不同。 Zhang (1992)研究了一个形成于中讳度飑线内的特殊的MCV (图1.7)。该 例中,MCV的形成主要是因为尾随层云区的冷却作用以及后向入流的下沉运动产 生的祸管倾斜作用,但在MCV的初期和后期,祸度的福合也起到一定的作用。这 与以往认为的MCV主要依靠层云区的加热和上升运动的观点形成了鲜明的对比。 这也说明,MCV的成因具有多样性和复杂性。 一 ^ .. ^ ( pc?il?v& PV ... "丨 C . 二.■、.挪—-..二- __ ?" — 孤?、 . . . -v-*—" .. .. ! Iimt! rA&.:.w.itemjk 一 "" ‘" - , 图1.3 (摘自Raymond and Jiang 1990 FIG. 1)局地对流加热产生的位势祸度的异常,以及 对应的温度和风的结构。围绕低(高)空的正(负)位势祸度异常的是气旋(反气旋)性环 流。 4 IE量 1000& 1 I?i ■ IQOO 400 3(? ZOO 100 0 (b) — ^ - 600- ""^V, f \ :'‘ ,1 &00 300 2W too 0 ::\-^yrW : .000.,, '1:-. &00 300 **"?0 ^ 100 "o D?tan&8 (km) 图1.4 (摘自Chen and Frank 1993 FIG. 21)伴有引导对流线(深色阴影区)、尾随层云区 (曲线包围区)及中尺度气旋的MCS结构的概念图形。(a)初始阶段;(b)中尺度气旋生成 阶段;(C)中尺度气旋增强阶段。细实线箭头表示中尺度环流,阴影的粗箭头表示后向入流, W和C分别表示正负温度异常区,V和虚线箭头表示中层中尺度气旋。 '?卞一 -夕 ■ 三^' -二^-:::::^ ^"■ ? \.r " a-t
,|, :二二 ?见*,: ^ CiM &?t ^ 芯 b 5 图1.5 (摘自Fritsch et al. 1994 FIG. 29)中尺度暖心祸旋的结构和再生机制的概念图。 沿坐标轴的细实线箭头表示环境风的垂直分布。伴有正负号的空心箭头表示山冷池和环境垂 直风切变产生的祸度。粗的实心箭头表示由祸度扰动产生的上升运动。锋面符号表示外流边 界。虚线表示位势温度(间距为5K)。实线表示位势祸度(间距为0.2PVU)。(a)系统从左 向右以大约5_8 ms-i的速度移动,低空急流从后面赶上系统并将低空的高空气带入到 系统内,气块沿等摘面抬升,并达到自由对流高度,从而形成深对流。(b)与(a)相似, 只是环境垂直风切变不同,是系统赶上前方的高Oe空气。 (a) Upward tilting in easterly shear A
y (b) Downward tilting in westerly shear y 图1.6 (摘自Weisman and Davis 1998 FIG. 5)祸管倾斜产生垂直祸度的概念图,沿坐标轴 的实线箭头表示环境风,空心粗箭头表示垂直运动,细实线表示环境垂直风切变产生的润管, 虚线箭头表示围绕祸管的环流。(a)对于西风切变,上升运动将祸管的中间部分抬升,从而 在北侧产生气旋性旋转,在南侧产生反气旋性旋转。(b)环境风切变与(a)相反,中心的 下沉运动在北侧产生气旋性旋转,在南侧产生反气旋性旋转。 6 ////////////////////7///////////////// L H L 图1.7 (摘自Zhang 1992 FIG. 18)相对润度的分布的二维概念图。该垂直剖面与_线的引 导对流线正交。实(虚)线表示气旋(反气旋)性相对祸度,极值分别用P (N)来表示, 其中最左侧的P即冷却作用形成的MCV。空心箭头表示跑线系统的内部环流。阴影线表示表 示后向入流和前向入流的交界。H和L分别表示地面的屮高压和屮低压。
1.11、追根溯源:"犯罪"概念多义性之成因
"犯罪"无论在刑事法领域处于何等重要的基石地位,对它投予多少关注的目 光和溢美之词,都掩盖不了它首先作为人类语言中用来指代某事某物的概念实存 而存在的事实。概念的产生、变化和发展是人类语言永远都摆脱不了的宿命,没 有一种语言能够在瞬息万变、交往频繁、融合而又分裂的社会文化环境中保持不 受影响的免疫力,可以说,任何一个概念的稳定都只是相对的,而变化却是绝对 的。在那或漫长或短暂的历史嬗变过程中,概念的原初涵义也将发生不可避免的 分裂,形成一种指域范围宽广、内涵丰富、外延略显模糊的多维度、多元化词语。 概念的变迁和发展,既是语言本身流变过程的一个缩影,同时也是社会发展激变 在语言领域的最生动反映。犯罪概念在这个充满诱惑力的过程中,也无法泰然自 若地置身度外。概念组成语言,语言的交流、使用成就了智慧光芒普照、活力四 射的人类社会。所以,概念包括犯罪概念在内其实在最根本意义上只不过属于人 类的交往工具而已,但这种工具在长期的打磨、使用中,它的棱角、它的轮廓、 它的五脏六腑都在人类的目的性使用中由单一变得多元、由平面变得立体,它不 再是机械的工具而是具备多面向含义的相对独立生命。这就是概念作为语言的基 本要素的存在现实。既然犯罪概念作为庞大概念家族的一员,对其进行"多义性" 的求证就必须回归这种更为宏观、更为一般的角度进行考察。接下来,犯罪概念 多义性之成因的论证将分别在作为语言外因素的社会发展,语言内因素的语境和 概念本体之内在机理的回放中进行。 一、社会发展变迁的历史推力使然 犯罪概念在社会的交往中形成,它的涵义伴随社会的变化而变化,为此犯罪 概念多义性的造就,离不开社会发展所对其施加的推力,犯罪概念也是在这种推 力作用下,视野开始转向、目光开始投射到新鲜领域,脚步开始踏上概念多义性 的道路。 (一)社会结构流变对犯罪观的修正 从人类社会的发展脉络来看,社会结构与犯罪观之间存在紧密联系。当然, 此处所指的社会结构,不仅包含了社会中不同要素之间的组合,也包含这种组合 所依托的时代背景和主流价值观。而犯罪观,在这里也不是从今日的刑法规范学 标准进行评价分析所形成价值导向,更为准确地说,它是一种主流社会群体从维 护自然利益出发进行取舍所形成的评价行为"恶"或"不恶"的综合判断体系。 - 62 - 社会结构的每一次调整和变动,都内含着相应主流社会群体价值观的变迁,这种 变迁在促使人类发现自身智慧和潜力的同时,也调整着自己利益审度、取舍的标 准。 在原始社会的简单社会结构背景下,人类的犯罪观与基本的生存需求相呼应。 原始社会的图景在今日已经无法进行清晰的描述,只能根据现世留存的少量文献 资料配之人类特有的想象力进行抽象构建。从几乎已经达成共识的观点来看,原 始社会的主要特点在于社会生产力的极度低下和以血缘为中心的群居制。而这两 者又存在紧密联系,在以石器为主要生产工具的时代背景下,人们的生存目的简 单地只剩下"生存",面对自然界的两大敌人:恶劣的自然环境和猛如洪水的野兽, 单个或者过于小的生活团体都无法有效应对,所以为了肉身的存续和安全,团结 成为一体保护自身的存在几乎成为不二的选择。可以说,当群居制诞生时人类最 原始的伦理道德也开始萌芽,而最初的道德也只是为了有效保障群体在自然界中 的防卫力量。凡是无正当理由削减群体成员和力量的行为,都具有悖德性,都要 受到禁止和惩罚。首当其冲的当然是剥夺他人生命的杀人行为,这种直接减少氏 族成员的行为是对氏族力量的最致命打击,所以"不得杀人"的道德规范首先登 上了规制舞台。无论对氏族内还是其他氏族成员的杀害,都会受到严厉的惩罚, 至于惩罚的具体形式,则存在血亲复仇、同态复仇、缴纳赎罪金等惩罚措施的演 变。