借款合同无效但担保仍有效？律师：银行此约定无效
　　眼下，部分市民会拿房子等抵押物跟银行借款，用于消费或资金周转等，但多数市民都没注意到，部分银行会在贷款合同中约定:“担保合同是独立的及无条件的。”
　　市市场监督管理局、市消保委联合本报开展的厦门市首次银行业消费调查评议活动接近尾声。市消保委律师团律师、福建重宇合众律师事务所律师陈贝雯认为，这一条款无法得到法律支持。
　　银行条款
　　即使借款合同无效
　　也不影响担保效力
　　多家银行在个人贷款抵押合同中规定，担保合同是独立的，其效力不受主合同效力影响。
　　招商银行在《个人贷款抵押合同》第17条规定:“本合同是独立的及无条件的，其有效性不受借款合同效力的影响；也不受抵押人与任何第三人签订的任何合同、文件的影响；也不因抵押人的欺诈、丧失偿还能力、丧失个人信誉、死亡、宣告死亡、失踪、宣告失踪、丧失行为能力等各种变化而发生任何改变；也不因抵押权人给予抵押人任何时间上的宽限和延期或抵押人延缓行使依据有关合同追讨抵押人所欠款项而受任何影响。”
　　平安银行也有类似规定，其《个人贷款合同》第八条第三款第6项规定:“无论何种原因导致本合同除担保外的内容在法律上成为无效或部分无效条款，乙方（贷款人）有权终止本合同，并可立即向甲方（借款人）追索本合同项下贷款本息及其他有关款项。在上述情况下，有关担保条款的效力不受影响，担保人对甲方的还款责任仍应按本合同载明的条件承担担保责任。”
　　【律师点评】
　　无法得到法律支持 对银行也无好处
　　上述银行格式条款，主要涉及担保合同或者贷款合同中担保条款独立性的问题。
　　福建重宇合众律师事务所陈贝雯律师认为，根据目前法律及实践，在国内，担保合同和担保条款不能独立于主合同；我国只承认商业银行在涉外领域开展独立担保相关业务。
　　国内银行的担保合同或者贷款合同中，仍普遍存在着独立性条款的约定，银行希望通过其优势地位，利用格式条款来约束消费者，减轻自身责任，但这样的约定是否有效呢？
　　陈贝雯律师说，虽然《担保法》第五条规定:“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”但在日开始施行的《物权法》第一百七十二条规定:“担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”《物权法》和《担保法》属于同一位阶的法律，出现冲突时应适用新法。因此，除非法律对担保的独立性另行规定，否则银行和消费者约定担保合同或是担保条款的效力独立于主合同是无效的。
　　同时，有的银行还约定“不因抵押权人给予抵押人任何时间上的宽限和延期或抵押人延缓行使依据有关合同追讨抵押人所欠款项而受任何影响”，陈贝雯律师认为，这其实是通过格式条款的方式做出的排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，根据《消费者权益保护法》，应属无效。而且，《物权法》规定抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。也就是说，在已经过了主债权诉讼时效的情况下，银行想通过此约定来要求行使抵押权，是无法得到法律支持的。
　　陈贝雯律师说，上述格式条款的约定不仅违反法律规定、侵犯消费者合法权益，而且实际上对银行来说并无好处，还可能导致银行怠于及时行使权利，变主动为被动。（记者 高金环 通讯员 杨美仙）
[责任编辑：郑云彩]
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福建之声早间节目（11月2日）银行合同条款尽显“霸气”&消费者无奈忍气吞声
