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河南林豫建安集团有限公司与张秀军、朱红民间借贷纠纷再审民事判决书
内蒙古自治区高级人民法院&&&&&&&& &&&&浏览：18次
内蒙古自治区高级人民法院
民事判决书
（2016）内民再61号
上诉人(再审被告)河南林豫建安集团有限公司(原河南林豫建筑工程有限公司)，住所地河南省林州市。
法定代表人马宾伸，董事长。
委托代理人李宝山，内蒙古蒙晟睿律师事务所律师。
委托代理人赵文奇，河南安昌律师事务所律师。
被上诉人(一审原告、再审申请人)张秀军，女，日出生，汉族，退休职工，住内蒙古自治区赤峰市红山区。
委托代理人刘彦君，内蒙古大川律师事务所律师。
一审被告(被申请人)朱红，女，l971年4月27日出生，汉族，无固定职业，住内蒙古自治区赤峰市长安小区。
委托代理人孟寒，内蒙古奥星律师事务所律师。
上诉人河南林豫建安集团有限公司（简称林豫公司）因与被上诉人张秀军、一审被告朱红民间借贷纠纷一案，不服赤峰市中级人民法院（2014）赤民再字第46号民事判决，向本院提出上诉。本院于日受理后，依法组成合议庭，于同年5月10日公开开庭审理了本案。上诉人林豫公司的委托代理人李宝山、赵文奇，被上诉人张秀军及委托代理人刘彦君，一审被告朱红的委托代理人孟寒，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
日,一审原告张秀军起诉至赤峰市中级人民法院称，朱红因修路急需资金于日向张秀军借款2564000元，约定月利率3%，日还清。于日向张秀军借款72万元，约定月利率2%，还款期至日。借款到期后，张秀军多次向朱红催要，朱红至今未还。为逃避债务，朱红转移、隐匿其个人财产，朱红的行为及现状使已到期的借款2564000元及利息无法偿还，同时危及张秀军72万元的债权。故请求判令朱红偿还张秀军借款3284000元，并自借款之日至实际履行之日止按合同约定给付借款利息。日，张秀军提交了追加被告申请，要求追加河南林豫建筑工程有限公司和河南林豫建筑工程有限公司喀喇沁旗2010年农村公路改造工程第三标段项目部(以下简称项目部)为本案被告，因为朱红以项目部负责人名义修路急需资金向张秀军借款，借款用于第三标段项目工程，朱红借用林豫公司资质进行第三标段项目施工。为保证张秀军债权的实现，请求判令朱红立即偿还借款3284000元，并支付利息(利息自借款之日起至法院判决之日止，按借款合同约定利率计算)，林豫公司和项目部对上述借款承担连带偿还责任。
一审被告朱红辩称，对日的借款数额有异议，应该是200万元本金，564000元利息。借条是实际借款之后打的，之前曾经还过两笔，一笔是39万元，有银行无折存单作证，时间是日，账户名是吴秀琴，是张秀军的会计；还有一笔是50万元。
一审经审理查明，日，朱红向张秀军借款72万元，约定月利率2%，还款期至日。日，朱红向张秀军借款2564000元，约定月利率3%，日前还清。借款到期后，朱红未按期还款。张秀军起诉请求判令朱红偿还借款3284000元，并自借款之日起至实际履行之日止按合同约定给付借款利息。
赤峰市中级人民法院一审认为，朱红对借款事实没有异议，张秀军与朱红之间存在民间借贷法律关系。朱红分两次向张秀军借款合计3284000元，双方约定的借款期限届满后，朱红没有按约定偿还。公民之间合法的借贷关系应受法律保护。朱红应偿还张秀军借款本金3284000元及利息。日，朱红向张秀军借款72万元，约定月利率2%，日前还清，72万元利息应从借款之日即日开始按月利率2%计算给付至还清之日。日，朱红向张秀军借款2564000元，约定月利率3%。民间借贷的利率最高不超过银行同类贷款利率的四倍，超出部分的利息不予保护，故双方约定的利率超过法律规定的部分不予保护。2564000元的利息应从借款之日即日起按中国人民银行同类贷款利率的四倍计算至还清之日止。