一开始,氏族内部的繁衍几乎都是依靠近亲繁殖的方式进行,但当人们逐渐 发现近亲繁殖不利于后代身体素质的改善和提高,会降低氏族的总体力量,又逐 渐形成了禁止"血亲交配"的乱伦禁忌。而对于存在图腾崇拜的氏族群体,对图 腾亵渎既是一种渎神行为,也是冲击群体成员生存意志、团结意识的行为,这都 会不同程度地影响氏族的生存力。所以,"不得渎神"的原初道德禁忌也开始出现。 这些规范的形成,在历经长时间的发展演化后,基本形成原始社会的一套"制裁 规范",这种规范既是最朴素的道德情感,同时也是最原初的"刑法",道德与刑 法的重合,塑造了那种只要是损害氏族群体生存的行为即应予禁止的"犯罪观"。 而由于这种"犯罪观"是以生存为终极目的,所以"杀人"在例外的情况下也可 能被合理化,如将濒临死亡的老人杀死食其肉,作为一种减少负累和获得食物的 途径,在某些原始部落中也被承认。但总体而言,这个时期的"犯罪"是非常简 单的,犯罪概念的含义也是单向度的。 国家的产生改变了最原始的"犯罪观","犯罪"从此获得了政治与道德的双 重含义。"分久必合、合久必分"这句话似乎不太适用人类社会结构的变迁。原始 氏族部落社会的终结,也是政治国家的开端,自那以后虽然上演了无数遍国家内 部分分合合的"历史剧",但是没有任何迹象表明社会会再度分割成、恢复到极其 - 63 - 分散、凌乱原始社会。如果说原始社会的"犯罪观"是一种极端朴素的道德观、 生存本能的反映,那么国家产生之后,犯罪的价值评价则更添加了一层权力色彩, 行为被评价为犯罪除了维护基本的道德、生存外,对国家利益、政治权威的维护 成为更为根本性、决定性的因素。对此,梅因指出:"最终导致古代社会形成一个 真正刑法学的原因是如此的简单,国家认为自身受到了侵害,伴随它的立法行动, 平民议会就直接打击罪犯。"①在这个时期,刑法开始被国家机关陆续地创设,成 为定罪量刑的主要依据。由于犯罪的认定依据替换为国家层面的法律,而法律尤 其是制定法又是形式化的规定,所以,犯罪是对国家禁止性规范的违反的观念也 开始慢慢出现。如《墨子》中"罪,犯禁也;罪不犯禁,唯害无罪"②为其例证。 而由于各个时期、各个国家的统治利益各不相同,所以,首要考虑维护其统治利 益的出发点和落脚点也不一致,据此所制订出来的刑法的犯罪圈也各有特色,有 的更为强调对君主意志的服从(如秦朝的刑法),有的更为侧重公民整体意志的尊 重(如古希腊城邦),有的更为偏爱对公民所负的国家义务的强调(如纳粹刑法、 权威主义刑法),有的更为专注于对公民权利的保护(如现代自由主义刑法),如 此等等,不一而足。在政治国家结构下的刑法,尤其是近代以前的封建时代刑法, 将行为作为犯罪处理的最终依据都是为了维护国家统治利益,这种利益思维主导 下,几乎很难出现培育罪刑法定主义的土壤,也难有平等适用法律原则的立锥之 地。这其中最明显的反映莫过于评价犯罪标准的飘忽不定,犯罪圈划定的随意伸 缩。在我国漫长的 2000 多年封建社会中,统治者出于对宗法伦理观念的强调,除 了在制定法中规定众多的"宗法伦理罪名"外,原则上也都允许在法无明文时根 据宗法伦理观念定罪,而这种从宗法伦理出发的评价重点,不是外在的行为而在 于内在的所思所想,在于对宗法伦理的最大限度的维护。由此产生了不孝罪、代 刑、亲属复仇可赦免等制度,而对于某些特殊阶层而言,则存在"八议"、"以官 抵罪"、"刑不上大夫"等宽宥制度。对此,瞿同祖先生在论述我国古代刑法与家 族主义时深刻地指出:"法律在维持家族伦常上既和伦理打成一片,以伦理为立法 的根据,所以关于亲属间相侵犯的规定是完全以服制上亲疏尊卑之序为依据的。" ③这种状况也不为古代中国所独有,几乎在很多国家的古代王朝都可以找到恰当的 例子。国家的产生使得犯罪首次获得了政治、法律的评价,使得犯罪形式上获得 相对稳定性,但是由于近代以前的刑法规范没有与道德真正划清界限,导致其将 一些既违反道德又损害基本社会利益的行为作为犯罪处理外,也有意无意地默认 或接纳了道德、宗教等精神化规范作为犯罪处理的权威标准,从而呈现出法律与 - 64 - 道德、宗教的混同与难辨。昔日单一化的犯罪概念,也逐渐获得了多元化的内涵。 宗教权威在社会中的确立,世俗政权与宗教政权的绞缠,使得评价犯罪的标 准更加复杂。原始宗教可以说在原始社会初期已经出现,并为当时处于恶劣环境 中的人们提供了精神的抚慰和希望。相对于永恒不死的灵魂生命而言,现世的所 受的肉体苦难是短暂的,它不仅是对灵魂的砺练,而且也是通往灵魂不灭的永生 世界的通行证。在困境中寻找出路,在黑暗中寻找阳光,在罪恶的牢笼中寻找救 赎,以真正认识自我的本真,认识脚下所走的路,进而在自我反省中规制自我, 获得超脱。这是宗教在社会中发挥的任何其他事物都不可能发挥的积极作用。但 当这种略显空灵梦幻的宗教情怀被社会中大多数人所承认,并且很不幸地与极容 易蜕化的权力相遇时,本来处在彼岸世界的终极导航者开始踏入世俗领域,甚至 在世俗世界中掌握着与世俗君主相同甚至更高的权威。欧洲中世纪基督教把整个 欧洲划分为世俗与宗教两大板块,两大板块间的冲突、竞争在那个年代俯拾皆是、 贯穿始终。世俗社会被如此不当地人为切割的结果,是世俗法和教会法的并行不 悖。教会法以基督教圣经为基本依据,赋予戒律以法的强制效力,"将违反教义、 宗教信仰的行为宣布为犯罪,把判教、崇信异教、另立教派、行妖术、巫术及亵 渎圣物等行为定为宗教犯罪,处以开除教籍、死刑等严厉惩罚"。①由此,犯罪不 再仅仅指代侵害国家利益、公民权利等世俗层面的犯罪,还包括渎神等精神领域 的宗教犯罪。如果这时期的渎神行为与原始图腾崇拜时期的渎神行为存在区别的 话,那便是前者的权力高度组织化、结构化,对其前者而言,之所以处罚宗教犯 罪,主要不在于对人类生存的基本维持,而在于对本教权威、利益的自私维护。 在宗教权威被过分强调,宗教权力侵入世俗政权(政教合一或者宗教与世俗权力 的对抗)的年代,犯罪既是客观造成的危害,更是主观的罪过,而这种"罪过" 又只是没有符合宗教的权威正确而已。至此,人类社会的"犯罪观"又一次加上 了注脚,犯罪概念的涵义已经宽阔得让人无所适从。 值得庆幸的是,人类社会那个疯狂的时代已经离我们远去,并且在当今高度 强调法治、人权、自由的年代,人们对"政教分离"的裨益有了更加深刻的理解 和执著的坚持,宗教终于又回复其最纯粹的面目,呈现在世人面前。但是宗教对 刑法的余热似乎尚存,这一点从直至 20 世纪才废除的英美刑法中的自杀罪可即窥 见一斑。②所以,对刑法中散发着浓郁的宗教气息的规定进行清除,逐渐进入了立 法者的讨论范围。这种宗教性规范涤除运动产生的社会背景是新兴资产阶级的发 展,以该阶级的出现为标志,欧洲社会开始了由传统封建制向自由资本主义的过 - 65 - 渡,这一过渡直至工业革命的爆发才基本完成。这期间伴随着轰轰烈烈的文艺复 兴运动和启蒙运动,在刑事法领域,以贝卡里亚、费尔巴哈、边沁等人的著作问 世为标志,意示着刑事古典学派的诞生,对封建刑法残酷性、恣意性和不平等性 的批判开始,对严格区分法与伦理的反思开始深入。在刑事古典学派的努力下, 罪刑法定、罪刑均衡、刑罚人道和责任主义、客观主义刑法观得到承认。所以, 在紧接着宗教刑法规范之后,对单纯违反道德的行为进行非罪化探讨和立法尝试 也逐渐开始,这又是一场人类"犯罪观"进行自我调整的过程。 