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李冠萍律师
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河南鑫苑律师事务所
员工不能胜任工作解雇的流程及风险提示
当一个员工因主客观因素，造成不能胜任工作时，企业会对其采取换岗或者培训的方式，提高其工作能力，但是在采取这些措施后仍不能达到工作胜任的标准，那往往只能辞退员工。不过，企业解雇员工可不能轻言“不胜任”。
【相关案例】
& & & &李先生是公司的车队队长，负责车辆调度、司机安排，日，因下属司机不服从出车安排与其发生矛盾。第二天，李先生停止了该司机的排班计划，司机恼怒地对李先生提出人身威胁，动手拉扯李先生的领口，并堵在办公室门口不允许李先生下班。李先生向公司领导求助无果，无奈之下报警。事后，公司领导认为李先生处置不当，给予其书面警告。在公司组织的事件调查过程中，下属司机又纷纷反映李先生有利用上班时间做网站买卖，与下属沟通生硬，业务不精通，不能以身作则等等问题。公司遂以违纪且不能胜任工作为由，与李先生协商变岗降薪，李先生不同意，公司遂单方解除了与李先生的劳动合同。
& & & &李先生不服，提起劳动仲裁，认为违纪行为公司已经处理，不能作二次处罚，自己也没有不胜任工作的情况，是公司利用调查违纪为借口，罗织不能胜任的证据，且这些证据都是员工口述，并且在事件发生前从未向公司反映过。另外，公司也没有对车队长职务的具体岗位职责描述，前期合同续签时的考核均为合格。公司在庭审中，除了证人证言，没有提出其他有力的证据证明有不能胜任的事实。李先生要求公司恢复履行原合同，并支付诉讼期间的工资。
& & & &仲裁最后判决公司不能证明李先生工作不能胜任的事实，且也未履行培训或调整工作岗位的法定程序，解雇行为违法，支持李先生的诉讼请求。
【案例点评】
& & & 《劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”。
& & & &用人单位以“不能胜任工作”为由解除与劳动者劳动合同，从法定条件来看要过三关：第一，证明两次不能胜任工作的事实；第二，证明经过培训或者调整工作岗位的过程；第三，支付经济补偿金。
● 何为不能胜任工作？
& & & &法律法规并未明确规定，在司法实践中，一般以用人单位的规章制度及双方合同约定为判断标准。现代人力资源管理制度中，通常体现为岗位职责描述、绩效考核标准。本案中，只凭事后追加规定的标准作为工作不能胜任的依据，显然不能追溯事发时的行为。
● 员工不能胜任怎么评判？
& & & &不能胜任工作，是说员工的工作能力达不到某种要求，评判的标准应该是一个时间段的工作能力考核结果。员工在某次突发事件中的表现常常是因疏忽大意造成失职，或者故意违反公司规章，那应该以“失职”或“违纪”对其评价，不可与不能胜任工作相混淆。 本案中，用人单位未能准确把握“违纪”与“不能胜任工作”的区别，犹豫不决不知该采取何种操作思路，最终竟把过错性解雇理由与非过错性解雇理由一并提出。
● 不能胜任如何取证呢？
& & & & 绩效考核是最常用的取证方式，考核的结果也最容易被法庭采信，但需要把握考核的客观性与公平性，尽量减少管理人员主观评价的成分。需要提起注意的一点，考核结果应由员工本人签字确认，即使是员工不服考核结论，也应至少让其签收并允许其保留异议。
● 培训与调岗
& & & & 员工不能胜任工作并不是可以立即解雇，必须经过培训或者调整工作岗位这一法定程序，如无此程序，即使不能胜任工作确凿，解除劳动合同亦违法。本案中，用人单位意识到需要有个变岗的程序，但仅经过协商，未经实际变岗就解除劳动合同，显然与法有悖。
& & & &培训的形式、内容，法律没有明确规定，但是从立法意图以及诚实信用原则出发，本人认为培训的目的应该是提高员工工作能力，所以合理的培训内容应涉及对员工普通工作能力的提高，或者对新岗位的适应。