朱红提出已偿还本金89万元，并提供两枚存单。因为提交的两枚存单日期均在两枚借款日期之前，不能认定为出具借款之后朱红又偿还张秀军的款项。为此，对朱红的抗辩意见，不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条之规定，判决：一、朱红于本判决生效后立即偿还张秀军借款3284000元，并支付张秀军3284000元的借款利息(72万元利息从日开始按月利率2%计算至还清之日；2564000元的利息从日按中国人民银行同类贷款利率的四倍计算至还清之日止)；二、驳回张秀军的其他诉讼请求。
张秀军不服一审判决，向赤峰市中级人民法院申请再审称，张秀军先对朱红提起诉讼，后申请追加林豫公司为共同被告，要求其承担连带还款责任。一审对是否追加林豫公司为共同被告没有答复，即以(2011)赤民一初字第28号民事判决判令朱红还款，对追加林豫公司为共同被告没有体现，对该公司在本案中应否承担责任没有论述。一审判决因具有《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第(一)项、第(十一)项规定之情形，致使张秀军被判决确定的债权无法实现，故申请再审，请求追加林豫公司为共同被告，并判令其以第三标段工程款为限对朱红所欠本息向张秀军承担连带偿还责任。本案应予再审的理由：1.一审对追加被告不置可否并且于事实上没有追加被告，实质效果等同于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第(十一)项规定的“判决遗漏诉讼请求”，本案符合再审条件。2．日，赤峰市中级人民法院就案外人陈国新诉李靖、朱红、林豫公司民间借贷纠纷一案作出(2013)赤民一初字第5号民事判决，该判决认定林豫公司系第三标段的承包人，所以工程款将要归林豫公司所有。由此造成不归该公司所有的工程款将要用于偿还该公司的债务，而工程款的最终权利人朱红却不能用这笔款项偿还其所经手的借款。3.赤峰市中级人民法院在不涉及朱红挂靠或转包的情况下，对林豫公司承包工程的认定并无错误，但如果考虑到挂靠或者转包关系，应当确定工程款归朱红所有，以保证张秀军对朱红和林豫公司的债权能够得以实际执行。4.朱红虽然以自己的名义借款，但张秀军是在有理由相信朱红是履行林豫公司筹措资金从事施工这一职务行为的情况下才出借款项，为此朱红对林豫公司构成表见代理，责任应由林豫公司承担。并且，朱红从张秀军处所借款项，已经物化在林豫公司承包的建设工程中，人民法院判决林豫公司在工程款范围内承担责任既能解决实际问题，使朱红经手的债务得到偿还，又不损害林豫公司的权益。故请求追加林豫公司为共同被告并判令其以第三标段工程款为限对朱红所欠本息向张秀军承担连带责任。
朱红庭审答辩称，1.不同意张秀军申请追加林豫公司为被告的诉讼请求。2．朱红从来没有担任过该项目的负责人，也不是该项目的承包人。3.朱红向张秀军借款是个人行为，而且也愿意承担相关责任。
林豫公司庭审答辩称，本案是朱红的个人行为，与林豫公司没有关系，林豫公司不应成为被告。
再审查明，喀喇沁旗交通局在2010年对喀喇沁旗农村公路改造工程进行招标，林豫公司对该项目第三标段、第六标段、第八标段工程进行投标。日，林豫公司从其中国工商银行股份有限公司林州支行0048356账号向喀喇沁旗交通局汇款40万元，用途为保证金。日，喀喇沁旗交通局向林豫公司账号转账20万元，用途为退投标保证金。日，喀喇沁旗农村公路建设管理办公室向林豫公司下发两份中标通知书，该公司被确认为喀喇沁旗2010年农村公路改造工程第三标段、第六标段的中标人。