贝卡里亚对于那种认为"罪孽的轻重程度是衡量犯罪的标尺"的观点进行了 严厉的批驳,指出:"罪孽的轻重取决于叵测的内心堕落的程度,除了借助启迪之 外,凡胎俗人是不可能了解它的,因而,怎么能以此作为惩罚犯罪的依据呢?" "什么是衡量犯罪的真正标尺,即犯罪对社会的危害。"①费尔巴哈在构建其刑法 理论体系时,为了严格区分法与伦理,也秉承其客观主义思路,将犯罪的本质理 解为对权利的侵害。②随着刑法客观主义的深化,将犯罪本质理解为法益侵害的观 点也随之产生。法益侵害说经过毕恩鲍姆、宾丁、李斯特等人的提出和完善,终 于成为犯罪本质和违法性论的通说。③虽然理论上存在规范违反说与法益侵害说的 对峙,但是强调对社会伦理规范的维持的规范违反说,并没有得到大多数学者的 接受。实质上,规范违反说主张刑法与伦理道德不可分离,但诚如平野龙一博士 所指出的那样:"刑罚作为一种重大痛苦,其自身并非理想的而是不得已的社会统 制手段,将维持国家的道义与社会伦理作为刑法的任务,不仅是对刑法的过分要 求,而且是在法的名义下强迫他人接受自己的价值观。"④其实,即使是竭力倡导 规范违反说的学者也不否认"妥当的刑法理论既要重视对合法权益的维护,又必 须肯定规范的重要性,只不过在不同历史时期侧重点有所不同。在社会平和、生 活秩序井然、规范价值被高扬的时代 公众一般倾向于认为维护合法权益更为 重要"。⑤法律与道德的严格区分,客观主义刑法观的树立,使得"论心定罪"、"渎 神罪"、"自杀罪"等以单纯伦理违反为依据的做法或罪名被祛除。可以说,在经 过这场关注权利的客观主义运动的洗礼后,刑法领域的犯罪指域基本上回归到客 观的、实在的生活领域。 但是这也是一种粗线条的概括,事情其实并没有这么简单。刑事古典学派彻 底区分法与伦理的努力,似乎还留有一条难以切断的小尾巴,这就是包括通奸、 乱伦、同性恋、卖淫嫖娼、公然猥亵、吸毒等在内的所谓无被害人犯罪。很多国 - 66 - 家刑法依然不同程度地保留这些没有实际被害人的罪名,如在美国很多州,反自 然性交罪、卖淫罪依然存在,①在我国台湾地区,公然猥亵罪、血亲性交罪依然保 留。而古典学派在经过与实证学派多年的学术论争后形成的后期古典学派,"并没 有严格区分法与伦理,而是将法与伦理同等看待"。②在法理学领域,针对法与道 德之间的关系的论证更加激烈。③虽然存在所谓"法只维持最低限度的伦理"的基 本共识,但究竟什么样的行为只是单纯的伦理违反行为,通奸、乱伦、公然猥亵 是否能归为此类,显然不同的人会存在截然不同的回答。可以说,伦理与法律两 者的规制领域在大体上是界限清晰的,对侵害人类社会的基础的伦理违反行为属 于法律的规制范围,但是确实也存在一些难以给出清晰界定的行为,对于这些行 为,是否作为犯罪处理,也许只能求助于特定时代特定人们的伦理道德观和宽容 度。而我们很快又会发现,这个衡量、取舍的标准本身也是模糊的。 由此可见,伴随着经济的发展,社会结构的分分合合,组成社会的人们的主 流价值观也随之不断变更,它主要体现为国家统治利益阶层的利益需求、国家任 务、社会主流道德、国家与宗教之间的关系等主要因素的组合、对抗、突变。在 这些复杂的过程中,"什么是犯罪"也历经了曲折的旋转、变化、反复等变幻过程, 而且这种过程在当代仍然在和风细雨地进行着。在跳跃的甚至显得有点凌乱的嬗 变中,"犯罪"的指域早已不复当年原始社会那个"危害生存"的"道德禁忌"违 反行为,而是在岁月的打磨中,增加了一层又一层不同的意义。 (二)社会进步对新型犯罪的培育 社会是人类为了获得更好的生活而逐渐创设的独立于自然界的场域,它不单 单是一种物理空间的表达,它的本质更主要体现在人与人之间的关系、规则设定 与遵守、价值的发现、冲突和解决等相对抽象化层面。人的需求伴随社会器物层 面的进步不断得到满足,进而产生更为高层次的需求。人的存在过程,可以说也 是一个不断创设需求的过程。在这种亘古不变的需求法则下,我们假定社会在这 种需求推动下、随着时间的推移在不断地进步着可能比较妥当一点,因为这样较 为契合人类朴素的自满情绪。当然,如果我们换个角度去审视"进步"或"社会 进步",或许当我们进一步看到人类现今在大自然面前那种唯我独尊的姿态和恣意 的行径,我们也许看到的是人类正在走向自我毁灭。但"字的意义,至少在一定 时间之内,必须是固定不变的,否则就没有任何论断是确定的,也没有任何论断 是真的而非假的了"。④在文字意义上过于较真也许并非明智之举,否则,当我们 - 67 - 已经对人类社会的"进步"达成共识时,突然又提出"培育新型犯罪的命题",着 实突兀地让人无所适从。社会步伐的前进、器物层面的日益精致、新生事物的催 生、社会关系的复杂多元,确实培育了一些新型犯罪。这些新犯罪的诞生,将导 致对原来相对稳定的犯罪观的冲击,造成旧观念与新犯罪之间的不协调,这也是 犯罪概念总是显得多维、多义的原因之一。 社会的发展是一个前进的过程,同时也是不断创造利益的过程。号称工业化 时代的今天区别于原始农耕社会的关键点在于当今社会利益的丰富多元和昔日时 代的利益简单化。利益的另一面即为价值,利益的存在即需要对利益的维持,而 选择何种利益维持手段,却是一个综合性的价值判断、衡量过程。这个过程交织 着代表不同利益的群体间的对抗、博弈和竞争。一旦某一利益被认定为具有关于 人类生存的重要价值,那么对这种利益的保护也将给予最有力的保护方式——刑 罚。"立法评价犯罪是一个价值推理过程,首先,立法者对社会需要、目的进行判 断并作出正确的表达,以此作为立法评价犯罪的标准;其次,把阻碍、危害社会 需要、目的的生活行为抽象化、类型化以确定犯罪的类型。"①由此可见,利益上 升为刑法所保护的法益最终得依靠立法层面的固定。社会的日新月异反映在刑事 立法层面即是新型犯罪的不断增设,在工业革命之前的时代,无论是欧洲还是亚 洲,几乎所有的犯罪都是一些自然犯、国事犯和宗教犯,在那个以自然经济、农 耕经济为支柱的年代,新生事物本来就比较有限,其中值得刑法保护的新生事物 就更是屈指可数,可以说那是一个难以产生新兴犯罪的稳定时期。但是当我们对 工业革命以来的人类社会"犯罪"实况作一番考察后,就会发现由于技术的发展 催生的犯罪的数量之庞大,实在惊人。这里兹举数例,以证明"社会培育犯罪" 论断成立的事实基础。 工业技术的提高促进交通工具的发达,形成公共交通领域,并上升为危害公 共公共安全罪。在"汽车之父"卡尔 本茨于 1886 年制造第一辆三轮汽车之前, 人类的主要交通工具为马、马车、牛车、人力车等依靠人力或畜力进行牵引的低 速工具。这些工具由于速度较低,即使发生事故撞个人仰马翻也很难对不特定多 数的生命、财产造成损害或危险,所以那时即使是人流密集、商业繁华的都会, 对于发生交通事故造成人员伤亡的仍然是按照普通的故意伤害、过失伤害等罪名 予以处理。但随着汽车等交通工具的发明和日益广泛使用,人类社会的步伐开始 显现出高速化特征,公路等交通网络不断地发达、完善,最终形成现代人类社会 主要活力承载体的公共交通领域。伴随着公共交通领域的形成,以保障交通安全 的交通规则也开始形成。同时,人们发现高速行驶中的交通工具一旦引发事故造 - 68 - 成损害,后果不仅祸及周围的人群,而且极有可能由此引发一些不确定、范围更 大的危险,并且如果使用传统的侵权法或刑法罪名进行处理,不仅责任难以确定, 而且得出的结论也未免失之妥当。所以,交通肇事罪、重大飞行事故罪等危险公 共安全罪从传统的过失犯罪脱胎而出,以更为强调对公共安全的维护。在费尔巴 哈所处的时代,由于现代公共交通领域尚未形成,所以无论是那个时代的刑法规 范还是刑法著述,犯罪都是以针对国家的犯罪、针对个人的犯罪、军事犯罪等较 为传统的犯罪。