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建筑工程合同纠纷的处理方法是什么
我是建筑公司的，我很担心万一公司出现怎么办，所以想问下有什么处理方法吗？
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|解答问题：16624条
包括六个方面：
(一)的条件问题
在过程中，由于一些条件的出现会导致合同当事人解除合同，《解释》中对于解除合同的条件及其法律后果作出了进一步的规定。
1．发包人请求解除合同的条件
承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设的，应予支持：
（1）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；
（2）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；
（3）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；
（4）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。
2．承包人请求解除合同的条件
发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程的，应予支持：
（1）未按约定支付工程价款的；
（2）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；
（3）不履行合同约定的协助义务的。
上述三种情形均属于发包人违约。因此，后，发包人还要承担。
3．合同解除后的法律后果
（1）《》关于合同解除的相关法律规定
《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”
《合同法》第98条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”
（2）《解释》中关于合同解除的相关规定
根据《解释》第10条规定：
1）建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；
2）已经完成的建设工程质量不合格的，按照下列情况处理：
①修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；
②修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的。
3）因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。
（二）建设工程质量不符合约定情况下责任承担问题
导致工程质量不合格的原因很多，其中由发包人的原因，也有承包商的原因。其责任的承担应该根据具体的情况分别作出处理。
1、因承包商过错导致质量不符合约定的处理
《合同法》第281条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”
《解释》第11条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”
有的时候，承包商造成工程质量不合格的原因可能会触犯法律，例如偷工减料、擅自修改图纸等。如果其行为触犯了相关的法律，还将接受法律的制裁。
《建筑法》第74条：“建筑施工企业在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的，责令改正，处以罚款；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书；造成建筑工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
2、因发包人过错导致质量不符合约定的处理
《建设工程质量管理条例》第9条规定：“建设单位必须向有关的勘察、设计、施工、工程监理等单位提供与建设工程有关的原始资料。
原始资料必须真实、准确、齐全。”
《建设工程质量管理条例》第14条规定：“按照合同约定，由建设单位采购建筑材料、建筑构配件和设备的，建设单位应当保证建筑材料、建筑构配件和设备符合设计文件和合同要求。
建设单位不得明示或者暗示施工单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备。”
但是在实际工作中，却经常出现建设单位违法上述规定的情形。这些情形的出现，有的是源于过失，有的则是建设单位出于为自身谋取利益。
《解释》第12条规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担：
1．提供的设计有缺陷；
2．提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；
3．直接指定分包人分包专业工程。
承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”
《建设工程质量管理条例》第56条规定：“违反本条例规定，建设单位有下列行为之一的，责令改正，处20万元以上50万元以下的罚款：
1．迫使承包方以低于成本的价格竞标的；
2．任意压缩合理工期的；
3．明示或者暗示设计单位或者施工单位违反工程建设强制性标准，降低工程质量的；
4．施工图设计文件未经审查或者审查不合格，擅自施工的；
5．建设项目必须实行工程监理而未实行工程监理的；
6．未按照国家规定办理工程质量监督手续的；
7．明示或者暗示施工单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的；
8．未按照国家规定将竣工验收报告、有关认可文件或者准许使用文件报送备案的。”
3、发包人擅自使用后出现质量问题的处理
《建设工程质量管理条例》第16条规定：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。
建设工程竣工验收应当具备下列条件：
1．完成建设工程设计和合同约定的各项内容；
2．有完整的技术档案和施工管理资料；
3．有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；
4．有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；
5．有施工单位签署的工程保修书。
建设工程经验收合格的，方可交付使用。”
但是，有的时候建设单位为了能够提前投入生产，在没有经过竣工验收的前提下就擅自使用了工程。由于工程质量问题都需要经过一段时间才能显现出来，所以，这种未经竣工验收就使用工程的行为往往就导致了其后的工程质量的纠纷。
《解释》第23条也对于工程质量产生的争议如何进行鉴定做出了原则性规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”
《解释》第13条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”
上述规定体现了对于建设单位的擅自使用工程行为的惩罚，认定了建设单位使用工程即是对工程质量的认可。但是，上述规定却并没有全部免除承包商的责任，要求承包商对于地基基础工程和主体结构的质量承担相应的责任。这是基于《建设工程质量管理条例》对于地基基础工程和主体结构工程的最低保修期限的规定。《建设工程质量管理条例》第40条规定了对于基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限。这就等于是终身保修，因此并不因建设单位是否提前使用工程而免除保修的责任。
发包人未经验收而提前使用工程不仅在工程质量上要承担更大的责任，同时还将由于这样的行为而接受法律的制裁。
《建设工程质量管理条例》第58条规定：“违反本条例规定，建设单位有下列行为之一的，责令改正，处价款2%以上4%以下的罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任：