日，施雪良作为林豫公司的委托代理人与喀喇沁旗农村公路建设管理办公室签订第三标段合同协议书。李靖作为乙方于日与林豫公司签订工程项目施工承包协议书，林豫公司将第三标段工程转包给李靖，而实际承包人为朱红。朱红借用林豫公司的资质，以项目部的名义对所承包的第三标段工程进行了施工。在朱红以项目部名义施工期间，朱红出面筹款，向张秀军借款用于项目部的施工，并于日向张秀军出具借款协议。该借款协议内容为：“借款人：河南林豫建安集团有限公司(喀喇沁旗2010年农村公路改造工程第三标段项目部)，出借人：张秀军。借款人项目部因承包喀喇沁旗2010年农村公路改造工程第三标段工程资金紧缺，欲向出借人筹款，出借人表示支持，现达成如下各条，诚实履行。1.以前出借给借款人现借款人正在使用的款项不用倒手，直接再借给借款人使用。包括这部分倒借款在内，出借人在400万元范围内为借款人提供资金支持，利息控制在月息2分到3分之间。2.借款时，负责工程全面工作的朱红经理落实手续，出具借条，确定用款期限，提前三天提出新的分阶段借款数额，出借人应尽力保证借款人的用款需求。其他人若要提款，需有借款人的委托书。3.借款人如不能按期还款，应以工程款抵押，逾期一天，承担1%的罚款。”该借款协议尾部借款人处盖有河南林豫建筑工程有限公司喀喇沁旗2010年农村公路改造工程第三标段项目经理部的印章，出借人处签字人为张秀军，落款时间为日。
日，林豫公司委托李靖在中国农业发展银行喀喇沁旗支行开立临时结算账户，账户名称为河南林豫建筑工程有限公司喀喇沁旗2010年农村公路改造工程第三标段项目经理部，账号为。该账户于日经林豫公司申请被中国农业发展银行喀喇沁旗支行予以撤销。期间，第三标段工程款均通过此账号给付。
日，朱红向张秀军借款72万元，约定月利率2%，还款期至日。日，朱红向张秀军借款2564000元，约定月利率3%，日前还清。借款到期后，朱红未按期还款。张秀军起诉请求判令朱红偿还借款3284000元，并自借款之日起至实际履行之日止按合同约定给付借款利息。
河南林豫建筑工程有限公司于日，在河南省林州市工商行政管理局办理变更登记，企业名称变更为河南林豫建安集团有限公司，法定代表人为马宾伸，企业地址变更为河南省林州市人民中路190。
赤峰市中级人民法院再审认为，林豫公司于日向喀喇沁旗交通局汇入40万元投标保证金，喀喇沁旗交通局于日向林豫公司下发中标通知书，林豫公司就第三标段、第六标段工程被确认为中标人。日，喀喇沁旗交通局向林豫公司账号转账20万元，用途为退投标保证金。以上事实说明，林豫公司通过参加投标活动，被确认为喀喇沁旗农村公路改造工程第三标段工程的中标人，林豫公司虽质证认为该公司与第三标段工程无关，但该意见并无其他证据予以佐证，故对林豫公司的质证意见不予采纳。虽然在喀喇沁旗2010年农村公路改造工程中涉案的林豫公司公章非该公司的备案公章，但林豫公司未就第三标段工程使用的涉及该公司的相关材料及公司公章系他人伪造的提供相应证据予以证明，不能否定第三标段工程的投标、设立项目部非该公司的行为，故对林豫公司主张项目部并非其设立的抗辩理由不予采纳。林豫公司虽然申请对张秀军举证的借款协议上项目部的印章以及朱红与林豫公司签订的工程项目施工承包协议书上林豫公司印章的真实性进行鉴定，并要求对该工程项目施工承包协议书的笔迹、印章的形成时间进行鉴定，但没有申请对投标中标文件资料上林豫公司的印章以及林豫公司与喀喇沁旗农村公路建设管理办公室签订的第三标段合同协议书上的印章是否真实进行鉴定，即使对其现有鉴定要求进行鉴定，也不能否定本案招投标中林豫公司的资料是真实的，不能否定第三标段工程系林豫公司的中标工程，且工程已经以林豫公司的名义施工完毕。林豫公司提交申请书上的鉴定内容无实际意义，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条的规定，对林豫公司的该鉴定申请不予支持。