①对于催生期待可能性理论的著名"癖马案",②也都是以过失伤害 罪展开罪与非罪的论辩,没有也不可能以交通肇事等危害公共危险罪名进行定性。 社会技术的深化发展催生的知识产权犯罪和计算机犯罪的形成。当今经济雅 称为"知识经济",可见其对于知识、技术的高度依赖。知识产权从一般的财产权 独立出来,成为影响人类社会纵深发展的重要制度之一,的确是人类社会的一大 福音。但是,在人类对"为天才之火浇上利益之油"的知识产权制度达成普遍共 识并给予实在的制度保护之前,发明、创造不过是无所事事的"无聊之辈"的把 玩之事而已。即使退一步,承认发明、创造之物有着相当重要的价值,没有法律 给予充分保护,又有谁会有动力去苦苦琢磨技术的改进和新事物的探寻。而当知 识产权的积极意义得到人类普遍认同后,对知识产权的刑法保护也步入了轨道。 虽然计算机在 20 世纪即已经发明,但是基本上与普通民众绝缘。"互联网发展的 早期,网络的服务对象也是特定的",一般人不知计算机和网络为何物,在对计算 机及网络根本不成为其生活中的一物的年代来说,计算机犯罪简直就是天方夜谭。 "但是随着互联网在 20 世纪 90 年代向商业机构和普通民众的开放,网络呈现出 爆炸性的扩容态势"。③计算机犯罪及其严重的社会危害性也迅速显露水面。尤其 是当今社会,计算机网络已经不再单纯是信息传输工具,而是变成重要的生产、 生活等重要场域,恰是由于其在现实生活中的重要作用,其"虚拟性"也早已向 "现实性"过渡,成为社会中值得刑法重视、保护的领域。所以,非法侵入计算 机信息系统罪等计算机犯罪也随之在各国刑法中成功着陆。 社会观念的文明进化促使一夫多妻制的废除,重婚罪在刑法层面的设立。如 果认为社会进步仅止于器物层面的改进,社会进步所催生出来的新型犯罪都无法 与技术的发明或改进脱离关系,那绝对是对人类社会文化的极大漠视。以更高层 次的标准来审度,人类社会之所以在器物层面进步的同时被赋予"文明发展"等 溢美之词,正在于文化、观念等从野蛮逐渐上升为规范、文明所带来的人类精神 面貌、社会面貌的极大提高所致。没有体现对生命终极人文关怀的观念指引,器 - 69 - 物层面的重大进步,可能蕴含的灾难指数反而越大。庞德指出:"文明有赖于摒弃 专横的、固执的自作主张,而代之以理性。"①当然,社会观念由野蛮到文明的进 化,在一定意义上也离不开器物层面的推动,两者可以说存在一种互动关系。社 会观念的文明进化带来的犯罪观的改变,从各国刑法上考察存在很多适当的例子, 如对复仇态度的转变、对宗法伦理下长幼之间侵害的不平等入刑的做法的废除, 不胜枚举。此处主要以我国的重婚罪为例进行说明。从我国有文字记载的年代直 至封建宗法制度的彻底废除,由古代至近代的漫长时期,但凡帝王将相,皇宫后 院"佳丽三千"、"妻妾成群"的景象实在是太普遍,哪怕没有官位爵号的平民百 姓,财力充足时续二三房也实属人之常情。这不大会为伦理道德所不齿,反而是 一种地位、财力的象征,同时也是扩大家族人丁、使后代枝繁叶茂的唯一良策。 更有甚者,还有所谓宗姚继承,一人同时承担两家延续香火的使命,分别在各家 取一"正妻"。在这种伦理道德环境下,重婚一词实在是无从产生。而 20 世纪以 来,清朝的覆灭与民国的建立,标志着封建制度成为历史记忆,附随而来的是男 女平等观念的提倡及在法律层面的确定,"一夫一妻多妾制"正式退出家庭制度, 换之以重婚罪确立,保护法益为正常的婚姻家庭制度。至此,"一夫多妻"一反成 为法律上的禁忌,顶多是人们想象中的美好乌托邦罢了。 通过以上器物层面和观念层面的进步所带来的犯罪观变化,似乎可以解开前 述的疑问,即"社会进步"与"培育犯罪"之间绝非不相容的悖论。"文明并不创 造罪犯,但它也没有理由去消灭他,文明的作用只是改变了犯罪的外部形式"。②社 会的进步促使多元利益的产生,进而产生值得保护的法益;促使人们反思以往理 所当然的观念,通过法律制度的设置促使人们摆脱野蛮,这是社会发展进步的正 当逻辑。从此处也可得知,社会进步的结果是犯罪概念内涵的进一步丰富,在它 的涵义空间里又添置了多重意义的"填充物"。 (三)学科分化对"犯罪"多元属性的赋予 社会的发展进步体现在学科层面即是学科分化的日益细致、精巧。在人类知 识开始积累、发展的初期,学科分立、知识分界的观念并不明显,几乎所有在今 天看来分属于哲学、天文学、数学、逻辑学等多种学科都统帅在"哲学"这一学 科框架内。在这种大学科知识背景下,学者们如柏拉图、亚里士多德、伊壁鸠鲁 等赫赫有名的古代学者,在今日的眼光看来都是通晓多种学科的集大成者、百科 全书式的人物。诚然,在人类科学知识发展之端,人们只是试图寻找一种方法认 识这个庞大、复杂的世界,这种问题意识下的方法寻找、图式建构,所意欲契合 的只是当下的生活世界,而在当时看来,世界是绝对统一的,不可能因为存在对 - 70 - 世界不同侧面的解释而产生分割世界的结果。这种观念支配下学科的分化暂时没 有出现极其合乎由浅入深、由面到点的认识规律。这种状况反映在社会控制手段 层面,即表现为作为社会控制手段的道德、宗教、法律的混同。"甚至像希腊城邦 那样先进的文明中,人们通常使用同一个词来表达宗教礼仪、伦理习惯、调整关 系的传统方式、城邦立法,把所有这一切(法律、伦理、道德)看作一个整体。" ①但是,随着对不同问题的反复解决,人们逐渐发现了大致相同的问题的对象间存 在相对稳定性,有一些认识、解决、解释问题的方式,是为某些事物、对象所独 享的。当分别沿着这些对象及相关的认识方式做不断深入的考究时,最终它们分 别建立起有着自我研究对象和方法的学科。但学科分化并没有至此结束,可以说 直至今日的学科发展,每一门学科都在对各个子领域的不断研究中又渐渐培植着 更为细微的新兴学科的肇始和萌芽。这种精致的学科分化带来的首要影响,即每 一个学科对一个事物的研究都只是着眼于自身学科领域所作的分析、考察,这种 考察结论无疑是深刻的,但却毋庸置疑是片面的。尤其在社会科学领域表现得尤 为明显,每一个社会事物都是作为一个社会中的实存而存在,事实上它是多元的、 立体的,从每个学科出发所做的认识都只能反映其中一个面向,要全面认识社会 中的客观实存,只能通过多学科的综合考察才能获得。从这个角度来看,可以说 每一个代表实在事物的概念,它的含义都必定是多面的、多义性的,不可能只具 有一种单调的意义。 在对学科分化有了基本的认识后,不妨以此为角度对犯罪概念的多义性成因 作一番考察。大体而言,与犯罪相关的学科有伦理学、宗教学、刑法学、社会学、 犯罪学、经济学六大门类,它们分别从自己的学科视域出发对犯罪作了阐释。这 六大学科中,由于伦理学、宗教学、刑法学都是关乎价值的学问,都是从价值评 判的角度认识犯罪,所以可以划归为实质角度的认识;又由于社会学、犯罪学、 经济学都是从事实的、实证的角度对犯罪展开分析,所以可以划归为事实角度的 认识。诚然这种归类是粗略的,只是为了论述上的方便。 "摩尔认为,伦理学无外乎一门讨论什么是善、什么是恶的学问。在这种总 括性认识基础上,摩尔把全部伦理学问题分为三类:一是研究什么善的伦理学本 质问题,这就是元伦理学;二是研究哪些事物就其本身为善(即作为目的善)的 伦理学问题;三是研究如何达到善的行为(即作为手段善)的伦理学实践问题。" ②在伦理学的视野中,犯罪总是一种对人类而言"恶"的行为,它是一种对犯罪的 最宏观的价值评价。