1．未组织竣工验收，擅自交付使用的；
2．验收不合格，擅自交付使用的；
3．对不合格的建设工程按照合格工程验收的。”
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建设工程合同常见纠纷及解决方法
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&&&&我团队近日推出与中国平安财产保险股份有限公司独家合作的诉讼保全责任保险，费率低、速度快、过程有保障，详情可联系刘艳律师： &&&&郑书宏律师系四川君合律师事务所副主任律师、创始核心合伙人、四川省优秀律师、法学客座教授。现任成都市锦江区人大代表、成都市锦江区人大常委会内务司法委员会委员、成都市锦江区人大常委会法制工作委员会委员、成都仲裁委员会仲裁员、中国国际贸易促进委员会/中国国际商会四川调解中心调解员。郑书宏律师还担任了成都市房管局总法律顾问、成都市律师协会理事、四川省房地产业协会常务理事、四川省保护消费者权益委员会消费咨询专家、四川省律师协会保险事务专业委员会委员、四川省律师协会维权委员会委员、成都市律师协会年度考核委员会副主任、成都市律师协会公司法专业委员会副主任、成都市律协实习考核委员会副主任、四川省商务青年企业家联合会理事会法律顾问。被评选为世界著名评级机构钱伯斯杂志推荐2015亚太地区顶尖律师，四川省高院2014年六起商事审判典型案例中，唯一公司法专业案例两案经办人，入选2013年中国互联网新闻中心时代先锋人物，受聘成都理工大学法学客座教授，参与修改《机动车保险条例》，参与最高人民法院起草的《保险法》司法解释，参与国家法律出版社的《保险实务案例丛书》编写，主编《机动车交通事故和保险理赔案例精选》一书，先后多次入选中国民主法治出版社《中国优秀律师实务》、人民法院出版社《中国律师年鉴》、法律出版社《2008中国涉外律师》等优秀律师名录。同时，郑书宏律师还特别热心公益，多次参与抗震救灾，其事迹被荷兰银行中国有限公司刊登于《抗震救灾纪念册》，2011年，集结社会贤达人士发起成立“众善缘”爱心基金会并任会长，每年都会支助不少贫困儿童。以郑书宏律师名义在成都理工大学设立奖学金，以奖励品学兼优的法学院的学生。
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建设工程施工合同纠纷解决策略与诉讼技巧
建设工程施工合同纠纷解决策略与诉讼技巧四川君合律师事务所郑书宏主任律师团&马顺&&&&&&&&&&&&&&&&&&文/孙扬峰&　在房地产开发实务中，开发商（发包人）与承建商（承包人）永远是合作伙伴，但他们在合作的过程中始终存在难以调和的矛盾和纠纷，法律诉讼往往是他们穷尽其他的纠纷解决途径之后，不得已而采取的最后的权利保障手段。尽管法律诉讼并不是各方当事人乐意采取和接受的纠纷解决方式，但在尖锐的矛盾和重大经济利益面前，法律诉讼又是他们不得不共同面对的课题。建设工程施工合同纠纷的特点：涉案标的较大、争议大、专业性强、合同履行周期长、涉案事实多而杂、证据量大等等。正因如此，当事人在建设工程施工合同纠纷诉讼中，一般都会聘请律师代理。因此，律师代理这类案件可谓责任重大，而代理律师如何制定诉讼策略、如何使用诉讼技巧将决定委托人预期目标能否实现。笔者根据代理大量该类案件的经验，就该类案件的诉讼策略与技巧谈几点心得。一、根据当事人之间的核心争议，本着为解决委托方关注的核心问题，为实现委托方利益最大化原则制定纠纷解决策略建设工程施工合同纠纷可能发生在工程竣工验收前，也可能发生在工程竣工验收后但移交建筑工程之前，还可能发生在工程竣工验收且移交建筑工程之后。在不同的阶段，发包方和承包方所各自追求的目标、各自的优势地位可能发生微妙的变化，但这些变化足以影响纠纷解决策略的变化和调整。作为发包方，比如房地产开发商，在工程竣工验收前，最担心的问题就是工程项目进度滞后，这样将直接导致项目开发周期变长，资金回收滞后，开发成本增加，还可能贻误商机。更为严重的，还可能因工程进度延误造成整个房地产项目逾期交房，将面临向购房户支付巨额的违约金。因此，开发商在工程竣工验收且移交建筑工程之前，应采取抓大放小的原则，尽量避免因非原则性的纠纷导致矛盾激化，以确保工程进度如期进行，解决关键问题，实现利益最大化。举个实例：某一顾问单位开发房地产项目，承包方因人工费一再调整而要求开发商增补人工费，协商不成后承包方停工，工程已近尾声且交房期限将至，我们经过慎重考虑和分析：该项目正常竣工验收、交房，开发商可能实现上亿元的利润；尽管人工费是否应予以增补尚存在一定争议，但如果采取诉诸法律的方式公正解决该争议必将耗费大量的时间，必然延误竣工验收和按期交房，可能给开发商造成难以估量的损失，这种解决方式显然不符合我们委托人的利益。于是我们建议委托方作出让步，对方也采取见好就收的策略，双方最终友好协商解决了该纠纷，实现了双赢的结果。施工合同中通常会约定，承包人无正当理由停工或节点工程滞后至一定程度时，发包人有权追究对方的违约责任且有权解除合同。但如果出现该情况时，发包人根据合同约定行使合同解除权是否符合发包人的利益呢？正如上述案例，这显然需要认真作总体考量。这种情形下发包方一旦通过诉讼解除合同，工程必然长时间停止，因为该类诉讼可能涉及已完工程质量鉴定、工程量的确定及工程造价鉴定等，该类诉讼周期短则一年左右，长则可能拖延至一年或二年以上甚至更长，漫长的诉讼程序结束后，还可能涉及强制执行问题，强制对方撤场、强制对方移交阶段性工程（包括隐蔽工程）资料必然耗费更长的时间。可见，不到万不得已，发包人即使拥有“合同解除权”之尚方宝剑，亦不可随意使用。当然，法律诉讼对于承包人亦有同样的法律风险，如发包人被迫行使合同解除权之后，承包方不但丧失了该项目的预期利润，还可能遭受发包方的巨额索赔。因此，任何一方提起解除合同之诉，最可能出现两败俱伤的后果。作为律师，应本着为委托人解决问题和实现委托人利益最大化原则替委托人出谋划策，而不是鼓励或煽动委托人采取解除合同这种极端的诉讼策略。当然，诉讼作为一种解决问题的策略或方式，即使在合同履行过程中亦非完全不可用。比如，在出现停工且节点工期滞后的情况下，双方协商未果时，发包方可以诉讼请求承包方支付节点工程的工期延误违约金，同时诉请合同继续履行，这种温和的诉讼策略，既可以给对方施加压力，又不至于终止合作关系，完全有可能在法院的主持下协商解决纠纷。二、做好证据收集和证据保全工作“证据是诉讼之王”，几乎在所有的诉讼中，证据都是赢得诉讼的根本。如果必须采取诉讼的方式解决纠纷时，我们必须充分重视诉讼技巧，而所谓的诉讼技巧，更多可能反映在取证和举证的工作上。不打无准备之仗，任何一方发动诉讼前，均应认真做好证据的收集和证据的保全工作，不同的诉讼策略，对证据的收集和保全要求也不相同。如发包人诉讼解除合同，则发包人除举证证明已经出现发包人可以解除合同的情形，还必须举出承包人已完工程的数量（包括形象进度）和质量方面的证据。发包人可以自行委托公证机关，对现场进行摄影、摄像，确定工程形象进度，并聘请专业机构对已完工程确定工程量并出具工程造价鉴定报告，发包人亦可在诉讼中申请法院对工程现场进行证据保全并对已完工程的质量和造价进行司法鉴定。发包人万不可为了赶工，在未采取任何证据保全措施的情况下，采取极端措施强行将承包人赶出施工场地后直接由其他施工单位继续施工，这样，法院极有可能据此作出对承包人有利的推定，发包人可能为此多支付工程价款。反之亦然，承包方在诉讼解除合同的情形下亦有进行证据收集和证据保全的义务和必要，否则，其可能面临已完工程的质量和数量因缺乏证据无法得到认可的风险，不但可能无法获得相应的工程款，还可能因违约程度增加而面临更多的索赔。因此，做好证据收集和证据保全工作在这类案件中至关重要。&&三、司法鉴定过程中，当事人须保持与鉴定单位和裁判机构的适当沟通，以确保鉴定报告的准确性。&&这类案件往往涉及工程造价结算，必然引入司法鉴定，尽管司法鉴定工作似乎仅仅是鉴定单位独立、中立、专业性的工作，无需其他当事人的干涉或参与，但为了确保鉴定报告不偏离双方的合同约定，确保鉴定报告的准确性，当事人或其代理人必须保持与鉴定单位和裁判机构的适当沟通，否则，鉴定机构出具的鉴定结果可能完全偏离合同的约定，最终损害当事人的利益。