全资子公司为母公司提供担保的有效性分析_律法网法律知识库
全资子公司为母公司提供担保的有效性分析
导读： 全资子公司为母公司提供担保的有效性分析 广西同望律师事务所 张智凡律师 一、案例 A投资开发有限公司（以下简称A公司，属国有独资公司）独资设立B投资开发有限公司（以下简称B公司）。A公司向某银行申请贷款5亿元，欲以B公司所拥有的国有土地使用权提供抵押
全资子公司为母公司提供担保的有效性分析
广西同望律师事务所 张智凡律师
A投资开发有限公司（以下简称A公司，属国有独资公司）独资设立B投资开发有限公司（以下简称B公司）。A公司向某银行申请贷款5亿元，欲以B公司所拥有的国有土地使用权提供抵押担保。该行信贷人员认为，B公司是A公司设立的全资子公司，属于国有独资公司，根据《公司法》第六十七条：“国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权”之规定，因B公司不设股东会，故不适用《公司法》第十六条：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”的规定，由国有资产监督管理机构作出同意B公司以其拥有的土地使用权为A公司申请5亿元贷款提供抵押担保后，B公司即可以为A公司提供抵押担保。二、争议焦点
从该行信贷人员的观点，可知，。本案的争议焦点有两个：一是A公司独资设立的B公司为国有独资公司还是一人有限公司？二是全资子公司B公司能否为母公司A公司提供担保？
三、律师分析
（一）国有独资公司独资设立的有限公司为一人有限公司还是国有独资公司？
根据《公司法》第六十五条第二款“本法所称国有独资公司，是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府委托本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司”之规定，国有独资公司需要符合三个法律要件：（1）国家出资，这一特点使得其同其他法人、自然人投资设立的一人公司区别开来，也与原公司法中国家授权投资的机构或者授权投资的部门出资相区别；（2）国家单独出资，外地公司拖欠工程款国有独资公司中，没有其他股东，这也就使国有独资公司与国有控股公司、国有参股公司相区别；（3）国有独资公司是国有资产监督管理机构根据本级政府授权履行出资人职责的公司，本级政府国有资产监督管理机构是唯一履行出资人职责的机构，由两个国有资产监督管理机构分别履行出资人职责的公司，如国务院国资委与地方国资委共同投资设立的公司，不属于国有独资公司。据上，我们认为，国有独资公司独资设立的有限责任公司，其性质虽仍属国有公司，但不属于国有独资公司，而属于一人有限公司。
本案中，B公司系A公司的全资子公司，即B公司的唯一股东为A公司。虽然国有资产监督管理委员会仍可通过A公司间接控制B公司，但A公司不属于国有独资公司，而属于一人有限责任公司。
（二）全资子公司能否为母公司提供担保？
全资子公司能否为母公司提供担保的问题，其实质就是一人有限责任公司能否为股东提供担保的问题。
《公司法》第十六条规定：公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。仅从法条的字面上去理解，似乎可以得出：因一人有限责任公司仅有一个股东，而公司为股东提供担保时该股东须回避，唯一的股东回避后，公司股东会无法作出有效决议，因此一人有限责任公司不能为股东提供担保。对此问题，理论和司法实践中争议较大。
1、争议观点
针对一人有限责任公司能否为股东提供担保的问题，主要存在两种观点：
第一种观点，认为《公司法》第十六条属于强制性的法律规定，不仅适用于二人以上公司，也适用于一人有限责任公司。如一人有限责任公司为股东提供担保的，该股东不能参加表决，否则，根据《公司法》第二十二条“公司股东会或者股东大会、董事的决议内容违反法律、行政法规的无效。公司股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”之规定，一人有限公司在作出股东决议时，作为唯一的股东不得参加表决，因此该一人有限公司无法作出有效的股东决议，如一人有限公司为股东提供担保，可能存在担保无效的法律风险。