它缺少"善"的品质,违背人类基本的、共通的善的追求, 对犯罪的伦理学评价的标准是极其模糊的,它带有强烈的主观性,强调评价主体 - 71 - 间的互为主观的情感共鸣。但绝不能以此否定对其展开伦理评价的价值,事实上, 对犯罪的伦理评价在很大程度上为宗教学、刑法学的评价基准提供最基础的价值 评断参考。宗教学视域中的犯罪,更为精确地说,是宗教视野中的犯罪,它指的 是以宗教教义为基本评价基准,以本教所强调的戒律为评价依据所得出的"恶" 的行为。一般而言,大部分宗教所强调的教义都把人类社会的一般伦理道德规范 予以吸纳,所以宗教与伦理评价所得出的犯罪在一定程度上是融合的。所不同的 是,伦理毕竟是人在生灭世界中所形成的行为规范,它关乎人心,但不涉及人的 灵魂深处,也无法顾及到人与超验的"神"之间的"约"、"权利或者义务",而这 些恰恰是宗教所集中体现的超脱尘俗的部分。同时,由于各个宗教的教义之间的 区别,因此与这些特定"权利义务"相关的"犯罪"可能也更不相同。如伊斯兰 教视猪为圣物,所以禁食猪肉,违反者即为亵渎神物;印度教视牛为圣物,所以 禁食牛肉,违反者同样视为亵渎神物。由于两教之间的圣物不同,因此伊斯兰教 食用牛肉,印度教食用猪肉,两家都各自把对方的圣物往锅里煮,所以成了两教 之间宗教冲突的根源之一。至于刑法学角度的犯罪,刑法学属于规范学,强调在 罪刑法定主义语境下的犯罪的法律形式侧面,因而理论上多以犯罪的形式定义为 主,即所谓违反刑法规范应受刑罚处罚的行为或者符合构成要件的、违法的、有 责的行为。 经济学尤其是(新)古典经济学有一个"理性人"的假设,即在各种的可能 的选择中,一个决策者永远会作最符合他的目标的选择。①在经济学语境中的犯罪, 同样也是一个理性的经济人以他认为有效率的方法达到效益最大化的行为,但是 犯罪有可能被逮捕受到惩罚,这是犯罪的成本,所以理性人在犯罪之前都会对犯 罪的成本与可预期收益进行分析,只有当犯罪的效益大于犯罪的成本时,犯罪才 值得实施。值得注意的是,对犯罪进行"成本—效益"分析的目的并非仅仅对犯 罪人的犯罪原因进行经济学解构,而是在此基础上构建更有效率的刑法及刑罚制 度。如弗里德曼教授在论述最优刑罚制度时指出,"如果在某种刑罚水平上犯罪的 供给非常有弹性,以至于如果刑罚设置得低于这种量刑就会有很多犯罪,而高于 这种量刑又会只有非常少的犯罪,而且如果我们认为只有少数犯罪是有效率的(罪 犯的收益大于被害者的成本即为有效率的犯罪),那么我们就将刑罚设定在这样一 点上。"②只从成本、收益的功利角度出发界定犯罪,所得出的"犯罪"并非都是 值得谴责的,相反,对于那些所谓有效率的犯罪至少是情有可原的,对人性的利 益趋向的关注是经济学的最大特点。它所提供给刑法制度的最可贵之处,在于从 经济学的视角出发,为制定有效的刑罚制度提供理性的论证基础。对此,古典学 - 72 - 派的功利主义代表人物边沁所提出的"刑罚之苦必须超过犯罪之利"①的功利主义 原则,可以说也是采用经济学分析的一个典型范本。 社会是众多个人集合生活的群体,所以社会学可以看作是一门研究人们群体 生活的行为学科。②在社会学眼中,人可以分为生物人和社会人,社会人不仅具有 生物性,而且是处于错综复杂的群体关系中、为社会群体规范所约束限制的主体。 所以,规范行为和失范行为就成了社会学视野中的两大行为类型。据此,社会学 意义上的犯罪被认为是违反或背离了社会群体规范的行为。它从社会群体的角度 对犯罪进行的界定是一种基于事实层面上的考察,换言之,其核心含义为行为事 实上对社会规范的悖反,至于法律上有无否定评价,在所不问。犯罪学是从社会 学中独立出来专门研究犯罪现象、犯罪原因和探寻预防犯罪对策的事实性学科。 刑法学属于规范学,犯罪学属于事实学,两者分别从规范、形式和事实、实质的 角度对犯罪进行研究。犯罪学与刑法学的研究对象都是"犯罪",但两者视域中的 犯罪并非等同,也非包含与被包含的关系,犯罪学基于自身的事实科学性质和独 立的学科目的,与刑法学上的犯罪只是存在"交叉"关系而已。具体而言,犯罪 学中的犯罪,包括大部分刑法学中的犯罪,除此之外还包括待犯罪化行为和准犯 罪(无责任能力人实施的"犯罪")。③对犯罪展开犯罪学的实证研究、分析,能够 及时有效把握社会的犯罪态势,及时发现值得科处刑罚的新型社会危害行为,对 已经规定的法定犯罪进行社会危害性重估,为国家的犯罪化和非罪化提供最有说 服力的说明。这与前文犯罪概念的实质侧面的功能,可谓两相辉映。所以,犯罪 学与刑法学在一定意义上可以说是源与流的关系。 在对犯罪分别从伦理学、宗教学、刑法学、社会学、犯罪学、经济学进行考 察后,我们可以得知犯罪在不同学科领域的不同含义。犯罪既可以是一种行为(有 害的或理性的),也可以是社会事实和主观上的罪孽。倘若在知识科学尚未分化的 年代,也许犯罪简单地定义为不好的或恶的行为即可。但自从各个学科分化,各 自发展出独立的发现、分析和解决问题的范式之后,"犯罪"如一座屹立于各学科 之上的峥嵘奇峰一般,每个学科只能在自己视界范围内对其进行有限的理解和诠 释,从而赋予其学科色彩浓厚的多样属性。而各个学科对"犯罪"的理解可以说 都是片面的,既然对犯罪进行理解和诠释并非单纯为了理解,而是为了尽可能解 决当下存在于社会的问题,那么为了圆满解决这些问题,又势必要求各个学科之 间进行适度的交融和相互配合。甚至有学者提出:"法律中的理想成分,今天同宗 - 73 - 教仍有密切的关系。"①由此看来,过度的学科分化把世界分割得过细之后,还得 要进行适度的组合、回归。本来,犯罪概念在多学科的知识现实下已经具备太多 属性让人眼花缭乱,在掺入这种学科之间的吸收、融合之后,"犯罪"这个形式上 的大一统概念的涵义变得更加复杂交织。就刑法学的角度而言,由于立法者和理 论家们并没有自创另外一个词语,而只是简单地把"犯罪"这个有点大众化的词 汇中借用过来,这种没有按照自身学科属性进行精心雕琢即广泛使用于立法和司 法中的做法,立马引起了疑惑:在刑法典中充斥着的犯罪概念,并没有明确区分 地使用事实上或规范上的意义,导致了理解刑法典时的困难。长期以来,我国刑 法学界并没有严格区分刑法学意义上的"犯罪"与犯罪学意义上的"犯罪",而是 几乎将其作为混同式的概念交叉使用,这不仅模糊了两个学科之间的场域范围, 更进一步加剧了犯罪概念单义性的理念,为刑法理论的深化与完善设置了无形的 窠臼。但刑法毕竟也是为了圆满解决现实中的犯罪问题,为此我们必须坦率地承 认即使在刑法学领域,犯罪概念具备多维的、立体的涵义,在运用时不得不在多 种涵义上灵活把握。 二、语境变换丰富语言的内涵 在对犯罪概念的多义性成因进行历时性、多学科考察后,所得到的固然是指 域丰富的多元概念,但不可否认,这种对犯罪概念多义性的词源学考察的结果只 是把一个静态的、文本上的不同涵义的犯罪概念展示出来。当一个概念还停留在 文本层面没有涉足生活,对它的任何圆满、深刻的解说,都只是一种抽象逻辑思 辨的形式反映。语言必需回归生活才会显得有意义,也只有在实实在在地观照生 活过程中,语言才有可能进一步丰富自己,保持在社会生活中的生命力。"语言符 号是有限的,而现实世界的事物和事实是无限的"。②以有限的语言符号表达无限 的现实世界,唯有依靠对语言符号进行多义性、相对性理解,这种理解的基础, 不是在文本层面进行静态的剖析和创造,而是一种在现实生活不同语境中的反复 使用和逐渐认同。甚至可以说,一个绝对静态的文本对于现实生活而言是没有意 义的,相应地,一个与现实生活脱节的概念也无法衍生出多种涵义,甚至它本身 单调的涵义也会随着时间的推移而被人们所遗忘,进而最终消失在特定的语言世 界中。