为避免出现这种情况，当事人在司法鉴定过程中应注意以下几点：1、要求法院根据合同约定向鉴定机构明确鉴定范围。最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”因此，对固定价结算工程的造价进行鉴定时，法院应向鉴定机构明确鉴定范围仅限于设计变更部分和发包人另行增加的工程导致的工程价款变化结算，而不能对整个工程造价进行鉴定，否则，该鉴定报告可能导致法院错判。2、要求法院根据合同约定或相关规定向鉴定机构明确计价原则，避免鉴定机构越厨代庖，以鉴代判。前述司法解释第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”根据该规定，当事人约定的计价原则优先，如双方当事人就此发生纠纷，法院理应向鉴定机构明确计价原则并要求据此原则审核造价。双方合同约定不明确时，应要求鉴定机构参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。只有这样，才能避免出现以鉴定代替审判的情形。3、确保鉴定材料的准确性。当事人应要求法院提交给鉴定机构的鉴定材料是与鉴定有关的、经双方质证后法院认定可以作为鉴定依据的材料，否则鉴定结果必然错误。对于经法庭质证且法庭评议认为不能采信的证据材料不能作为鉴定材料，法庭不得将该等材料移交鉴定机构（比如涉及工期鉴定时，不符合合同约定的工期顺延材料就不得作为鉴定材料，也不得移交鉴定机构）。鉴定工作是一项复杂而细致的工作，当事人在鉴定过程中必须与鉴定机构保持适当的沟通，目的并不是干涉鉴定工作，而是通过沟通了解鉴定机构的鉴定思路，确保鉴定机构不违背正确的鉴定原则，还可以适时提供与鉴定有关的信息或补充材料（补充材料仍应经过法庭的质证、认定），以免鉴定机构出现技术性错误而导致鉴定报告误，以确保鉴定结论的准确性。建设工程施工合同纠纷中涉及的纠纷解决策略和诉讼技巧远不止上述，限于本文篇幅，其他问题留待后续探讨，愿此文能起到抛砖引玉之效。&&&&
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建设工程施工合同纠纷处理实务
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em y0chiy0191
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@a建设工程施工合同纠纷处理实务@Ajian she gong cheng shi gong he tong jiu fen chu li shi wu@f主编曲修山, 何红锋
@a北京@c知识产权出版社@d2004
@a364页@d23cm
@a建设工程与房地产业法律实务丛书@Ajian she gong cheng yu fang di chan ye fa lu^ shi wu cong shu
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@12001 @a建设工程与房地产业法律实务丛书
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@a曲修山@Aqu xiu shan @4主编
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&&&&建设工程施工合同纠纷处理实务/主编曲修山, 何红锋.-北京：知识产权出版社，2004
&&&&364页；23cm.-(建设工程与房地产业法律实务丛书)
&&&&ISBN 7-：CNY45.00
正题名：建设工程施工合同纠纷处理实务
索取号：D923.6/73
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文典阁低流通率图书借阅室――D2
文典阁中文社会科学图书借阅室
安徽大学图书馆
& 版权所有建设工程承包合同遇到问题的解决方法
文章摘要：对建设工程专业律师的思考 作为一个建设工程专业律师,怎么样才能成为建设工程专业律师,律师的专业度体现在哪,服务的对象有100个,至少有80个跟建设工程有关的,比如说承包商或者发包商,主要的客户群体以及服务产品,主要是跟建设工程有关,……
引言:对建设工程专业律师的思考 作为一个建设工程专业律师,怎么样才能成为建设工程专业律师,律师的专业度体现在哪,服务的对象有100个,至少有80个跟建设工程有关的,比如说承包商或者发包商,主要的客户群体以及服务产品,主要是跟建设工程有关,这样才能成为建设工程专业律师. 建设工程专业律师,服务对象和服务品种面非常广,与时俱进,服务的产品也在不断扩大,比如说,传统的服务对象就是各种承包商,包括施工总承包,专业的分包人以及劳务分包人,也包括发包商,比如说大批房地产开发公司和承包商之间为了控制生产成本,为了控制建筑业的造价,需要专业律师来参与服务.除了传统的服务产品、建设工程施工合同这个合同产品以外,还需要项目融资,bot等,特别是近几年,大型基础设施的建设（桥梁、污水处理厂）都需要用bot的方式来融资.这也是我们作为建设工程专业律师的一个服务产品.城市大力发展轨道交通、地铁都是我们作为建设工程专业律师可以去发展开拓业的务领域. 这是我对建设工程专业律师的思考. 我们今天主要谈建设工程施工合同纠纷过程中发包商和承包商如何围绕建设工程施工合同来维护各自的合法权益. 绪言 建设工程施工合同首先要抓住三个核心问题:工程质量、工期、工程价款.质量、工期、价款这三大核心问题,如果我们牢牢抓住了,无论是发包商还是承包商的合法权益以及双方的权利义务关系都会平衡,并且好办. 1.工程质量 为什么说工程质量是一个核心问题了？我们认为工程质量是建筑工程的生命,《建筑法》以及行政法规、建设工程质量管理条例等等,包括建设部的一批部门规章,都把质量作为立法的出发点和主要目的.工程质量主题要比合同是否有效还要重要,为什么这样说呢？如果工程质量合格,即使施工合同无效,但承包人仍然可以向发包人要求计算、要求主张工程款.相反,即使合同有效,但是如果工程质量不合格,承包人也无权取得工程款,因此工程质量是否合格,比合同是否有效高一个层次. 工程质量是承包商、承包人主张工程价款的前提,所以说,不管是诉讼、仲裁还是在诉讼仲裁前向发包人主张计算工程款,作为发包人的律师,要把关,承包人所完成的工程有没有经过最终的竣工验收,竣工验收以后,工程质量是否合格,只有过了这一关,才能进入工程价款的结算程序. 2.工期 工期在建设工程施工合同当中是一个重要的必备的条款,每份建设工程施工合同都会有明确工期,这工期对发包人来讲,有重要的法律意义,如果工期延长,工程不能如期完成,发包人特别是发包人当中的房地产开发商,不能按时进行商品房的预售、现售,不能按时把商品房交给商品房的买房人,从而导致一连串的商品房买卖合同纠纷.因此,这对发包人来说有经济效益和重大的法律意义.对承包人来说,一个合理的工期,也直接影响了承包人经济效益,因为一个工程只有在合理的工期内,经济效益才是最佳,如果是赶工期、故意缩短工期或者应发包人的要求,强行赶工期,那么施工人就会加大自己的生产成本,因为赶工也是需要成本的,如果工期无限制延长,承包人每天就会支出额外的经济费用,如果因为承包商的原因导致工期延长,还会被发包人追究工期的违约责任.因此,作为承包商的律师,要时刻提醒承包商重视工期问题,工期现在往往变成了发包人对付承包商企图少付、拖延支付工程款的惯用手段. 前几年,最高人民法院二审审理过一个案子,发包人与承包人之间为一栋建筑工程施工合同发生纠纷,一审在高级法院,二审在最高人民法院,承包商就是因为工期延误而且没有证据来证明工期延误的原因是发包人的原因,从而导致承包商败诉,工程价款总的只有6000多万,二审法院判决,承包商承担的违约责任达到3000多万,从而导致承包人陷入了经济困境. 