& & & &不能胜任调岗也是实践中争论较多的问题，员工往往拒绝至新岗位工作，导致劳动争议。目前，司法实践认为，只要用人单位证明了调岗的合理性，并且规章制度有相关规定，如果员工拒绝至新岗位工作，单位可以以违纪处理。
● 经济补偿金如何支付？
& & & &由于因不能胜任工作而解除劳动合同是非过错性的，法律给予员工经济补偿金作为解除的对价。经济补偿金支付的依据及计算标准详见《劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定。
& & & &经济补偿金未及时足额支付是否影响合同解除的合法性？
& & & &从法理上说，经济补偿金的支付是用人单位的法定义务，但是合同解除后的法定义务，并不影响合同解除行为本身的合法性。即使因为用人单位未及时足额支付经济补偿金，导致争议，也与解除行为本身合法性无涉。但在司法实践中，根据相关规定，经济补偿金应在离职交接完毕前支付，如果未及时足额支付，会影响合同解除的合法性。只要用人单位不是因主观恶意未“及时、足额”支付，不影响合同解除的合法性。50岁患癌保安刚请病假就被开除|保安|开除_新浪新闻
　　对于大病员工，企业的责任并非没有边界，需要社会保障接过接力棒 CFP供图
　　大病面前，我们总希望法律能多点保护，企业能多点人情味儿 CFP供图
　　兰州交大博文学院一女教师得了癌症后，不仅没有从学校得到抚慰和帮助，反而被解除劳动关系，结果含恨辞世。人们为刘伶俐的遭遇而大感不平，因为在人 们的惯常思维中，“大学教师”不该被恶劣对待。但对于民办的博文学院来说，刘伶俐实际上就是一名企业员工，只是身在一个叫“教师”的岗位上而已。
　　事实上，无论大学老师也好，企业员工也好，都不该因为生病治疗而被开除，而是需要得到一视同仁的劳动权益保障。现代快报记者把目光投向那些患病的企业员工群 体，看看当大病来临，是谁牵起他们无助的手。采访中记者发现，有些单位非常人性化，岗位为你留着、组织员工互助、分担医药费、不时还会上门看望；也有那些 冷漠无情的单位，为了甩包袱，将患病员工解雇，最后双方对簿公堂。
　　现代快报/ZAKER南京记者
　　项凤华 徐红艳 徐岑 张玉洁
　　有企业想甩包袱
　　双方“对簿公堂”，最终患病员工获赔
　　故事一
　　乳腺癌尚在医疗期内
　　被企业解除合同
　　生活中，刘伶俐那样的遭遇并非孤例。今年46岁的秦大姐（化姓）患上乳腺癌后，公司与她打起了官司，一打就是近两年。
　　2011年6月，秦大姐入职南京一家人力资源公司。刚刚工作3个月，秦大姐身体不舒服去医院检查，被确诊为乳腺癌。因为生病住院，她不得已向公司请假。病假期间，公司每月给她发940元的工资。
　　乳腺癌不是工伤，但按照法律规定，“企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限”，叫做医疗期。对某些患特殊疾病（如癌症、精神病、瘫痪等）的职工，在24个月内尚不能痊愈的，经企业和劳动主管部门批准，可以适当延长医疗期。
　　2013年，秦大姐的医疗期满两年，可病情并未好转。当年9月及第二年3月，秦大姐两次向公司和劳动行政部门申请延长医疗期两年。对于她的申请，人力资源公司没有表态。而南京市雨花台区人社局在秦大姐延长医疗期的申请书和申请表上盖章予以确认。
　　让秦大姐没想到的是，2014年5月底，公司竟然说要解雇她。没几天后，她就收到了终止劳动合同的通知书。癌症尚在治疗，申请延长医疗期的表格行政单位也盖了章，公司怎么忽然就解除劳动合同了？
　　对公司的决定很不满意，秦大姐向雨花台区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。在仲裁逾期没有裁决后，她申请终结裁决审理，并于日，向法院提交了诉状。
　　秦大姐的要求很简单，恢复自己的劳动关系，公司缴纳社保并按时支付病假工资。
　　案件一审时，公司方面称，秦大姐患病后，在她医疗期间，依照劳动法发放了病假工资、缴纳了保险。虽然秦大姐两次申请延长医疗期，但公司依据相关法律认为，她 的法定医疗期就是24个月，也就是到2013年9月为止。考虑到秦大姐的特殊情况，他们将其医疗期延长至日，也就是合同到期那天。后 来，公司依法解除劳动合同，并无不妥。