犯罪概念绝对不是人类生活中使用得最频繁的词语,但却是现实生活中极 其活跃的词语,正是由于它永远奔走在现实生活的道路上,所以它的涵义也永远 处于自我削减和增加、放大和缩小的变换过程中。犯罪概念的活力在于此,犯罪 - 74 - 概念多义性的语言学缘由也在于此。 首先,对犯罪概念进行纯粹的语义学解释是无法真切把握犯罪概念的涵义 的。犯罪既规定在刑法文本中,更活在现实世界里,所以意欲全面求得犯罪概念 的真谛,只有在回归现实生活中习得与感悟。恰如有学者所言,"一个没有语言语 境的词仅仅是一个代表不了任何东西的碎片而已。"①把犯罪概念仅仅作为刑法文 本中规定的一个法律词汇来认识,进而展开"什么是犯罪"或"犯罪是什么"本 体论考察,无论其所演绎出来的意义多么全面、准确,都只不过将犯罪概念从一 个词语化为多个词语的变换而已。这种纯粹字面的替换在形式上也许是自洽的、 周延的,因为理解者已经将其所能知晓的与犯罪相关的情状都尽可能容纳进去了, 但这种理解和解释的方式存在一个重大弊端,即一旦真正进入现实生活,需要使 用其来评价具体的行为、调整特定的社会关系时,它就犯难了,因为当它站在现 实面前,才发现那种圆满周延的理解原来那么虚幻、飘忽不定,曾经绞尽脑力演 绎出来的犯罪概念具体内涵根本无法满足现实生活的需求。这种纯文本的理解犯 罪概念的方法在法解释学上属于古典解释学范畴,在法学渊源上落入概念法学的 思维框架内。"概念法学把法律看作是与社会环境相脱离的现象,把作为手段的法 律当作目的,认作为金科玉律的法条为唯一的研究对象。以注释为能事,偏重形 式的理论,藉此形成所谓概念。②对理性能力的过分自信和立法万能主义的盲目崇 拜,掀起了那场轰轰烈烈的法典编篡热潮,同时在对法律的解释上合乎逻辑地采 所谓"大前提——小前提——结论"的三段论解释、推理模式。随着现代解释学 对解释真相的发现,以及立法万能的美梦的惊醒,人们发现对法律进行纯粹的文 本分析是难以回应司法实践的需求的。对任何法律条文、概念、术语的静态文本 解释都只是一种没有多大意义的演绎推理和具体化推衍,它或许能够为现实问题 的解决提供非常有限的指导,但是却没有能力承受更为精确的指导、评价使命。 其次,在现实生活中理解犯罪概念是获得犯罪概念多义性真谛的唯一途径。 任何概念的理解都无法脱离语境,具体而言,语境又可以分为文化语境和情景语 境,语境是使用语言时思维的背景依托。系统功能语言学始终把语境作为语言交 际的一个重要因素,它不仅制约着言语的表达,而且还影响着言语的理解。③可以 说,对犯罪概念的纯粹字面理解,只是从一种极度抽象到相对抽象的短暂过渡而 已,根本无助于发现概念在现实生活中的多面向意义。之所以如此,即因为演绎 - 75 - 推理仅是一种从抽象到具体的单向性演化,概念与对象间根本没有实现充分的沟 通,对象无法对概念起到任何的调整、完善作用。而当犯罪概念融入现实生活时, 这种态度的转变,决定了它的首要目标并非自身文字表述上的逻辑圆满,而是能 否妥当回应不同的生活事实,满足国民对刑法提出的正义诉求。所以它极容易在 生活中发现真实的自己,也很愿意承认自己在现实生活中的有限性,进而不断地 以现实生活为依托、以刑法正义的实现为导向进行自我修正。现实生活是个时刻 保持变动不居的多面体,投身现实生活的犯罪概念,在对可能的危害行为进行调 整和评价时,所处的也是不同的、变换的语境。语境是理解语言真实含义的重要 外部材料,可以说,如果脱离了语境,任何文字、词语、句子和篇章等都是无法 理解的,它是构筑起语言生命的基石。所以,从语言学本体论意义上把犯罪概念 放入不同语境考察,成为论证犯罪概念多义性的重要角度。语境是语用学的核心 要素之一,以语境和意义两大基本范畴构筑起的语用论,是指专门研究语言的理 解和使用的学问,它着重说明在特定情境中的特定话语,探讨如何通过语境来理 解和使用语言。除了语用学外,语言学的另外两大分支学科是句法学和语义学。 句法学,顾名思义,指的是以组成语言的符号及其符号规则为研究对象的学科。 "语义学的对象是语义,即语言形式所表达的内容"。①王政勋教授独树一帜地采 用语言学方法解释刑法,提出言内语境、言伴语境和言外语境三种考虑因素,为 刑法解释领域注入了新的活力。②但值得注意的是,王政勋教授是在语言学三大分 支学科的综合意义上对语境进行概括的,所谓言内语境主要指刑法文本、法律文 本、条文之间的关系等规范要素,言伴语境特指解释时的特殊外在情况,言外语 境指的是解释时所处的社会环境、社会文化、政治经济条件等时代性、宏观性背 景因素。如果按照传统的语义学、语用学区分,言内语境其实应该归入语义学范 畴,但是对语境进行广义理解,对于合理解释结论的求得确有好处,所以作如此 理解也未尝不可。 语言的使用都是处在特定的语境中,这已经在语用学领域获得了共识,"由 于语言使用是一种认知语境的参与过程,就表达能力而言语言本身是不完整的, 这种不完整性由以认知语境为基础的推理去补足。"③所以那种脱离语境的字、词 等语言符号的单纯使用,是无法让人理解的。刑法作为国家的重要法律部门,在 调整社会关系、保护社会利益和公民自由方面发挥着不可替代的作用。犯罪作为 刑法的基石概念,在直接调整社会生活方面虽然无法与刑法分则相比,但作为涵 盖所有犯罪的共性的范畴,也必然能够发挥着作用,只不过它的调节方式相对而 - 76 - 言显得有点隐晦、间接而已。如伯林指出:"一般性概念是一箩筐未经提炼的东西, 它们是概念和范畴,用来甄别那些共性,即许多事物的共同点,许多种人的共同 点,不同类别事物的共同点,不同时代的共同点,因为概念和范畴都是一般性的, 必定不能涵盖那些非常之物,那些特殊之人的特殊之处。"①所以,对犯罪概念的 深刻理解必须从文本回归到真实语境中,通过对比、分析、权衡而获得。否则, 犯罪概念根本就无法捕捉"跳动的生活现实"。但似乎在实际的理解中并无需走入 这种极端,因为刑法中的规定已经对事实进行了一定的类型化归纳和浓缩,其与 现实生活有着基本的对应关系,所以也并非刑法中所有的概念都需要回归现实语 境中获取其真意。对于一些已经形成基本共识的名词,如外国人、公司、机关、 野生动物等只需要根据常识进行事实认定即可,另外,对于介词、连词如"是"、 "的"、"其"等字词,由于他们是组成规定的连接要素,只需要按照一般语法进 行理解即可。为此,也并非所有刑法中的概念、词语都具备多义性,其中也存在 相当一部分的词语是仅根据条文本身、条文之间的体系关系等解释方法就可以获 得其明确含义的。所以,刑法学理上有规范的构成要件要素和记述的构成要件要 素的区分法,对于前者必须进行补充的价值判断,而后者仅需要进行知觉的、事 实的判断。②刑法中的犯罪概念有的仅通过文本解读也可以明确其意思,如刑法第 一条、第二条规定刑法的目的、任务时所使用的"犯罪",又如规定故意、过失时 所使用的"故意犯罪"、"过失犯罪"等,这些"犯罪"只需要对条文进行字面解 读即基本上可以准确把握其意思,认为它们所指的是"主客观相统一"的行为。 而对于刑法中的很多犯罪概念而言,单纯在刑法条文的语境中进行把握是难以获 知其真实意思的,必须将其放入现实语境中去,才能实现意义由模糊到清晰、抽 象到具体。这样的犯罪概念在刑法中为数不少,根据笔者的不完整归纳,主要有 以下情形。 第一,关联犯罪中的"犯罪"涵义伴随语境变换的变化。