去年我代理过案子,现在还没有结束,一个很小的装修工程纠纷,经过鉴定,工程价款在560万左右,当时,合同约定的工期是100天,但由于承包人资金问题以及发包人给出资金的不足,100天当中没有完工,发包人就把承包人赶出施工现场,并且主动向法院提起诉讼,要求承包商承担违约责任,赔偿他的损失,赔偿损失的标准就按照装修的工程（写字楼）日租金标准,赔偿9个月,当然这个标准太高了,为什么？按照我们的理解,即使因为承包商的原因,施工进度不够,100天没有完成,但完成了整个工程的85%,按照这个顺序继续向前,最终延误20天,就会完工,发包人把承包商赶出施工现场,然后慢慢起诉,又不采取措施,减少自己的损失,却索赔9个月的资金,显然在扩大自己的损失. 从这些案例可以看出,在工期的问题上,承包商是弱势一方,只要工期延误了,举证责任首先在承包商,要举证证明工期虽然延误,但不是承包商的过错,是由于发包人的原因引起的,是由于不可抗力引起的,是由于发包人自己分包的第三方施工延缓引起的等原因.只要能证明不是承包人自己的过错,这样才能免除自己的违约责任. 工期已经成为发包人对付承包商的惯用手段. 3.价款 这是三个核心问题中的重要问题,作为发包人来说,只有支付了合同价款,而且按照合同约定支付了合理的价款,才能从承包人手中取得劳动成果.近三年,工程领域的拖欠还是很严重,最主要的原因除了发包人与承包人新的问题以外,还是一个基本制度问题,怎样控制、保证每个工程在竣工以后,工程价款能够得到及时的结算以及支付,这还没有一套完整的法律制度. 虽然有建设工程价款优先受偿权制度,但这样的制度在实际的操作运行过程中遇到一系列的困难,承包商运用这个法律武器的机会比较少. 一、作为建设工程专业律师的发展前景 建设工程专业律师非常有前途,也有大作为的空间.虽然建设工程律师服务的产品有它的传统性,但我觉得它的市场空间非常大.市场空间非常大的原因,最起码下列几个因素: 第一,市场主体业务发展的全球性、全国性.无论是发包人还是承包商,他们现在的经营活动都遍及全国甚至向海外扩张.比如说开发商,他涉及到建设工程专业领域的问题,也是经常的.大开发商在全国主要城市有自己的项目公司,随着调控,向二三线城市发展.据我所知,承包商的工程项目也遍及全国,不仅仅只限于北京一个城市. 第二,建设工程律师业务内容具有综合性、专业性.比如说,如果说建设工程施工合同是我们合同法下的有名合同,但这个合同的复杂性远远超过一般的买卖合同,因为它的履行时间比较长,一个建设工程施工合同的履行,少则几个月,长的都是两三年,履行时间比较长,而且合同双方交接、履行的机会、频率比较多,比如说建设工程施工合同过程中,发包人先付进场的预付款,承包商才进场,准备开工,按照节点来支付进度款按照合同约定,承包商把工程施工到验收合格,那就要给承包商支付多少进度款,有一个相互交接、先后履行的问题,那么就会容易产生纠纷. 建设工程施工合同法律服务业务,有它的专业性,除了律师通常要掌握的大的法律之外,对工程专业知识、比如说对工程的管理、工程造价专业知识必须要做一些了解. 第三,中国城市化的发展步伐.我国现在还是一个农业国,加上大量的公民需要住宅,需要改善条件,虽然处于调控状态下,我们的建筑市场的规模仍然很大. 第四,城市基础设施的大力发展.比如说高铁、城市轻轨等,这一块是我们过去建设工程专业律师服务产品之外所延伸的、扩展的.据英国一个机构预测,中国的建设规模,到2018年会达到2.44亿美金,占到全球每年建设总量的19.1%,到2018年,我们的建设规模就可以超过美国.在这蓬勃发展的过程中,随着建设规模的扩大,律师服务的机会非常多,就像上海首届东方十大律师评选,十个律师当中,就有三位主要从事建筑房地产方面的律师.因此我个人认为,作为建设房地产专业律师,这个行业再发展15年和30年没问题. 二、建设工程专业律师应当遵守的法律法规 我想从个案开始来谈谈作为一个建设工程专业律师应当具备或者积累哪些法律法规. 今年上半年我参与过一个案件代理,发包人作为一个开发商,把工程发包给一个大型的承包商,双方签订了建设工程施工合同,当时,合同约定的造价1.5亿（暂定价）,当然,合同约定了最终结算按照现场施工情况、当地的定额让利3%的情况下进行计算. 合同签订以后,承包人就进场施工了,双方产生矛盾的起点是:合同约定对承包商来说,开工的日期是从底板开始计算,要搞这个大楼,必须先按照施工方案要挖坑,这个挖土的任务是由发包人分包给第三方（丙方）,挖土还没有挖好的情况下,承包商从今年的5月1日进场开始做底板的施工,施工了一个月,开发商为了追求自己的开发住宅能够尽快地加快施工进度,到现场看了以后就认为施工力量不足,人员不足,现场只有150人,认为要增加到300人,就通知承包商两天内增加到300人,否则,视为施工人员不足,按照合同xx条款约定,要承担违约责任,这个合同条款有很多是不平等的条款.但整个施工界面没有完全交给承包商,他是随着丙方挖土的进度进行施工.所以,承包商认为现场150人已足够,如果一下子搞300人来,把所有的连续搞好,就不能连续施工,要停下来等挖土的人.承包商考虑的是连续性的施工问题,因为只有连续施工,成本才是最经济的.但发包商不同意,这样的情况下,开发商就说对方违约,承担违约金400万.承包商肯定不同意,三天没有谈好.使承包商承担违约金1000万.为什么？因为合同约定,只要发包商认为施工进度和现场施工人员没有达到应有的,就按照工程价款的30%承担违约金,这样,双方就产生了隔阂. 这种情况下,承包人也非常重视,就邀请我参与这个项目.我敏感意识到一些问题:第一,这个工程不能继续再搞了,因为合同有明显的显示不公平的条款,存在大量的霸王条款,但是这个合同已经到当地的建委备案了,而且双方在履行,如果这个合同继续履行下去,承包商面临的风险很大,动不动就会索赔,而发包人违约的地方,承包商就没有办法.那能不能退出这个合同？怎么退呢？通过介绍了解,我们意识到:第一,从工期上来说,我们不违约,这也涉及到工期从什么时间开始起算,是从挖土时算起,还是从底板开始起算.另外一个问题,通过合同以及自己对法律的掌握,作为建设工程施工合同,发包人要提供施工许可证,工程要开工,必须得到当地政府建设行政主管部门批准,要有合法的建设工程施工许可证.当然办这个施工许可证有一系列的条件,我们通过这个介绍发现,发包人到现在为止,没有把施工证复印件给承包商备案.第二,我们通过调查,发现承包商手上的图纸,没有相关的印章.这两点就成为发包人违约的地方,就为我们能退出这个合同寻找到出路.最终,我们成功退出合同. 这个案子前前后后花了20天,非常紧张,效率非常高.通过这个案子,我感觉到:一个建设工程专业律师,除了我们正常律师应知的法律知识以外,最起码对建设工程的基本流程也要清楚,一个建设工程,从立项开始到规划到土地用地手续的获得,到现在建设主管部门施工许可证颁发,到相关施工图的审核,这些流程都应该做一个了解.否则,可能就不知道在合同履行中,哪一方先违约了.像《建筑法》《规划法》《土地管理法》量不大,量比较大是部门规章,这些部门规章,作为专业律师也要去学习. 建设工程有一批施工规范,比如说现场管理、质量怎么验收以及竣工验收以后,需要哪些工程资料,一批施工规范需要查.尤其重要的是工程造价知识的接触.因为在建设工程施工合同纠纷当中,工程造价的争议是最主要的争议.刚刚我讲拖欠非常严重,是因为双方对工程造价不能形成一致的结算意见而产生纠纷.作为专业律师,对造价知识要掌握. & 三、发包人故意拖延不进行竣工结算,承包人如何处理 工程款拖欠现象越来越多,建设工程施工合同,为工程款的纠纷频频出现,为什么会产生严重的拖欠工程款现象,主要的难度在哪？就是工程款的计算难.发包人与承包人不能在预定的时间内对特定的工程造价形成一致的意见,有不同的计算方法、计算结论,就会产生计算问题,如果不能形成一致的结算意见,发包人认为不拖欠,承包人认为还拖欠工程款.即使纠纷申请工程所在地的建设主管部门进行行政调解,也不能从根本上解决问题,行政主管部门最多同情承包商,要求发包人先预付一部分工程款来解决工人的工资问题,但不能从根本上把纠纷解决好,因此计算就成为解决纠纷的重要节点. 发包人往往故意不进行结算,工程经过竣工验收合格以后,发包人往往先催促承包人先交付工程,发包人一旦接收了实际的工程以后,就会采取各种方法拖延结算,比如说,以承包人提交的竣工结算书,向他提交了,发包人不签收,不签收就为了将来万一承包人向发包人打官司,以未签收结算书为借口.