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原标题：银行合同条款尽显“霸气” 消费者无奈忍气吞声
　　近年来，银行业屡屡以其强势地位推行不公平格式条款，虽时常被曝光却一直难以得到有效遏制。无奈的消费者只得诉诸工商部门维权，从而导致针对银行业合同格式条款的投诉日渐增多。
　　去年9月，国家工商总局在全国范围开展银行业合同格式条款整治，经过一年多时间的调查取证，全国各地大量侵害消费者合法权益的合同格式条款被曝光，一些银行已经针对工商部门的通报积极整改，但仍有部分银行以各种理由“搪塞”。
　　“没有办法，不得不签”
　　当银行工作人员将一份格式合同放在消费者面前时，消费者多会习惯性地在指定位置签字，很少关注密密麻麻的合同内容。通常只有在其自身权益受到侵害时，才后悔莫及。
　　重庆市九龙坡区的郑女士就碰到了一件让她“后悔莫及”的事。2013年初，郑女士在担保公司的担保下，贷款购买了一辆轿车。很快，担保公司给她寄来了一张某银行的还贷卡，告知其须按指定步骤开通此卡后，定期用此卡归还银行贷款。
　　去年6月，郑女士提前将贷款存至卡上，但却仍不断收到银行的催款信息。郑女士随即来到银行查询，被告知由于未及时还贷，不但已产生200多元的滞纳金，还由此产生了不良信用记录。对于未及时还款的原因，对方声称是“系统故障”。
　　“本以为事情会很容易得到解决，谁想到银行态度非常强硬，声称办卡合同里明确写有‘因不可抗力、通讯或网络故障、债权人系统等原因导致未按时发放借款或办理支付的，债权人不承担任何责任’，一直到现在事情都没有妥善解决，以后贷款难免会受不良信用记录的影响。”郑女士说。
　　《经济参考报》记者在采访中了解到，郑女士的遭遇并不在少数，仅为其担保的公司同期就有10余名消费者碰到了类似问题。上述担保公司的一位工作人员表示，虽然明知道是银行的“霸王条款”，但担保公司也没有办法，毕竟在银行面前都是“弱势群体”，只能忍气吞声地与银行协商，但往往起不到任何作用。
　　一位消费者告诉记者，“我与银行签订合同时，看到对方拿的是格式合同，觉得别人都是这么签的，也就不再认真查看合同条款了。”
　　也有消费者表示，签订合同时，他们曾指出部分条款不公平，但银行拒绝修改，最后“没有办法，不得不签”。
　　格式合同暗藏四大“陷阱”
　　记者从重庆市工商局了解到，近年来该局接到的不公平合同格式条款消费投诉日渐增多，特别是信用卡服务、消费贷款服务合同格式条款问题尤为突出。为保护消费者合法权益，维护公平有序的市场秩序，该局按照国家工商总局部署，在重庆市依法开展了银行业合同格式条款专项整治工作，并梳理出银行合同格式条款的四大“陷阱”。
　　陷阱一：加重借款人责任。一些银行的房屋抵押贷款合同规定，甲方(注：指借款人)应承担本合同项下所有费用支出，包括但不限于公证费、抵押登记费、保险费、评估费及其他合理费用。
　　重庆市工商局表示，根据发改价格【号文件规定，“房屋登记费向申请人收取。但按规定需由当事人双方共同申请的，只能向登记为房屋权利人的一方收取”。而房屋登记包括：初始登记、变更登记、抵押登记等，银行作为抵押权人，理应承担抵押登记费的支付义务。该约定违规转嫁抵押登记费给借款人，属于加重了借款人责任、免除银行责任的条款。
　　陷阱二：排除了持卡人的权利。部分银行的合同规定：本合约所依据的《信用卡章程》修改或信用卡用卡规定、收费项目、标准及利率等发生调整，一经公布即为有效，无须另行通知乙方以及附属卡持卡人，修改后的条款对甲方、乙方及其附属持卡人均有约束力。
　　重庆市工商局认为，《合同法》第七十七条规定，“当事人协商一致，可以变更合同。”因此，合同当事人并不具有单方任意变更合同的权利。“一经公布即为有效”的表述，排除了持卡人在合同变更过程中磋商的基本权利，该约定不符合意思自治的合同精神，也侵害了持卡人作为消费者的知情权和自主选择权。因此，即便银行无法满足逐一与客户协商的理想要求，退而求其次，银行必须为消费者预留是否接受变更的缓冲时间。在该段时间内，消费者如果不接受变更的内容，自然会选择注销卡片，而不是被动式的强迫接受。