如前所述,我国刑 法为了有效打击经济犯罪、财产犯罪、毒品犯罪、间谍犯罪等严重危害社会利益 的犯罪,规定了窝藏、包庇罪,拒绝提供间谍犯罪证据罪,掩饰、隐瞒犯罪所得、 犯罪所得收益罪,包庇毒品犯罪分子罪,洗钱罪,窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃 罪等以其他犯罪存在为成立条件的犯罪。对于这些犯罪的刑法条文中的"犯罪的 人"、"犯罪所得"、"犯罪分子"等词语中的"犯罪",应该作何种具体理解,单 单从条文中得不到或明或暗的启示。对其作单纯的文本解读,也许会得出此处的 "犯罪"指的是"具备全部犯罪构成要件的行为"的事实犯罪,这样的理解保持 了犯罪概念的统一性,表面上看叙说比较圆满。而由于刑事诉讼法存在"无罪推 - 77 - 定"规定,在人民法院判决确定之前对任何人都不得确定为有罪,那么为了契合 该刑事法治精神,将"犯罪"解释为经过法院有效判决确定的"犯罪",这种理解 也是合乎规定的。这两种理解,前者从实体上理解犯罪,后者结合实体和程序理 解犯罪,都涵盖在犯罪的外延范围内。此外,对于无刑事责任能力者、确实是被 冤枉的人提供窝藏、包庇等情形,无刑事责任能力者等的行为能否评价为犯罪, 就产生了疑问。但为了契合刑法设置关联犯罪的本旨,防止人为地形成不合理的 刑法漏洞,将这些没有罪责的人的行为也认定为"犯罪"也甚合理。由此可见, 为了在现实案件中实现刑法保护机能,"犯罪"在不同案件事实情境中也会以不同 的面貌出现。 第二,有罪责与无罪责的语境变换中"犯罪"涵义的软化。无罪责的行为人 所实施的客观上侵害法益的行为,可以说是促使我们探讨犯罪概念多义性的重要 窗口,在前文的论述中已经对此作了着重说明。在此只是为了求取论证的圆满, 再一次作简要的强调。对于客观上完全一样的法益侵害行为,必须将主客观相统 一的犯罪概念进行主客观相分离的理解,把行为人的行为认定为"客观意义上的 犯罪"。与此紧密相关的,还有刑事责任能力者与无刑事责任能力者的共同"犯罪" 行为、"犯罪"所用之物、"犯罪"之日、"犯罪"分子等,其具体意义都会伴随具 体案件情形的不同而各异。 第三,民俗文化传统的差异可能使得"犯罪"涵义相对化。众所周知,我国 不仅疆域辽阔、地大物博,而且属于不折不扣的多民族人口大国。即使同一个民 族内部,也可能由于地理、语言等方面的区隔而呈现文化、习俗多样性和差异性, 对此,占全国人口 90%以上的汉族提供了一个很好的说明。而对于在民族渊源、 传统、方言甚至文字都相对自成一体的少数民族,长期的民族聚居和方言习俗的 独特性,造就了与汉族等主流文化相比差异颇大的民俗传统,而根据这些传统的 某些做法,有一些是明显与国家法相悖的。如贵州、云南的苗族、瑶族、傣族少 数民族地区根据民族风俗习惯沿袭下来的"早婚"习俗,即为鲜活的例证。在这 些少数民族地区,由于多处于地处偏远的山区,生活条件比较恶劣,经济上仍然 以农耕作业为主,劳动力对其生存、发展而言属于最重要、最有价值的资源,所 以实行早婚对其而言即是最有效率的安排。但是根据刑法第 236 条第二款的规定, 奸淫不满 14 周岁的幼女的构成强奸罪。那么,面对在这些少数民族地区按照传统 风俗与未满 14 周岁的幼女结婚并发生性行为的,是否也必须一律按强奸罪论处。 答案固然是否定的。我国刑法第 90 条赋予了民族自治地方的省级权力机关根据当 地政治、经济、文化等特点制定变通或补充规定的权力。并且我国《婚姻法》第 50 条也规定:"民族自治地方的人民代表大会有权结合当地民族婚姻家庭的具体 - 78 - 情况,制定变通规定。"虽然至今为止,尚未出现根据这些授权性规定制定相关对 刑法、婚姻法进行限制解释的规范性文件,但毋庸置疑的是我国法律对于少数民 族地区的早婚习俗是承认的、尊重的。对此,陈璇博士从少数民族地区的实际状 况出发,指出生理因素、经济因素和文化因素是早婚习俗得以产生、延续的原因, 认为符合这些条件的少数民族地区,因为早婚与未满 14 周岁的女子发生性接触 的,属于具备社会相当性的行为,并且"这不仅是为社会所普遍接受的通常现象, 而且也是由各种因素所决定的维持人们生活的必要行为"。①刑法规定奸淫幼女型 的强奸罪的出发点正在于充分保护幼女的身心健康和性的自我决定权,对于少数 民族地区因早婚而生发的与未满 14 周岁的幼女性接触行为,在形式上虽然完全符 合强奸罪的犯罪构成,但是刑法最终不但没有对其发动刑罚权,反而给予实质肯 定。由此可见,刑法并不能无视习惯法的存在,对犯罪成立与否的判断也必须顾 及民俗传统进行的价值思考与权衡。所以,体现犯罪实质属性的犯罪概念,也并 不是放诸四海而皆准地适用于当下的社会生活,在一般社会生活背景下和特殊的 生活背景尤其是少数民族地区的民俗传统语境下,"犯罪是什么"、"什么是犯罪" 的涵义也会存在区别。 第四,诉讼程序终结与否对于犯罪概念意义的影响。"犯罪"这一词不仅在 刑事实体法意义上使用,而且在诉讼法意义上也被广泛使用。但两种意义上的"犯 罪"的具体内涵截然不同,实体法的犯罪只是一种事实层面的认定,任何主体都 可以对某人的危害社会行为按照实体法的指引对其作出罪与非罪的评价,它具有 观念导引作用和为诉讼程序提供基本的论证等功能。一旦行为经过完整的诉讼程 序,法院的判决生效,被认定为有罪的行为就不仅具备犯罪的事实属性,而且还 获得了犯罪的程序属性,即其已经经过正当程序的审判。这个意义上的犯罪,具 有推翻"无罪推定"的功能,是对行为人有罪的成功证成。但是如果只是简单地 说"你的行为构成犯罪",则很难准确获知此处的"犯罪"究竟何指。对此,必须 结合诉讼程序进程、说话人、听话人、地点、时间等因素进行确定。当说话者为 刑事侦查、检察公诉机关的办案人员,地点为看守所,那么说被询问人构成"犯 罪"也只不过是一种根据已知案件事实所作的实体认定而已;至于这句话有没有 更多的言外之意,则还必须结合讯问当时的谈话内容、双方对立程度等因素才能 认识,它可能只是一种"吓唬",也可能是暗指"你要做好坐牢的心理准备"等等。 当场景替换为正在开庭的法庭时,法官说"你的行为构成犯罪",此时"犯罪"就 有可能意味着行为的最终实体认定,意味着行为人即将面临判处刑罚等结果。当 诉讼程序已经完结,法院判决已经生效之后,这里的"犯罪"就是实体与程序的 - 79 - 兼具的犯罪。当公民根据刑事诉讼法的规定对现行犯、在逃犯和通缉犯进行扭送 时,公民实施扭送也是基于认为行为人的行为具备犯罪的事实属性。司法程序代 表着国家权威,在现代法治架构下,它握有最后的事实裁决权,只有经过最终的 程序认定的事实,才能够发生法律效力和执行力。如民事法当中的离婚诉讼,在 一审判决准予离婚,但处于上诉期间,无论出于何种理由提出上诉,由于判决未 生效,夫妻关系未解除,男女双方在法律上仍然属结为一体的夫妻。所以,以诉 讼程序的终结为边界,"犯罪"是作为事实恶,还是作为法律恶,就显得很有意义。 法律恶是在事实恶的基础上,添加一层经过程度认定之后的评价意义,它蕴含着 国家的否定态度,也是刑罚权发动的依据。 第五,对于"告诉才处理"的犯罪,在权利人未提起告诉之前,行为的"犯 罪"事实属性与一般公诉罪存在区别。在上述"第四"中提出了未经最终程序认 定的"犯罪"只具有事实属性,可以说这只对大部分公诉罪适用,对于刑法中的 自诉罪,这种认为行为在判决前也具有犯罪的事实属性的见解可能要做一些变通。 我国刑法中告诉才处理的自诉罪包括:侮辱、诽谤罪(严重危害社会秩序和国家 利益的除外);暴力干涉婚姻自由罪(致使被害人死亡的除外);虐待罪(致使被 害人重伤、死亡的除外);侵占罪。