有的虽然签收了,但主要人员不签收,派一个普通的员工签收,一旦产生纠纷,发包人就要承包人举证证明签收的张xx能代表发包人吗？这种情况很普遍.有的发包人佯装在接收承包人的结算书以后,派人和承包商进行对账,对工程量,但对的过程拉得很漫长,而且在对的过程中,不做阶段性的确认.整个对下来,时间很漫长,也不签字.总之手段各种各样,目的是想拖延. 发包人与承包人在合同履行过程中,为什么承包人被动？发包人处于优势地位？我认为,承包商被动的原因主要是他们安排的几个步骤的顺序是先进行竣工验收,第二步进行交付工程,在交付工程以后,进行竣工结算再付款,按照这4个步骤的安排.作为发包人,他在交付工程以后,第三步竣工计算对他来说已经没有任何的动力,计算得早付款早,而计算得迟,对他越有好处,因为这时他已经接收并占有了承包人的劳动成果（建设工程）.因此,承包人在这4个步骤的节点上没有安排好. 如果律师是作为发包人的律师,对这4个节点的安排就要采取这样的先后顺序安排合同条款,这样对于发包人来说有什么好处？就是发包人投入了巨额的资金,将大楼建起,不会因为和承包人的一点点计算纠纷,导致整个大楼不能投入使用,这对发包人是有好处的.但如果作为承包人的律师,合同条文如果这样安排,承包人的合法权益就得不到合法的保护. 假如以已经建设工程施工合同示范文本为依据,假如发包人承包人签订的合同采用的是建设主管部门推荐的示范文本,承包商维权的局面就有可能发生变化,为什么？在示范文本第32条竣工验收条款和第33条竣工计算条款里规定了,工程竣工验收先进行,验收合格以后,双方进行竣工结算,竣工结算之后,才进行第三步给付计算价款,第四步交付工程,按照这4个步骤的顺序来安排合同条款,承包人就可以按照合同的条款作为自己维权的理由,在工程竣工验收以后,首先要主张进行竣工结算,这时候发包人如果拖延一天计算,就不能很快顺利地得到已经完工的工程,这种情况下,发包人有结算的内在动力.作为承包人的律师,如果按照这个示范合同文本去订立,就可以坚持,发包人不结算,不给付工程价款,承包人就有理由拒交工程. 我做了一些分析,很多承包商由于维权意识不高,加上没有请专业律师到场为他们服务,因此,他们不知道用合同条款里已经存在对他很有利的条款去维权. 《暂行办法》规定:工程竣工后,发包人承包人双方应当及时办理工程竣工结算,否则,工程不得交付,必须到有关部门办权属登记.凭借着部门规章,能不能坚持不结算不交付工程？答案是否定的,如果合同没有约定,我们不能坚持这个条款,因为部门规章效率等级太低. 有的律师就问,法律上有没有规定究竟是先交工程还是先支付工程价款？支付工程价款,交付工程这两个节点在法律上有没有统一规定谁先谁后？《合同法》279条规定,“发包人应当按照预定支付价款并及时签收工程”.从《合同法》279条字面意思去理解,法律并没有强制规定一定要先支付价款后签收工程,而是用了4个字“按照约定”来安排.作为承包商的律师,如果为了改变承包商在签订合同当初的被动局面,特别是在工程竣工之后让承包商能够得到平等的法律地位,我们就把支付价款安排在接收工程交付工程之前. 为了解决结算难的问题,我们建议的第二个方案就是在合同条款里,增加特别条款,这个“特别条款”就是发包人收到承包人竣工结算文件后,应当及时审核,并执行建设部建设工程价款结算暂行办法. 为什么要提出增加特别条款？因为我们现在的建设工程施工合同在定位时,都是参照建设部的示范文本来订立的,但是示范文本由于时间长,有其缺陷,在示范文本通用条款第33条竣工结算条款里,有6个条款,但这6个条款讲:工程竣工验收合格以后,要进行竣工计算,竣工计算的程序安排是由承包商先提出自己单方计算意见,然后递交给发包人,发包人再收到单方意见以后,28天内进行审核,如果28天内审核完毕,就要支付价款,如果28天内审核未完,从第29天开始,要向承包商承担同期银行利息.这样的规定,并没有明确规定发包人在收到承包人单方竣工结算报告28天内不予答复,就视为发包人认可承包人的竣工结算价.没有这样的约定.这就导致结算过程无限制拉长.为了缩短发包人收到单方结算书以后审价的过程,促使他抓紧时间审价,所以我们就提出要增加这个条款,在合同里增加这个约定. 有的律师提出,建设部的《建设工程价款结算暂行办法》第16条也有这样的规定,发包人收到竣工结算报告既完整的结算价款后,在本办法规定或者合同约定的期限内,对结算报告及结算资料没有提出意见,则视同认可.这个文件规定了根据工程规模的大小,发包人审查竣工结算报告的时间,为20天,最长60天,应该说,这个部门规章,是建设部和财政部联合颁发的,对承包商非常有利,也是非常合情合理的,也是为了有目的解决发包人拖延审价的问题,但是它是部门规章,一般法院、仲裁庭由于其不是法律和行政法规,没有强制执行.因此,通过这个文件来解决现实的问题,效果不好,只有在合同里主动约定这样的特别条款. 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解决》第20条也有同一意思,但前面他加了5个字“当事人约定”,对司法解释准确理解是:如果合同里面有特别约定,法院就尊重合同约定的条款,视为发包人默认承包人报送的单方计算量,如果合同里没有约定,法院就不认可发包人默认了承包人的计算量. 作为承包人的代理律师,应就合同的专用条款,主动约定相关的内容,为了避免发包人的敏感,从而提出明确的法律意见,因此我们建议用比较含蓄的方法表述. 如果合同里有特别的约定,作为承包商律师,要充分运用好这样的特别约定,才能依法维护承包人的合法权益. 甲供材的计价问题,这跟工程造价是相关联的,在这个合同纠纷中,甲方有甲供材,甲供商品混凝土,这个甲供材怎么计价？实际上也有讲究,一审的律师在诉状中写按照计算价是多少钱,减去甲供材550万.在整个一审诉讼中,工程造价是变化的,一开始是按照自己的计算价主张工程款,法院判决是按照中介机构的审价来判决支付工程款,由于原告律师没有提出异议,法院在判决中就说,用审价减去原告在诉状中自认已经收到的甲供材550万,如果不是专业律师,不认为这个是错误的,但仔细分析就会发现这是错的,因为甲供材料,商品混凝土多少立方,计价550万的结论是自己根据自己的计价来算的,而审价部门审价时,是参照平均市场价进行估计的,在工程总造价里,甲供材的立方是固定的,但是审价累计没有550万.因此我们建议,有了特别约定条款,一定要充分利用. 四、发包人擅自使用工程的如何处理 《建筑法》明确规定:建筑工程竣工验收合格方可交付使用,未经验收或者验收不合格的,不得交付使用. 在现实生活中,工程竣工之后,发包人不主动进行竣工验收和不积极进行竣工验收,就单方擅自使用工程情况经常发生,近两年,我所做的案子就有6、7个. 比如说在天津有一个很大的造纸厂,承包商把生产车间已经施工好,并且投入使用,正常出产品了,但到现在不进行工程竣工验收,不进行竣工工程验收,就没有办法计算. 内蒙古有一个承包商也来找我咨询,说工厂效益非常好,厂房投入使用已经3个月了,在投入使用时,进行了隆重剪彩,但不提工程验收.没有工程验收,去催他计算,就推延. 北京石景山也遇到了这样的事,一个高科技的企业厂房,承包商做好了,生产了一年多,也从没提过要验收,对后逼着承包商到法院起诉他. 这样的案例非常多,如果标的物是厂房,发包人擅自使用,不及时组织竣工验收的机会就比较高,相对来说,商品房、商品住宅这种情况稍微少一点,但也有.我们在河北就遇到过这样的案子.工程已经开始向小业主交付了,但开发商不主张进行竣工验收.面对这样的情况,如果是作为承包商的代理律师或者承包商的法律顾问怎么办？首先要给承包商支招,要承包商悄悄的到现场通过数码相机、摄像机等手段固定发包人起用、占有建设工程的时间和范围.而且固定证据的时间越早越好,为什么要用这个证据呢？为什么要固定这个证据？我认为承包人也要举证证明发包人擅自占有使用承包人的劳动成果,承包人如果能够举证证明,至少有5个法律意义: 第一,能证明他最早实际占有使用工程的时间就是该工程的实际竣工日期,竣工日期以发包人占有、使用工程的开始时间为主. 第二,能证明发包人擅自使用工程的行为,就推定了工程质量合格.