第二种观点，认为一人有限责任公司可为股东提供担保，但须履行相应的程序。理由如下：
（1）一人有限责任公司并不适用《公司法》第十六条的规定。《公司法》第一章第三节第五十八条：“一人有限责任公司的设立和组织机构，适用本节规定；本节没有规定的，适用本章第一节、第二节的规定”及第一章第三节第六十二条：“一人有限责任公司不设股东会。股东作出本法第三十八条第一款所列决定（即决定公司的经营方针和投资计划）时，应当采用书面形式，并由股东签名后置备于公司”，我们可以看出，对于一人有限责任公司为股东提供担保的程序，该节“一人有限责任公司的特别规定”中的六十二条已作出明确规定，即“采用书面形式，并由股东签名后置备于公司”。因此，一人有限责任公司并不适用《公司法》第十六条的规定。
（2）公司法第十六条规定的特殊担保下股东回避表决旨在防止大股东(利害关系股东)滥用股东权利，保护公司和小股东(无利害关系股东)免遭公司担保的风险，确保公司更加客观、公正地决定是否为其股东进行担保，而并非禁止或限制该类特殊担保。然而，一人有限责任公司并没有其他利害关系股东的存在，谈不上损害其他股东的利益，因此，一人有限责任公司的股东可以自行作出由一人有限责任公司为自己债务提供担保的决定。
（3）既然公司法第十六条作为一般规范而言对一人公司无适用的必要，而且公司法分则的特殊规范中亦未对一人公司为其股东提供担保作相应规定，根据私法中“法无禁止即自由”的理念，以及从适应市场商主体的融资需求，尊重交易效率和减少交易成本出发，在章程没有禁止性规定的前提下，应当允许一人公司为其股东提供担保。
综上（1）、（2）、（3）所述，一人有限责任公司可为股东提供担保，但须履行相应的程序，即“采用书面形式，并由股东签名后置备于公司”。
2、司法实践
针对一人有限责任公司能否为股东提供担保的问题，目前未见有司法解释对此作出明确的解释。最高人民法院机关刊物《人民司法》2010年第4期刊载了一个案例：《卜邦干诉柯尼马公司保证合同纠纷案》[案号：（2009）溧民二初字第0420号；（2009）常民二终字第0451号]。在该案中，江苏省溧阳市人民法院和常州市中级人民法院均认为，在一人有限责任公司的章程没有禁止性规定的前提下，应允许一人公司为其股东提供担保。
四、律师观点
我们认为，刊载于最高人民法院机关刊物《人民司法》2010年第4期的案例《卜邦干诉柯尼马公司保证合同纠纷案》虽具有一定的指导意义，但由于我国不是判例法国家，某地法院作出的判决并不具有普遍的适用效力，并不排除某地法院作出认可一人有限公司可以为股东提供担保的判决，而其他法院作出相反判决的情况的出现。
鉴于理论和司法实践中对于一人有限责任公司能否为股东提供担保的问题争议较大，而目前司法解释又未作出明确规定，在目前的法律框架下可能存在抵押担保被认定为无效的法律风险。因此，如因经营需要确须接受全资子公司为母公司提供担保的，为减少或避免风险，建议：
1、核查一人有限公司的公司章程，后根据章程的权限划分，要求股东或董事会对具体的担保事项做出书面决议或决定。该份决议或决定必须备置于公司，以便公司全面完整的反映其运营状况。
2、为避免控股股东或实际控制人通过关联关系等方法转移全资子公司的资产，应尽量要求控股股东或实际控制人提供连带责任保证。
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浅谈集团母公司对子公司担保及借款的管控
2013年9期目录
&&&&&&本期共收录文章20篇