在国家垄断刑罚发动权的今天,自诉罪或亲告 罪的规定无疑属于一种法治语境下的例外,但是却难以说其属于文明时代的例外, 赋予特定权利人以告诉权,并非赋予其手握刑罚之剑以实现复仇欲望的筹码,相 反它是基于更为幽微的人性观照而设置的制度。尤其在我国这个"熟人社会"更 凸显其价值,"在这样一种社会机构中,解决侵犯个人权益的纠纷的最好方式也许 不是诉讼,因为司法干预无论从哪方面看都是对熟人关系的一种损害"。"将起诉 的权利赋予被害人并允许他们采取其他适当的方式解决纠纷,在被害人要求司法 保护时方进行干预,则既可以保障被害人的合法权益,又有利于社会关系的稳定"。 ①反观我国规定的自诉罪,要么是与公民家庭关系紧密相关,要么是与公民个人名 誉或财产利益相关,这些都是与国家、社会法益等超个人法益无关涉的个人法益, 据此公民享有自决权。公民不提起刑事自诉不管出于何种原因,都是行使自决权 的人格自由体现,国家和其他公民必须予以尊重。换言之,自诉罪的被害人选择 不提起自诉,可以认为在刑法领域内作出了"事后承诺",不仅具有阻却诉讼程序 启动的功能,而且还具有祛除相关危害行为的犯罪事实属性的功能。得到被害人 承诺的行为能够阻却行为的违法性,虽然自诉罪的被害人选择不起诉无法归入被 害人承诺的范畴,但是从自诉罪的设立宗旨、目的观之,认为不起诉具有阻却对 行为实体评价的机能,至少在观念上是对自诉罪价值功能的回应。所以对于尚未 - 80 - 提出提起自诉的侮辱等行为,不是实体上的"犯罪"而只是事实上或民事上的不 法。 从这五点的归纳中,我们可以较为清晰地看到刑法中的"犯罪"在文本层面 的相对单义性和踏足现实案件情境后展现的多义性、相对性。在静态意义上理解 犯罪概念是脱离现实语境的文义阐释,停留于此种层面的文义阐释虽然可以圈定 大概语义范围,但是却无法验证范围是否合理涵盖了大致的事项。由于本文所着 重讨论的是刑法中的犯罪概念在不同语境中所呈现的意义变换、涵义扩展,所以 刚才所列举的语境都是与刑事司法密切相关的案件事实情景。其实,对于同时作 为大众化词汇的犯罪概念,对于其涵义的准确把握同样需要求诸于特定的语言环 境,具体而言,构成这些语言环境的要素包括说话人、听话人、交谈者的关系、 谈话的主题、谈话的气氛、时间、地点、是否有第三人在场以及第三人所可能发 挥的影响等。倘若忽略这些语境要素,单纯地对"罪"或"犯罪"一词进行认识, 它的意义是无法把握的。当甲对乙说:"我有罪。"这句话究竟要表达什么意思, 只能结合具体的语境确定。它可以指甲对自我的灵魂忏悔和自我救赎,因为甲是 一位基督徒,乙是一位牧师,而基督教认为人一生下来就带有人类始祖遗留下来 的"原罪";它也可以指法庭上的被告人在作最后陈述时的自我反省,言外之意是 "我错了";它还可以指长期逃匿的逃犯在与一位知己谈心时表达的自我良心上的 不安。又,当丙说:"这种行为,简直就是犯罪!"同样也必须结合特定的语境因 素考察,才能确定此处"犯罪"的真正意思。如果丙为一位严厉的父亲,某日丙 发现儿子偷偷地把食物往垃圾桶里倒,于是严厉地对其说了这句话,那么"犯罪" 所指的不过是不节俭的浪费而已;而情境如果替换为朋友在屋内闲聊,正表示对 官员生活腐化行为的愤慨时,那么"犯罪"所指的有可能是真的贪污贿赂犯罪, 也有可能仅仅是指"包二奶"等个人生活作风问题而已;再者,它还可能只是公 民对某些不道德行为表示斥责、不屑的感叹词而已。所以,"语境必须与语言的具 体运用结合起来才能呈现其状貌及特征,在对言语行为的探讨过程中才会体现语 境的作用"。① 总之,无论犯罪概念是出现于一般生活语境中,在一个非规范的、大众化的 情景中使用,还是出现于特定的刑事案件语境中的,在一个规范的、精英化的语 境中使用,它的涵义都不是自始至终不变的、唯一的,而是深受语境变换的影响, 尤其在特定的案件事实当中,它还受到所得结论公平、正义与否的牵绊。对此, 耶林已经作了深刻的揭示:"并非生活为概念而存在,然而,概念却是为了生活的 缘故而存在,而且它们必须要适合于生活所设下的诸多条件,以便能够获得运用。" - 81 - ①刑法文本中静态的犯罪概念,是相对静止的单一的,而当其由静态化的文本步入 复杂多面的现实生活,出现在一个个具体细微的案件语境中时,它将折射出多种 多样的涵义。换言之,犯罪概念的词语固然是单一的,但是现实中的语境是千变 万化、不一而足的,在语境的细微区别即能导致话语涵义变迁的语言世界里,犯 罪概念逐渐演化成能够折射、反映不同情境的多义词,也就不足为奇。 三、概念与事实的交错 考察犯罪概念在不同语境中的多元化语义,是侧重于从语用论的角度对犯罪 概念的多义性成因进行微观的解构,这种语境考察法固然是必需的,它真实地反 映了不同案件事实情况对于犯罪概念语义所产生的真实而有力的影响。但从语境 论的阐释路径观之,即可发现其侧重于从实质公平、妥当性角度出发对犯罪概念 进行相对化理解,这种言说方式所得出的结论固然是可以令人接受的,但对于为 什么不同语境能够对犯罪概念的意义产生影响,只能遗憾地说语境论没有作更为 深入的交待。犯罪概念多义性的成因除了需从语境角度予以考察外,还需要从概 念与事实之间的关系出发进行揭示,这是更为一般、更为深入的角度,也是不可 缺漏的角度。概念与事实,在表象层面上属于主观与客观的反映与被反映关系, 而这似乎并非概念与事实之间关系的真相,概念与事实之间确切地说属于一种"概 念抽象事实、事实型塑概念"的互动交错关系。这是犯罪概念多义性的在语言学 基础层面的内在机理,也是决定刑法解释的对象为事实与规范的互动关系的深层 次原因。 (一)概念抽象事实与事实型塑概念 字、词、句子、段落、篇章这些词汇并配之以语法的运用,再通过语音形式 的表达,一门可以互通交流的语言便诞生。尽管动物世界里也不乏相互间交流的 工具(方式),但是不能不说那些方式相对于人类的语言,似乎在丰富性和灵活性 方面稍逊一筹。语言的存在和使用,的确是人类之所以成其为人类的重大原因之 一。语言作为信息交流的工具,它传达的是关于这个世界的信息,当然精神的、 想象的、虚幻的世界也包括在内。传递信息流的语言的基本单位——词汇,将世 界上的事物分别进行抽象、概括和归纳,赋予其特定的词义。此处所指的词汇, 即是概念,它是语言内部的核心部分。因为如果没有概念,万事万物就无从被准 确指代,客观世界在人们的意识中就是凌乱的、模糊的,进而导致人们无法认识 世界,也无法进行信息交流,社会就将永远停留在紊乱、沉寂的混沌世界中。 - 82 - 概念的出现和语义的相对特定,为人与人之间互通有无提供了可能。从语言 学的词汇分类标准来看,概念或范畴属于名词一类,用来指代特定物,而由于人 类的概念总是从相对粗糙、概括到不断精确、具体发展,它所呈现的总体上是一 个指代对象不断细微、精致的过程。概念精致化的另一侧面即是对事物认识的不 断深入,对世界思考的不断深入,正是对世界的无限丰富性的持续发觉,概念才 会在不断的使用中被创造,而人类文字毕竟不是无限的,所以指代事物的概念也 难以无限地被组合、发现,在这个事物无限而文字有限的矛盾中,较为经济、妥 善的解决途径即是已有概念的词义从原来的单义性向多义性发展、迈进。所以, 概念的词义的获得并不是人为的、刻意的过程,而是一个自然的、渐生的过程。 石安石教授对此所作的阐述是深刻的,其认为:"一个词具有某个词义,是因为千 人万人千次万次都以那样的理解去用那个词,不是因为}