　　陷阱三：免除银行的责任。银行合同普遍规定：因不可抗力、通讯或网络故障、债权人系统等原因导致未按时发放借款或办理支付的，债权人不承担任何责任，但应及时通知债务人。
　　重庆市工商局表示，《合同法》第一百一十七条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。将“不可抗力”之外的原因也作为银行免责的情形，无法律依据，该约定属于免除银行自己责任、排除持卡人主要权利的条款。
　　陷阱四：扩大银行的权利。一些银行合同具有如下条款：全部提款条件具备后、贷款发放前，如因贷款人必须遵守国家调控政策、监管部门对贷款人的监管要求及其他非因贷款人原因致使贷款人无法发放本合同项下贷款的，贷款人有权暂缓或停止发放贷款或解除本合同，借款人对此无任何异议。
　　重庆市工商局表示，根据《合同法》第九十四条第(五)项的立法精神，法律对合同法定解除的条件进行了严格的控制，即只确定法律规定这一种兜底情形。因此，银行将“其他非因贷款人原因”作为合同约定解除的条件，范围太宽，存在不合理性，与严格控制合同解除的立法精神不符，属于扩大银行权利的条款，侵害消费者的权利。
　　据重庆市工商局合同处处长陈秋香介绍，为了保证专业性，该局聘请了高校法学专家、法官、律师以及银行业主管部门的负责人组成专家评审委员会对收集到的银行合同进行评点，在充分考虑到银行业特殊性的基础上，梳理出了上述不合理条款。“这些条款只是被发现的不合理条款，并不意味其他没有发现的条款中不存在不合理条款。”
　　“银行的这些条款很专业，多数消费者都看不明白，甚至一些专业人士理解起来也很吃力，这就造成一个奇怪的现象：虽然近年来针对银行业的投诉很多，但针对银行不公平条款的投诉却不多，消费者往往是受到侵害后，才想到要投诉。”重庆市消委会副秘书长陈良说。
　　消费者争取平等权利仍“困难重重”
　　专家表示，我国银行具有垄断性，消费者与银行间实际上并非平等市场主体之间的关系，这就要求行政机关及时介入，对不公平条款进行干预。虽然此次工商部门强势介入，并取得了积极效果，但消费者争取平等权利仍“困难重重”。
　　记者采访了解到，早在今年2月17日，重庆市工商局就召集8家银行的负责人进行行政约谈会，针对梳理出的一些典型问题，要求其限期整改。但整改日期结束后，效果并不理想。今年7月，工商部门又按照办案执法的方式，要求银行对相关问题进行整改，但截至目前，仍有交通银行、招商银行、兴业银行等3家银行不予整改。
　　北京律师余学军表示，《合同法》规定格式条款无效有三种情形：一是排除对方的主要权利；二是加重对方责任；三是免除自身责任。但对于扩大自身权利以及排除的当事人的非主要权利，并未规定条款无效。这种法律的“模糊地带”让消费者吃了大亏，但是法院对此也无能为力。
　　“工商部门发现了合同法没有覆盖的盲区，并用行政力量来填补，从这个方面既可以看出执法水平的提升，也可以看出对消费者的负责。针对当前部分银行不整改的情况，工商部门可以采取强制、处罚措施，以维护执法的权威，这也是当前依法治国的根本要求。” 余学军说，当前消费者争取合法权益，最大的难题不在于执法机关，而在于自身。保护利益首先靠自己，但目前消费者的维权意识和法律水平普遍不高，很容易被人“牵着鼻子走”，行政执法部门敢于亮剑，消费者自身也要善于拿起法律武器。
　　短评：没有选择权与对话权是最大的悲哀。记者 韩振
(责编：薛白、刘阳)
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无效合同案例的分析