　　一审法院审理认为，公司虽称将秦大姐的医疗期限延长至日，但未提供证据。而秦 大姐两次申请延长医疗期，公司虽未表态，但继续向她发放病假工资，这应该视为是对秦大姐申请延长医疗期的认可。并且，此后公司决定终止合同时，也没有告知 秦大姐公司决定终止她的医疗期。也就是说，秦大姐一直在医疗期内。
　　根据法律规定，劳动合同期满，劳动者患病，在规定的医疗期内的，用人单位不得解除劳动合同，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。公司在秦大姐医疗期内终止劳动合同，属于违法。
　　2014 年10月，一审法院作出判决，人力资源公司于判决生效之日起，与秦大姐继续履行劳动合同，并从日起支付病假工资、为秦大姐缴纳社保。但对 于这个判决，人力资源公司不服，提起上诉。南京中院二审审理后，于今年上半年作出终审判决，驳回上诉，维持原判。
　　故事二
　　刚请病假
　　50岁患癌保安就被开除
　　与秦大姐类似，在鼓楼一家小区做保安的吴师傅（化姓），由于查出肺癌，病情严重到已不能正常工作。由于要定期去医院化疗，他向物业公司请了一个月的病假。在此期间，公司按照有关规定，每月仍按时给吴师傅发医疗期工资。到了第二个月，当病情未见好转的吴师傅再次来到公司，申请延长病假时，公司领导开口就是一 句，“你之后不用来了”。
　　吴师傅怎么也弄不明白，工作了7年的公司，怎么能因为自己生病，说翻脸就翻脸。虽说每月只有2000多块的工 资，没有五险一金，但他一直勤勤恳恳。妻子没有稳定的工作，刚满20岁的儿子还在上大学，家里处处都需要钱。亲耳听到公司说要解雇他，吴师傅顿时慌了神， “干了这么久，怎么能因请病假就不要了？”吴师傅说，不为别的，就为讨个说法，自己也要弄明白。经好心人帮助，吴师傅来到鼓楼区人社局咨询。
　　法律援助律师告诉他，这种情形下，物业公司的解雇行为是违法的。原来，当初吴师傅是拿着医院的诊断书和病假证明，到物业公司请假的。也就是说，公司是在明明知晓其患病的情况下，还将其开除。
　　按照规定，吴师傅拥有两年的病假医疗期，其间物业公司应当照常为其发放医疗期工资。待医疗期满后，双方可以就是否继续履行劳动关系进行协商，如果协商解除劳动关系，那么物业公司应当给予吴师傅7个月的经济补偿金。
　　鼓 楼区人社局劳动仲裁委第一次开庭，物业公司拒不承认违法行为。第二次开庭，仲裁员给物业公司做了不少思想工作。最终在调解下，物业公司最终允诺给予吴师傅 两年医疗期间的工资、部分医疗补助以及解除劳动关系后的经济补偿金，总共合计近4万块。不过，这笔钱还是吴师傅让步下的结果。原来，生病的吴师傅在医药费 和时间上都等不及，为了快速解决这个事情，只能低头让步。
　　有单位挺人性化
　　为员工买保险、二次报销、换岗
　　患癌用光积蓄
　　日子过得更紧巴巴
　　这周，34岁的王微（化名）结束第三次化疗，回家休养。自从6月份手术以来，她的治疗费已经花了六七万，其中医保报销了大半。“第一次住院，我们自己掏了8000元，第二次4000多元，第三次也是4000多元。”
　　王 微是南京一家医院的护士，她的爱人李凡（化名）是医生。两人都不是南京人，能够扎根在南京实属不易。前年，两人刚买房。“借了20多万交的首付，现在每个 月还4000多块的房贷。”李凡说，之前两人上班，老婆的工资用来还贷款，自己的工资和奖金就管一家老小吃喝和孩子上学。为了抓紧把债还了，夫妻俩这些年 连衣服都舍不得买几件，日子过得有些紧巴巴。
　　王微生病后，家里的顶梁柱就倒了一个。为了省钱，王微生病住院住的是五人间，用药也尽量用普通药、医保能报销的。“即使这样，我们自己用了也差不多两万了，一边凑医药费，一边还要还房贷。”李凡说，现在消费全是在透支信用卡。
　　单位掏腰包为员工参保
　　能拿7万赔偿金
　　让他们看到希望的是，除了医保，单位每年给他们买的保险起作用了。“我在单位十年了，跟单位有感情，单位领导对我们也有感情。出了这个事情后，我就去找领导。这才知道，单位给我们每个人另外投了保险，我爱人这次大病就可以赔钱，家里基本上就不用花什么钱了。”