从法律意义上说,竣工验收,发包人虽然没有主持,但法律意义上,已经推定该工程质量合格了. 第三,可以免除承包人部分保修义务.因为工程竣工验收合格以后,按照现有的法律安排,承包人有一个工程保修义务,这个保修从竣工之日起两年到五年不等.擅自使用以后,对主体工程和基础工程之外的部分,承包人就不承担保修义务,因为按照法律规定,承包人对建筑工程的主体和基础部分,保修义务是终生的,是建筑物合理的使用.其他的部分,比如说防水,哪个地方需要装修等,承包人都没有保修义务. 第四,可以确定工程款的利息、起算时间.发包人拖欠承包人工程款,承包人除了要本金以外,还要支付相应的利息,利息从什么时间起算,合同没有约定或者约定不明确时,我们从已证明的发包人起用的时间开始起算,法院会支持. 第五,工程作为一个财产,它的风险转移的分界点.万一遇到地震、不可抗力的自然灾害,工程受到了损害,它的风险转移时间界点就有了. 作为承包人的律师,在取证之后,第二步要做的就是开始主动起动计算程序.因为工程质量已经推定合格,承包人要主动地将工程单方计算书制作好,然后向对方送交.从而起动维权的程序,送交竣工结算书之后,能谈判的就可以和解,谈判不了,可以直接向法院起诉或按照仲裁条款向仲裁委申请仲裁. 五、如何运用建设工程价款优先受偿权法律制度保护工程款债权的实现 律师对《合同法》比较了解,《合同法》第286条规定了建设工程价款优先受偿权法律制度,286条规定“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款,发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖.建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿.”优先受偿权制度立法初衷是为了保护创造财富的承包商的合法权益,因为不动产是我们当前社会重大的财富,而承包商是这个财富的创造者,如果由于发包人的原因,导致承包人工程款不能回笼,债权不能实现,就严重伤害了创造财富者的积极性,也打破了债权平等受偿的局面.这个制度具有很好的法律意义,特别是现在一批小型的开发商,在调控的背景下,如果资金链断裂,资产不足以偿还所有的债务,承包人如果能通过《合同法》规定的建设工程价款优先受偿权制度,能够优先的将工程款债权得到实现. 但据我了解,现在的承包商主动想起用工程价款优先受偿权制度来保护自己合法权益的成功案例不多,这就有待于专业律师去引导他们,去帮助他们. 前几年,我代理过一个案子,我认为是运用了建设工程价款优先受偿权制度.这个案子,标的并不是太大,当时开发商的大楼土建已经基本完成,在装修阶段,发包给江苏xx建筑公司进行承包施工,由于主体是由另外一个人承包的,本案的承包商江苏xx建筑公司签了合同以后,就进场,在已有的大楼基础上进行装修,装修几个月后,突然有一天,北京某中级人民法院到现场贴了一个公告:这栋大楼已经在x年x月x日被外地的xx法院予以查封,现在北京中级法院是为了接受外地法院的执行委托,对这个大楼继续进行查封.这个公告一贴,承包商才发现,他正在进行二次建设的大楼,已经成了法院查封的标的物.因此就和律师取得联系.结果,这个开发商在北京欠的债务成批,有银行的,有原来土建承包商的,还有一批商品房买房人以支付款的都跟他打官司.在朝阳法院,这个开发商作为被执行的案子有上百起. 这种情况下,我们立即停止施工,并进行结算,对方也认可确实欠承包商400多万,但没钱还.我们立即向法院提起了诉讼,关于诉讼请求,我当时列了两点: 第一,要求他给出欠工程款424万.第二,请求法院确认原告就自己施工完成的装修部分、拍卖的价格优先受偿. 朝阳法院开庭审理,部分支持了我们的请求.他们在法院认定的理论里面说:由于本案是个案,对承包人工程款的权利没有比较,所以就不能做出一个结论说比谁优先.一审对这个诉讼请求没有做明确的表态,我们当然不能答应.二审法院认可了我们有优先受偿权.因此这个案子在执行过程中就比较顺利.工程款优先得到了保护. 这个案子给我们一个启发:如果作为承包人的法律顾问、律师,首先要建议承包商在签订建设工程施工合同时,一定要进行查询,查询涉案的工程现在处于什么状态,在法律上有没有被相关的法院查封,特别是对已经存在的建筑物进行装修之类的,更要去调查. 第二,要提醒承包商在工程竣工之日起或者约定的竣工之日起,6个月内及时行使优先受偿权.在我们接触的案件中,很多承包商在工程竣工之后,在交付工程之后,超过了6个月,才想起维权,这时候优先受偿权已经过法律规定的6个月期限,最高人民法院对《合同法》286条出了一个司法解释,上面规定承包人行使优先受偿权的期限仅仅6个月. 建设工程价款优先受偿权,这个“优先”是有限度的优先,只能优先于抵押权和一般债权,不能优先于消费者（商品房的买房人）在支付大部分或者全部款项之后,这样的商品房买房人的权利.承包人优先受偿权不能对抗、不能优先于已经支付了全部或大部分购房款的商品房买房人,因此,如果开发商把这个房子基本销售完了,或者买房人订了合同以后,已经支付了全部或者大部分购房款,承包商再去主张工程款优先受偿权,虽然你胜诉了,商品房买房人也胜诉了,但法院在执行时,肯定是先把拍卖的款项支付给商品房买房人或者把房子优先给商品房买房人,承包商的权利就落空了. 第三,在诉讼或者仲裁程序过程中,请求法院或仲裁庭保护工程款的权利同时,要提出确认支付的请求.要求确认承包人有优先受偿权,为什么？如果我们等官司打赢了,申请执行时,再提出这个权利,一是超过了期限,二是超过了期限以后执行庭以我们行权超过了期限而不予保护.同时,我们在诉讼过程中,要申请对房产进行查封,对在建的建设工程进行查封.因为已经查封的工程,开发商就不可能再进行商品房的现售和预售,这样就给执行减少了风险. 六、两份不同的备案合同如何维权 承包人与发包人就某一个大厦双方签订了一份建设工程施工合同,按照合同,承包人把工程竣工验收合格交付之后,双方为结算产生了纠纷,承包人报送的一个结算书,认为工程造价是3000多万,而发包人拖延,承包人就主动向法院提起了诉讼,以自己的计算价为依据,减去发包人已经支付的工程款,认为拖欠2900万.法院在当初审理阶段,发包人与承包人向法庭提交的证据（建设工程施工合同的文本）是完全一样的,第一次开庭过程中,发包人突然提出,原告提交的建设工程施工合同文本与建设局档案馆保管的合同文本不一样,因此,申请法院调取证据.法院应被告（发包人）要求,到城建档案馆调取了建设工程施工合同.通过对比发现,与原告提供的合同存在一个重大的差别:29D3条款写道:本工程为承包人垫资工程,据实计算,实做实收,按工程总价优惠8%,工程结算以本合同为准.而承包手持的合同不存在这个条款,承包人手持的合同条款只有29D1、29D2两条,没有29D3条款,本案争议的焦点就是应该按照哪一份备案合同进行工程价款的结算.城建档案馆保存的文本29D3条是手写的,手写的笔迹与这份合同其他笔迹不一样.在一审过程中,原告的代理律师认为,这个是添加的条款,因为前后的笔迹不一样.但一审法院认为,建设工程施工合同的备案是由承包人备案的,承包人虽然怀疑这个条款是事后添加的,但不能举证证明是添加的,更不能举证证明是发包人添加的,因此,按照城建档案馆保存的备案合同判决,要求承包商工程价款优惠8%,并作出一个判决.而且一审法院还认为,城建档案馆合同是备案合同. 承包商拿到这个判决以后不服,上诉到二审法院要求改判,在上诉期间,承包商更换了代理律师,并且搜集了一份重要的证据,他们把城建档案馆保存的文本29D3这个条款书写的笔迹委托第三方进行了签订,搜集了发包人相关的个人笔迹,从而鉴定出添加条款的笔迹是发包人添加进去的笔迹.找到了重要的证据向二审法院提交,二审法院经过审理和法庭辩论,作出了改判的结论:以承包人持有的备案合同作为结算工程价款的依据,工程不让利8%.并作出了改判. 对这个案子,我做了一个分析: 首先承包人手持的建设工程施工合同是不是备案合同,我们认为,备案合同不能理解为在建设主管部门存放的合同是备案合同,承包人手持的,上面盖有备案机关备案章的合同就不是备案合同,不能这样理解.