　　企业集团实现有效运转的关键在于集团母公司对子公司的管理与控制。在通过资本为纽带的产权关系形成母子公司关系的企业集团典型形式中，母公司的管控模式是通过子公司的股东会、董事会对子公司的经营活动进行控制与管理，子公司成为完全独立、自主经营、自负盈亏的经济实体。但是子公司在投资以及生产经营活动中需要向银行等债权人筹集资金，有些债权人为了降低贷款风险，要求申请贷款的子公司提供担保人。实务中，有些债权人特别要求集团公司作为子公司筹资活动的担保人，并提供连带责任的担保。集团母公司作为保证人承担连带责任，如果子公司出现不履行还本付息义务的情况时，债权人为确保其贷款安全，有权不问子公司是否具有实际履行或赔偿损失的能力，选择借款人和担保人之间容易执行的一方，加大了集团母公司的担保风险和或有负债的负担。 中国论文网 /3/view-4594426.htm　　为了规范集团公司及其所属企业担保及借款行为，严格控制对集团外企业提供担保及借款，跟踪了解被担保方及借款方的财务状况，对代偿风险较高的担保事项及时采取应对措施，规避、降低担保及借款风险，笔者认为，集团母公司对子公司担保及借款应采取了以下管控办法： 　　一、严格界定提供担保及借款企业的范围 　　集团公司及其所属企业不应允许对集团以外单位及个人提供担保及借款。由于集团的子公司有全资、控股、参股等多种形式，如何掌握判断“集团以外单位”，是个较复杂的问题。 　　笔者认为，可以采用集团合并报表范围作为界定标准，对集团合并报表范围以外的成员单位原则上不提供担保及借款。 　　企业会计准则中关于合并财务报表的合并范围的规定是应当以控制为基础予以确定。控制，是指一个企业能够决定另一个企业的财务和经营政策，并能据以从另一个企业的经营活动中获取利益的权力。母公司直接或通过子公司间接拥有被投资单位半数以上的表决权，表明母公司能够控制被投资单位，应当将该被投资单位认定为子公司，纳入合并财务报表的合并范围。但是，有证据表明母公司不能控制被投资单位的除外。以集团合并报表范围为集团内企业界定标准，也就是以集团控制为标准，界定了集团公司及其所属企业只对控制企业担保的范围。应严禁为不能控制的企业提供借款或担保，切实防范借款或担保风险，维护集团的利益。 　　二、采用担保分级管理 　　借款企业首先应当争取免担保或由自身资产抵押担保，其次可申请由上一级企业或集团内其他企业提供担保，集团公司原则上只为满足担保条件的二级企业提供担保。这样采取分级担保的办法，有利于担保企业对借款企业的管理和风险监控，同时分散担保单位的担保风险，降低了单个企业集中担保的压力。 　　三、明确提供担保金额控制标准 　　母公司对子公司的经营风险按规定以出资额为限承担有限责任，但是由于为子公司提供担保履行还款责任时，而承担了超出出资额的责任。因此，集团应当明确为子公司提供担保金额的控制标准。 　　企业对外提供担保总额不得超过最近一个会计年度合并会计报表净资产的50%；对单一企业的担保原则不得超过该企业净资产的10%。对公司制企业担保一般应按持股比例与其他股东共同担保，如提供全额担保则要求其他股东按持股比例提供反担保。 　　这里包括两方面的内容，一方面是规定对外提供担保不要超过自己的担保能力，担保总额不得超过最近一个会计年度合并会计报表净资产的50%的规定限制了企业可承担的担保范围，如果真的发生对外担保代偿损失，本身还有50%的净资产结余，不能因担保造成更大的损失。对单一企业的担保原则不得超过该企业净资产的10%，集团公司母公司有很多子企业，而集团及所属企业担保能力有限，这样的规定可以使集团母公司及所属企业合理分配担保资源，也降低担保风险；另一方面，由于公司制企业包括控股或参股企业，对其担保要考虑集团母公司的出资比例，按比例承担风险和收益，不允许承担一定比例收益而承担全部或超过投资比例的风险，要按比例提供借款或担保。 　　在实务中，很多债权人不同意一笔债权由两个担保人按比例担保，如提供全额担保则要求其他股东按持股比例提供反担保。 　　四、明确提供担保的审核标准 　　集团母公司应当明确提供担保的审核标准，在提供担保前，应当对借款企业经营情况、财务状况和偿债能力等进行风险分析，在审查借款企业的财务状况、经营状况和信用等情况，对有下列情形之一的可以不为其提供担保： 　　（一）担保单位发生担保履约责任或形成重大损失的借款企业； 　　（二）存在债务违约或延期支付利息的事实，且仍处于继续状态； 　　（三）借款企业的资产负债率高于集团平均值或财务指标显示偿债存在较大风险（不得为资产负债率超过70%的企业提供债务担保）； 　　（四）上年度审计报告被会计师事务所出具了否定意见或无法表示意见； 　　（五）在近两年内有违反法律法规、违反集团管理制度或损害集团利益的行为； 　　（六）上年度管理建议书或内部审计部门认为企业在担保及借款内部控制制度方面存在重大缺陷； 　　（七）存在影响持续经营的担保诉讼以及仲裁等重大或有事项； 　　（八）未按要求办理有效反担保或反担保能力不足。 　　