　　女 职工康乐保险、康宁保险、康惠保险……单位为所有职工投保了南京市职工互助互济会开展的医疗保险。其中女职工每人都有4种保险，单位自掏腰包每年缴纳保费 300多块钱，已经20多年了。“我算了下，这几种保险加起来，能赔7.2万元，这对我们家真的是天大的帮助。”李凡说。
　　更让李凡感动的是，同事们和领导的照顾。“我爱人住院的时候，从领导到科室同事，也都来看望过我爱人，并给了慰问金，我挺感动的。”
　　“我爱人之前特别担心，生病了单位会辞退她。结果领导就让她安心养病，岗位都留着，她才放下心来。”李凡表示，现在爱人在家养病，每个月有基本工资拿，虽不比以前多，但对家里的帮助很大。最关键的是，我爱人心理压力能少点，专心治病。”
　　单位或设立救助机制
　　或设爱心公益基金
　　像王微这样，单位另外参保获益的人还不在少数。现代快报记者了解到，目前南京市职工互助互济会已经帮助10多万职工获得了1.6亿多元的互助保障金。南京市 职工互助互济会隶属于南京市总工会，是在医保报销之外，搭建的职工医疗互助保障平台。参与互助保障的职工，每年只要交几十元到上百元，遭遇意外或得了大 病，就可以得到几千元到数万元的保障金额，最高可以赔付26万元。
　　由于这是对医疗保险的补充，想要参保必须以集体为单位。而且政府提倡并鼓励参加互助的资金由单位出资，或者由个人、单位、工会三方共同筹集。目前，南京由7000多家单位、60万职工参加互助医疗保障，其中大部分都是单位全额出资购买保险。
　　南化公司工会有关人员介绍，生了大病的员工，除了医保报销外，到单位还可以进行二次报销。每年年底，单位都会对所有员工进行评级，给予困难职工特殊照顾。如 果是大病致贫，员工一次性最高能拿到2万元补助金。如果属于市级特困建档职工，每年春节和国庆两个节日，单位还将发放元的奖金。
　　南 化职工张先生患肺癌多年，每年的治疗费用要20来万。其中医保报销10多万，到单位二次报销后，最后自己要掏8万。逢年过节，他都能收到单位的慰问。考虑 到他特殊的身体情况，单位将他的工作岗位调到二线，做些清闲的后勤工作。南化公司的相关人员介绍，如果医疗期很长，还可以申请办病退、病休，按单位退休人 员的待遇来算。
　　南京一家传媒公司也设立了自己的爱心公益基金，所有员工自愿从每个月工资缴20元。一旦谁家里发生大灾大难，爱心基金就将启动，给予员工救助。
　　患三种大病有两年医疗期
　　人们常说：“人吃五谷杂粮，哪有不生病的啊”？很多上班族心里有疑问：万一生了大重病怎么办？会不会因此丢了饭碗？单位是否有权解除劳动合同？
　　患大病有两年医疗期
　　对此，南京市人社局调解仲裁管理处有关人士向现代快报记者介绍，员工发生大重病，单位不管不问，甚至将员工扫地出门的案例，在南京很少。
　　因为劳动法等相关法律的界限很明确，患三种大病有两年医疗期，如果开除员工，那就是违法解除劳动合同，要么赔偿双倍经济补偿金；要么恢复劳动关系，确保员工享受医疗期的相关待遇。
　　“针对患病或非因工负伤的职工停止工作治病休息，劳动部出台了医疗期的规定。医疗期内用人单位不得解除劳动合同，但如果劳动者提出解除或者双方协商解除劳动合同法律是不做限制的。”该人士说，医疗期可以说是对患病的劳动者进行一定时期的保护。
　　不 过，医疗期是有期限的。据介绍，根据职工实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予3个月到24个月不等的医疗期。具体来说，实际工作年限10年以下的， 在本单位工作年限5年以下的为3个月；5年以上的为6个月。如果实际工作年限10年以上的，在本单位工作年限5年以下的为6个月；5年以上10年以下的为 9个月；10年以上15年以下的为12个月；15年以上20年以下的为18个月；20年以上的为24个月。
　　如果是患特殊疾病（如癌症、精神病、瘫痪等）的职工，不受实际工作年限的限制，医疗期都是24个月。而且，24个月内不能痊愈的，经企业和当地劳动部门批准，可以适当延长医疗期。
　　南京病假工资至少1416元