根据备案的程序,双方把合同签订过以后到建设主管部门备案时,除了主管部门留下文档以外,也会在合同上盖上备章,编上备案号、备案日期,然后把这个文本交给发包人和承包人,各自保管,因此我们认为,承包人保存的文本上面有备案机关的备案章也是备案合同.所以一审法院认为只有备案机关保存的文本才是备案合同,这个认定是不对的. 第二,承包人代理律师应当积极举证,用证据证明自己所持有的备案合同文本是双方当事人一致意思表示,而城建档案馆保存的文本不是双方一致意见的表示.一审法院推理不正确是由于一审法院认为备案是承包商去做的,承包商没有人能举证证明,这个有争议的条款是添加的,因此就认为承包人举证不了.我们认为,初审判决不正确,除了法院的推理不正确以外,其中一个重要的因素是承包人的代理人举证不充分造成的,虽然怀疑争议的条款是事后添加的,但没有证据证明.二审阶段是由于补充了关键性的证据DD笔迹鉴定,而且能够证明这个笔迹是由于发包人的经理的笔迹,这样就实现了举证责任的转移,承包人能够证明这个笔迹跟其他笔迹不一样,而且能证明这个笔迹是发包人的经理手写的,这个举证责任就转移给了发包人,发包人要举证证明这个有争议的条款是在得到了承包人同意之后签订的,举证责任的转移很重要.发包人没有办法举证证明,结果使发包人不利. 作为律师,在建设工程法律事务中、诉讼仲裁中,要注意举证责任的转移. 作为承包商的律师,也要建议承包商从中吸取教训:以后签订合同时,要尽量避免手写、手填、修改,另外合同一定要增加骑缝印章之类的.这对发包人来说,也是有利的形式. 这个案子提醒我们,应当正确理解备案的重要合同作为结算工程价款的依据,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条明确规定,备案的合同如果与没有备案的合同存在实质性条款内容不一致的情况下,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据.这就是我们常说的黑白合同,但什么叫备案的中标合同？我们要认真地理解这个概念.备案机关存档的文本,发包人认为就是备案合同,而承包人所持的合同只要与备案机关不一样,就是阴合同了,这种理解不对,这个案件并不是黑白合同效力指证,而是要正确理解什么是备案的中标合同. 假如这个案子中,承包人的代理律师不能通过笔迹鉴定证明争议的条款是发包人经理所写,或者本案当中,争议条款书写的笔迹、打印的笔迹与其他条款的笔迹完全一样,没有办法证明是何人所做,作为承包商的代理律师怎么办？怎么来突破这个局,维护承包人的合法利益？作为专业律师就应该运用备案中标合同的概念和规则去说服法官.那什么叫中标合同？城建档案馆存在的合同不是中标合同,中标合同按照建设工程招投标的程序和法律规定,是先经过招投标活动,发标人选择了中标单位发中标通知书,然后双方根据中标通知书的内容去签订工程承发包合同,而且签订的合同不能出现与中标通知书实质性内容有抵触的条款,这样,我们认为档案馆保存的合同,在实质性条款是否让利,怎么去算的问题上,是否要垫资的问题上,与中标通知书、投标文件不一致,那么,就不是中标合同.而承包人手持的合同,在这些条款上,垫资的条款DD没有垫资,让利的条款DD没有让利,这些与中标通知书的内容完全一致,因此,它是中标合同,有中标合同再去备案,承包人手持的合同经过了备案程序,相关部门在这个合同上签章,加盖了备案的印章,因此我认为,承包人的合同就是备案的中标合同.所以我们应该从与中标通知书内容抵触,不符合中标通知书内容,不符合投标文件的内容的理由否定城建档案馆保存的合同文本.从而以这个理由来帮助承包商维护自己的合法权益,说服法院做出公正的判决. 七、承包合同无效如何结算工程款 有这么一个案例,北京xx建筑公司与开发商签订了承包合同,承包商将一别墅工程发包给建筑商承包,北京建筑公司又将其中的几十栋别墅包给江苏xx建筑公司,双方签订了一份劳务分包合同,约定别墅工程由江苏公司承包施工,材料设备均由江苏公司提供,合同采取固定价每平方米包干,工程施工完毕之后,江苏公司与北京建筑公司产生了结算矛盾,江苏公司主张施工过程中由于工程变更较多,签证的手续不全,如果按照劳务分包合同中包干计算价来计算,严重亏损,因此要求调高价格进行结算,双方产生了矛盾.类似的案子,这几年我代理得比较多. 北京有一司法系统的法院大楼的工程,北京xx建设集团中标以后,又签订一个合同给第三方（丙方）来施工,然后收取10%的管理费,北京的建设集团和丙方签订的合同里,约定价款就按照他和甲方签订的合同价款为依据,他收取固定的利润管理费,他的义务就是帮助、代表丙方,自己向业主要工程款.这种工程转包的现象,在现实社会中,屡禁不止.这种情况下,我们认为承包商与第三方签订的合同性质是无效的.就像我刚刚讲的案例,合同在名义上虽然叫劳务分包合同,但本质是北京建筑公司将别墅工程的主体,整个工程全部由江苏建造公司来承包,他是一个转包行为.我们判断合同有效无效,最重要的是要考察主体机构是由谁来施工的,按照《建筑法》的规定,主体结构工程,必须要由承包人给建设工程施工总承包人亲自完成,如果承包商主体工程不亲自完成,而交由第三方完成,那这个合同肯定是违反法律的,无效的.无效合同的法律后果是什么？无效合同在法律上对当事人没有法律约束力,但作为第三方,他实际投入了人力、物力、劳动,把工程建起来了,他也有相应的合法权益,也要取得相应的工程价款,因此,按照最高人民法院的司法解释,要保护第三方实际施工人的合法权益.按照折价补偿的方式去处理. 怎么进行折价补偿？也就是说根据什么标准来计算工程款？像刚才的案例中,江苏建设公司第一个方案是:合同虽然无效,但可以参照合同约定要求支付价款.在这个案件,因为第三方江苏公司认为他亏损了,不会主动参照这个方案去实施. 第二种方案为:要求据实据算,要求按照实际的工程量按照当地的市场价、慎用当地的工程定额进行工程造价的计算,第二种方案计算的结果比第一种方案要好,当然,我们可以在同一个案件中,选择两种方案交次使用.比如说,我刚刚举的案例,某法院的审判大楼工程,实际施工人起诉当时施工总承包商,诉讼请求、工程价款在测算时,同时用了这两个原则和方案,原合同约定的没有涉及变更的那一块,就按照原来合同约定的价格去主张,第二块,在施工过程中发生的涉及变更这一块,因为合同没有约定,就参照据实结算的方法要求增加工程款,两个合起来作为最终主张工程款的总额. 承包商（第三方江苏公司）起诉谁的问题,也有两种方案: 第一种方案是江苏公司作为原告起诉北京建筑公司,起诉违法转包人.理由是双方之间存在着直接的合同关系. 第二种方案就是第三方江苏公司可以直接起诉开发商,起诉工程的业主,并把工程的承包商（北京建筑公司）违法分包人列为共同被告,或者由法院来追加他为本案的当事人,理由是根据最高人民法院的司法解释,原告（江苏公司）与开发商之间虽然没有直接的合同关系,但根据司法解释,特殊合同的相对性,允许实际施工人直接起诉工程的发包人,当然,发包人承担的法律责任对第三方承担的法律责任是有限的,只按照他与工程总承包人之间的合同来计算是否下欠工程款,在拖欠工程款的范围内,对实际施工人承担还款责任. 建设工程纠纷的管辖问题.如果合同里有明确约定仲裁,就按照仲裁条款向仲裁机构申请,进行处理.如果合同里没有仲裁条款,或者仲裁条款无效,那么,建设工程施工合同纠纷由合同履行地或者被告行为地的法院管辖. 建设工程的合同履行地就是施工行为地.通俗地讲,工程在什么地方,就由工程所在地的法院来管辖,当然,这要考虑工程款争议金额的大小来确定级别管辖问题. 这类案子中,还要明确实际施工人的概念.实际施工人在过去的建筑法和相关的部门规章中,没有这个主体概念,随着最高人民法院司法解释的出台,增加了实际施工人的概念,这个实际施工人是与工程的总承包人、分包人并立的,在概念内涵上,不应当与总承包人、分包人概念重复,也不存在交叉,是指转包或者违法分包的合同关系的承包人,一定是无效合同的承包人才是工程的实际施工人. 八、发包人单方委托所做的工程审价结论可否作为定案根据 案例:承包人中建公司与发包人京厦公司签订了一份建设工程施工合同,在合同履行后期,工程竣工验收合格以后,双方因结算产生纠纷.