现在我们要讨论这样一个题目，是不是违背了所有的强制性规范都要导致合同无效?从我们国家实际情况来看，政府治理很多经济事务，现在我们政府的行政权力非常强盛，治理的事务非常多，而且非常详细，所以有关经济治理方面的强制性规范非常多。但是，法院在审理有关合同纠
第四个特点就是无效的状态是永久的。也就是说，无效不能由于时间的经由而使转为有效。无效合同有一个重要规则就是不得履行性。所谓无效合同的不得履行性就是说当事人在缔结无效合同之后，不能够根据合同来继承履行，也不得承担违背合同的责任。一个无效的合同不能由于当事人的实际履行而使它有效。我们过去曾经讨论有些银行使用不可撤销的担保，对不可撤销的含义怎么理解，有的银行提出来不可撤销的担保的含义就是说主合同被宣告无效以后，那么仍旧是有效的，这才是不可撤销的担保。我们以为这种理解可能是有题目的，它和无效合同的不得履行性规则是不符合的。由于假如我们说这个主合同在被宣告无效以后，保证合同继承有效，那么保证合同继承有效的含义就是说保证人仍旧有义务要代主债务人来履行债务，假如保证人仍旧有义务代主债务人来履行债务的话，就意味着要继承履行已经被宣告无效的主合同的债务，假如是这样的话，那主合同被宣告无效就没有什么意义了。同时它也违背了我们刚才讲到的无效合同不得继承履行的规则，那就意味着保证合同还要保证人还有义务继承履行一个违法的合同，这显然不符合刚刚我们讲的这个规则的。所以我们说不可撤销的担保不能理解成主合同宣告无效而保证合同还仍旧有效，只能理解为主合同宣告无效以后，保证人还要继承承担有关损害赔偿责任。
第三个特点就是无效合同的效力是确定的，也就是说无效的状态是显著的，假如对违法的事实没有争议，则这个无效的状态是明确的、肯定的。在这一点上它和未生效、效力待定、可撤销这些合同都不同。我们讲未生效主要是讲附前提的合同。附前提的合同在前提没有成就以前，这个合同的效力它是不确定的，没有实际的生效。但是无效合同，合同已经成立了，由于它内容违法，不能产生法律应该赋予的效力。所谓效力待定，好比说像无权代办代理、无权处分这些行为，在本人真正的权利人没有确认之前，它处于一个既可能是有效又可能是无效的状态，假如真正权利人拒绝追认的话，它就是无效的，假如真正的权利人承认了，那它就是有效的。所以效力待定的行为，它的效力是不确定的，它和无效合同确当然无效是不一样的。所谓可撤销的合同就是指欺诈、胁迫这样的合同，就是意思表示不真实的合同。这些合同在没有被撤销以前，法律上以为它的效力是有效的，当事人还要继承履行，这和无效的、当然无效的也是不一样的。
其次，无效合同是当然无效。所谓当然无效就是指在无效合同不经由诉讼程序来解决时，由于它已经显著违背法律法规的强制性划定，所以它也应当是无效的。进入诉讼程序(或者)之后，因为无效合同是当然无效的，即使当事人没有主张无效，那么法院和机关也可以代表国家或者依职权对无效合同进行干涉干与，而不受不告不理原则的影响。
首先，无效合同是自始无效。所谓自始无效就是无效合同从合同订立时候起就是无效的。一旦无效合同被宣告无效，它的效力就要溯及到合同成立之时，由于合同是自始无效的，所以无效合同不能通过当事人的实际的履行行为而使它有效。
合同无效就是指违背了法律法规的强制性划定和公序良俗的合同。对于无效合同我们可以用“自始、当然、确定、永久”这八个字来概括：
有这样一个案例:一已婚男甲与一未婚女乙订立一合同:只要乙愿意与甲婚外同居两年,即甲付给乙20万元人民币。乙与甲同居两年后，甲不付钱给乙，乙甲违约，甲以该合同属于无效合同来抗辩。题目：甲的抗辩是恶意抗辩吗?甲的抗辩成立吗?该合同是无效合同吗?
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