　　现 代快报记者了解到，劳动者患病或者非因工负伤停止劳动，且在国家规定医疗期内的，用人单位应当有关规定，向劳动者支付病假工资或者疾病救济费。病假工资、 疾病救济费不得低于当地最低工资标准的80%。从日起，南京市最低工资标准是1770元/月。也就是说，南京病假工资至少有1416元， 这个是底线。而且单位还必须承担应当由劳动者个人缴纳的社会保险费和住房公积金。
　　如果医疗期满后，员工不能从事原工作，也不能从事由用 人单位另行安排的适当工作的，用人单位可以依法解除、终止劳动合同，并给予经济补偿。经劳动能力鉴定委员会确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位还应 当给予员工不低于本人六个月工资的医疗补助费。患重病或者绝症的还应当增加医疗补助费。患重病的增加部分不低于医疗补助费的50%，患绝症的增加部分不低 于医疗补助费的100%。
　　另外，男满50周岁，女满45周岁，因病或者非因工致残，完全丧失劳动能力的，企业还可以帮员工办理病退。
　　现代快报记者从南京市社保中心了解到，南京自2015年启动实施大病保险制度，即在医保报销后的住院医疗费用进行二次补助。据统计，2015年，南京市共有14.35万人次（人数1.3万）参保人员享受了大病保险待遇，大病保险基金已支付1.44亿元。
　　享受大病保险待遇最多的是一位患白血病19岁学生，门诊大病和住院费用82.10万元，在享受基本医疗保险基金报销26.01万元的同时，还享受了23.95万元的大病保险待遇，个人医疗负担得到了进一步缓解。
　　追问大病社会保障之失，更重要！
　　兰州患癌女教师刘伶俐事件被媒体报道背后，其实有一个更现实的问题：企业需要一直养着身患重病的职工吗？
　　依据现有的劳动法律法规，重病劳动者虽然有医疗期保护，但是最长也就2年。
　　但是，超出了2年怎么办？在江苏，患癌症等职工还可以适当延长医疗期。但这个适当是多久，劳动者要延长，企业不同意怎么办？如果企业不兜底，那么谁来兜底？
　　据现代快报记者了解，去年江苏参保职工住院政策范围内医保报销比例达到85.03%。但就癌症而言，江苏目前仅有5种特药纳入医保，不少疗效好的靶向药、进口药并未纳入医保目录范围。这样导致癌症等重病患者负担较大。
　　虽然目前对于大病患者有了大病保险，可以对自付部分再进行二次报销，但报销的范围也只是合规费用，是有范围的。
　　江苏省社科院区域现代化研究院副院长、研究员丁宏认为，刘伶俐事件引爆了公愤，但应该追问对于大病员工的社会保障体系。
　　“在 加强企业回报员工、回报社会的社会责任感的同时，也不能无限制地放大企业责任，盲目增加企业负担；劳动者生大病重病后，不能由用人单位一家独担责任，从国 家和社会的层面，应该有更完善的保障之网，比如进一步调整社会保护体系，稳步提高社会保障统筹层次和水平，加大对大病职工的扶助力度，构建综合救助工作格 局，构建起更加稳定、更加公平、更可持续的社会安全网。”
　　同时，要加强《劳动法》等法律法规的宣传教育，提高劳动者的维权意识；在遭遇 事故、突发大病等情况，应在法律允许的前提下，适当简化劳动诉讼的复杂流程，提高判决的执行效率，保护好相对处于弱势的劳动者的合法权益。还要积极发挥好 基层党组、街道、工会、妇联、共青团以及第三方社会组织在劳动者权益保障中的重要作用。
　　依据现有的劳动法律法规，重病劳动者有医疗期保护，但最长也就2年。 超出了2年怎么办？企业不同意延长医疗期怎么办？如果企业不兜底，那么谁来兜底？刘伶俐事件引爆了公愤，但更应该追问社会保障体系。
责任编辑：乔雷华 SN098
他问的实际上是我现在还相信什么。我当时没搂住，说了三点，其实，我当时想到了十点。
美联社的报道不禁让人产生希拉里“以权谋私”，事实却没有这么简单。
与当前中国最别扭的国家，一个是老对手日本，一个是新冤家韩国。钓鱼岛争端，前几天日本还不迭声地抗议再抗议；部署萨德系统，更让中韩关系立马由蜜月翻脸成了冷战。
累得像条狗，这已经是很多人的口头语了，但是，为什么累就要用狗做比喻呢？猫不行吗？}