发包人在接到承包人的竣工结算书以后,就委托第三方咨询机构进行工程造价的审核,在咨询公司对涉案工程造价进行审价的过程中,承包人应邀请参与了咨询机构组织的整个审价过程,咨询公司组织双方对账、计算然后经过自己的评判,拿出了一个初步的审价意见,这个审价意见就交给承包人和发包人,要求他们提出修改意见.初步意见拿出来以后,发包人对初步审价意见有很大意见,认为计算不公,而承包人虽然也有一些意见,但意见不是很大.在这种情况下,咨询公司在听取吸收了双方各自所提的修改意见以后,采纳了部分合理因素作出了一个竣工结算咨询报告.通知发包人去领取,因为委托是发包人委托的,发包人知道这个结果对他不利以后,就拒绝去领取,而且拒绝向咨询机构交付10万咨询费. 承包人发现这个情况以后,是可以接受的,因此就交10万咨询费代发包人交,从咨询机构那里获得了竣工结算工程审计报告,并且以审计报告为基础,向法院提起了诉讼,认为工程造价3500亿减去已经支付的工程款,下欠3400万,并要求法院责令被告（发包人）支付审价咨询费10万.被告（发包人）就辩称,咨询机构做出的审查结论,是基于发包人单方委托进行的,与承包人无关,第二,这个审价结论不是最终的工程定价,是自己提出了一些合理意见,审价机构没有予以采纳,第三,咨询机构擅自将咨询报告直接提供给承包人违反了咨询合同,承包人属于以侵权手段获得了审价报告,因此法院不能采信,同时,被告请求法院委托有资质的造价机构对涉案工程重新进行工程造价鉴定,这个案件关键的焦点在于发包人单方委托咨询机构所做的工程造价审价是否具有法律效力,能不能作为承包人主张工程款的依据,人民法院是否需要另行委托进行重新造价鉴定. 我们做了如下的分析:第一,这个审价结论,具有证据效力,发包人单方委托中介机构,对涉案工程造价进行咨询,作出的造价结论是书证,可以作为证据使用.承包人认为这个咨询报告的结论对自己有利,而且愿意接受,在这种情况下,承包人可以主动选择将审价报告作为维权的证据使用.咨询公司虽然是发包人单方委托的,但与承包人、发包人有许多利害关系,因此,审价结论具有证据效果,可以作为证据使用. 第二,审价报告可以作为本案确定工程价款的依据,法院也是这样做的？为什么？因为承包人将咨询报告作为维权的书证向法院出示,作为发包人,如果对这个审价报告有不同的异议,可以提出证据和理由,要用证据和理由证明这个审价报告错在哪里,严重失实在哪里.这样的话,申请法院予以更正,但发包人没有人做这个工作,仅仅提出要求重新鉴定,没有人提出足够的证据和理由来反驳、推翻、论证审价报告的不当之处、错误之处,最后法院就采纳了审价报告,而且认为在这种情况下,在发包人不能举证证明审价报告有不合理的因素和计算错误的情况下,仅仅提出要求重新鉴定,这个理由不充分. 第三,承包人从审价机构获得信息的手段是否侵权？法院最终认为,这个行为没有违反法律禁止性规定. 第四,给我们的启发,承包人应当慎重地参与起诉前的委托中介机构的审价程序,如果中介咨询机构是发包人单方委托的,对中介咨询机构做出的审价报告,承包人有选择采信的权利,也有选择不采信的权利,但如果在仲裁前,承包人与发包人合同委托了中介机构对造价进行审价,那这个结论对双方有约束力,如果对承包人不利,承包人是没办法来推翻的.因此,我们认为,发包人如果委托了审价机构,承包人要慎重地选择是否参与. 最后,最高人民法院对这个案例做了一个定论,最高人民法院在2003年作了终审判决,确认了单方委托作出的审查报告具有证据效力、法律效力,并且作为人民法院定案的根据. 九、承包人失去完整的工程量能不能主张增加工程款 什么是签证？没有签证,但承包人已经失去完整的工程量,能不能主张增加工程款？ 有这样一个案例,甲方北京xx司法工厂与乙方江苏xx建设集团签订了一份建设工程施工合同,甲方将工厂的综合楼工程发包给建筑公司承包,工程价款采取的是固定总价,承包人签订合同以后,就进场施工,进场之后,发包人提出需要优化设计.因此,又向承包人提交了第二套施工图.承包人就按照第二套施工图进行施工,当初,由于双方关系比较融洽,承包商也提出第二套施工图与第一套施工图之间存在很大图差,图差所产生的工程价款需要增加,这是口头提出的,事后也没有证据证明,一开始,双方关系比较好,发包人就让承包人先做,先施工,不会亏待. 但等工程竣工之后,双方为结算产生了纠纷,发包人认为,合同里订立得很清楚,是固定总价.固定总价的话,在施工过程中,如果有涉及变更,会向你发书面手续.承包人认为,有书面涉及变更的,是在第二套图纸基础上,在施工过程中有涉及变更,并向我签发了涉及变更的通知,这一块据实计算,按照定额、按照市场价.但是第一条图纸和第二套图纸之间图差产生了造价变更,这样的变化要增加工程价款.双方为此就产生了纠纷. 类似的案子近几年我遇到的有4、5起. 那什么是签证？工程签证的法律性质是什么？签证是在工程施工的过程中,承包人与发包人按照合同约定,对费用的支付,工期的顺延、损失的赔偿等双方经过协商所达成的一致协议.双方书面确认的签证就可以成为工程结算和工程价款增加或者减少的凭据,工程签证的法律性质说白了是对原合同的补充,是双方协商一致的结果,是双方的法律书.签证是直接用于工程结算的直接证据.在建设工程施工合同过程中,常见的签证有图纸延误签证、延期开工签证、工期延误签证、合同价款调整签证、工程量计量签证、确定变更价款签证、停工签证等等. 施工图由中标签约时第一套（a套）图纸变成了实际施工中使用第二套（b套）图纸,在这种情况下,虽然没有签证,但已经设计完成的工程量,承包人为此能不能主张增加结算价格300万？我们认为,承包人首先要举证证明第二套部分图纸第一套图纸增加的工程量相比,部分是发包人同意其使用的. 第二,承包人要提供证据证明实际增加的工程量是多少.在本案中,虽然没有签证的直接证据,但承包人可以通过其它证据来确认实际发生工程量.“其它证据”是什么？其它证据就是以书证两套图纸,把两套图纸进行对比,同时建设工程施工的实务,作为客体存在的,某一个部位实际发生量是多少,也是客观存在的一个实务证据. 第三,对于实际发生增加的工程量部分,按照合同约定条款,按照北京市2001年《北京市建设工程预算定额》和同期介入市场信息价,要求据实计算. 第四,案子给承包人和承包人有一个启发:一定要建议或者提醒承包商妥善保管工程的每套施工图.图纸在建设工程领域非常重要,包括跟图纸相关的交接手续. 十、建设工程承包人如何参与工程造价鉴定 工程造价鉴定往往是在诉讼或者仲裁过程中,由法院或者仲裁庭委托据由工程造价专业知识和专业资质的咨询机构对涉案的工程按照一定的原则、方法进行科学的计算,做出一个关于价格方面的书面的结论. 工程造价的程序目前没有一个法律明文规定,在《证据规则》里有零星的提示.我认为,作为承包商的律师或者发包人的律师,我们在这个过程中要关注工程造价鉴定申请的时间,什么时间提出的申请,要关注工程造价鉴定是由发包人提出来还是由承包人提出来的.特别是在哪些情况下,需要申请工程造价鉴定,哪些情况不需要工程造价鉴定.我们作为的律师,要进行总结,因为没有成文的规定,没有哪个法律、部门在文件上有规定.我认为,下列情形是不需要进行工程造价鉴定的: 1.固定总价合同.司法解释第22条做了原则性的规定. 2.双方当事人已经办理了结算,签订了书面协议的,一方如果提出要鉴定,不应该进行. 3.合同里有特别约定的,发包人收到承包人的单方结算书,逾期不予答复就视为认可的情况下,也不应该进行鉴定. 另外,作为专业律师,要关注工程造价鉴定的原则与方法的确定,要关注是进行全面的造价鉴定,还是进行部分的造价鉴定.这在案件的过程中,往往成为争议的焦点. 如何运用据实计算原则？按照合同约定建立与参照当地的市场行情审价鉴定,如何进行确定. 我们作为工程专业律师要关注在工程造价鉴定过程中,鉴定的资料如何进行确定.用于工程造价的资料范围多大？确定哪些资料可以用于工程造价鉴定,确定的主体是谁,是法律还是审价机构.我们发现,在审价过程中,对涉及案件事实争议的认定,鉴定机构往往越权行使了法院部分权力,比如说认定事实的权力应该是合议庭的权力.在审价过程中,有一方当事人在法庭没有举证的证据,到审价过程中,直接交给了审价机构,审价机构不做区别,就直接用于工程造价鉴定的资料,这是错误的. &
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