五、规范集团公司担保及借款的审批程序 　　（一）担保及借款计划的编制 　　集团二级企业在每年年底前（比如规定12月20日前）根据总体资金需求预算，向集团公司报送下一年度担保及借款计划（包括借款可行性分析报告），企业借款必须纳入财务预算管理。 　　（二）担保及借款计划的审核 　　集团公司由财务部审核各企业担保及借款计划，会同有关职能部门进行分析和评价，其中集团公司批准的境内固定资产投资、资本运作项目由投资发展部进行投资风险分析和评价；涉及高科技、新技术项目由技术部门提出技术风险分析和评价；境外工程项目由国际合作部进行相关市场、运营风险分析和评价；法律部对有关法律风险进行分析和评价。通过对投资项目的战略风险、运营与市场风险、法律风险、财务风险进行分析与评价，发挥了职能部门第一道防线作用。
　　对担保人来说，风险大小主要取决于借款人偿还贷款能力的大小，要对借款人的借款可行性分析报告进行详细深入分析，评估其信誉和偿债能力，预测担保及借款风险。 　　（三）担保及借款计划的审批 　　在计划审核基础上汇总编制集团公司下一年度担保及借款计划建议文件，上报总经理办公会审批，总经理办公会通过后上报董事会审批。需要改变担保及借款计划的相关重要内容，包括延长期限或增加金额等，应重新办理审批手续。 　　（四）担保及借款计划的办理 　　借款企业应在签订担保合同前20个工作日向担保企业提交担保申请、银行要求担保企业提供财务资料清单及借款合同、担保合同及企业近期生产经营情况等材料。集团公司财务部负责具体办理每项担保业务，提出初审意见，报集团公司总会计师、总经理、董事长签署意见后，办理担保手续。 　　六、借款企业应编制借款可行性分析报告 　　借款企业应编制借款可行性分析报告，包括下列内容： 　　（一）经营状况，主要是企业近三年生产、销售、效益情况和前景预测； 　　（二）行业及市场情况，主要是企业所在行业现状、发展趋势和存在的主要风险；企业产品市场占有份额及变动趋势；企业上下游行业情况，原材料、产成品价格变化趋势； 　　（三）财务状况、经营成果及现金流量分析，主要是企业近三年财务状况、资金结构、偿债能力、盈利能力、营运能力、成长能力等财务指标及变动原因；现金流量的构成和变动情况； 　　（四）融资及信用状况，主要是企业近三年在银行的融资情况、或有负债；有无逃废债、拖欠贷款本息等不良记录； 　　（五）新增借款的还款来源、收益及对企业整体财务状况、经营成果及现金流量的影响预期； 　　（六）境外工程承包项目还应分析业主付款及违约、境外经营地的社会环境和汇率风险以及对项目所签署的合同、标书等文件，法律顾问出具的法律意见； 　　（七）固定资产投资、资本运作项目的长期借款担保还应提供批准文件、可研报告、资金落实情况及还款能力专项分析报告； 　　（八）风险分析评价及为规避、减少风险拟采取的防控措施。 　　七、被担保方提供反担保并缴纳担保费 　　借款企业应当为担保企业提供有效反担保或等额的互相担保。反担保的提供方应当具有实际承担能力，提供的反担保有效可操作，可以弥补担保方承担代还借款的全部损失。集团子公司可采用以上市公司股权质押、房产设备抵押、土地使用权抵押等形式作为反担保形式。 　　同时，集团可制定担保收费制度，要求按一定标准向担保企业支付担保费用，企业担保费收取标准主要依据股权出资比例、担保风险大小等因素确定，按照投资生产类担保及贸易融资类担保设定了不同担保费率。通过收取担保费可引导子公司争取免担保、利率下浮综合授信等，减少集团公司担保额度及压缩借款规模。
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