承担连带责任分法定连带责任和约定连带责任两种。法定连带责任的前提是二个以上的债务人对同一债务具有共同偿还的义务。本案两笔借款发生的时间均为第三标段工程施工期间。借据均由朱红个人出具，所借款项用于第三标段工程上，朱红借用林豫公司的资质对第三标段工程进行施工，是第三标段工程的实际施工人，又是借款的使用人和受益人，朱红应当承担还款责任。因第三标段工程资金紧缺，朱红为完成第三标段工程的施工，以项目部的名义对外借款用于第三标段工程上，使张秀军足以相信其所借款项能够得到偿还，项目部对此借款产生的债务应该承担连带偿还责任。项目部作为林豫公司下属机构，不具有独立法人资格，林豫公司应对项目部在经营活动中的行为承担民事责任。故应该由林豫公司对项目部的借款承担连带偿还责任。
(2013)内民一终字第267号民事判决已经发生法律效力，虽然林豫公司提出申诉，但目前该案判决没有被新的判决推翻，本案的相关事实已经被上述判决确认，林豫公司没有相反证据足以推翻上述判决所确认的事实。
对于本案借款的数额，朱红在原审审理时虽然提出日借款2564000元中的564000元不是本金是利息的异议，但未能举出相应的证据予以证实。为保护债权人的合法权益，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第八十八条第一款、第九十条，《最高人民法院关于适用的解释>》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第(一)项、第(二)项之规定，于日作出（2014）赤民再字第46号民事判决：一、维持(2011)赤民一初字第28号民事判决的第一项，即：朱红于本判决生效后立即偿还张秀军借款3284000元，并支付张秀军3284000元的借款利息(72万元利息从日开始按月利率2%计算至还清之日；2564000元的利息从日按中国人民银行同类贷款利率的四倍计算至还清之日止)。二、撤销(2011)赤民一初字第28号民事判决的第二项，即：驳回张秀军的其他诉讼请求；三、河南林豫建安集团有限公司在本判决生效后十日内在喀喇沁旗农村公路改造工程第三标段工程款范围内对上述借款承担连带偿还责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费33072元，财产保全费5000元，合计38072元，由朱红和河南林豫建安集团有限公司共同负担，一审邮寄送达费60元，由张秀军、朱红各负担30元。
上诉人林豫公司不服再审判决，向本院提起上诉，请求撤销再审判决的第三项，改判林豫公司不承担连带清偿责任或依法发回重审。主要理由：一审认定事实及适用法律错误。1.日，我公司名称由河南林豫建筑工程有限公司变更为现在的名称，而张秀军提供日的借款协议就是现用名称，将变更之后名称写在变更之前的证据上，充分证明借款协议是虚假的。2.日的借款协议第一条写明“以前出借给借款人正在使用的款项不用倒手，直接再借给借款人使用”，林豫公司没有与张秀军有过经济往来，这说明日前林豫公司及项目部未向张秀军借过款，之后林豫公司及项目部也末与张秀军有过经济往来，原审认定朱红是在日、日向张秀军借款，该两笔借款均在日的协议之后，说明这两笔借款与借款协议没有任何关系。两笔借款均由朱红个人出具借条，因朱红不是林豫公司职工，不能代表林豫公司，第三标段工程是林豫公司独立完成的施工，与朱红没有关系，林豫公司不应承担责任。3.张秀军没有提交朱红借款的汇款手续，这么大标的金额应有银行转账手续，根据张秀军提供的证据，朱红在2009年就借了张秀军的款，本案是在2009年的基础上增加利息。据了解，朱红2009年的借款用在C标段，C标段不是林豫公司施工，这也印证朱红所说2010年8月l9日的借条本金是200万，564000是利息，并且偿还过39万元及50万元的事实。本案两个借条上的款项是2009年所借，2010年补条，借款未用在项目上，证明朱红及上述款项与林豫公司没有关系。4.第三标段工程林豫公司没有承包给任何人，是林豫公司施雪良、曲广洪独立完成的。张秀军提供的调解书不规范，项目部不能作为独立被告应诉，且该调解书林豫公司并不知情，不能当作证据使用。5.日借款协议的印章不是林豫公司项目部的，印章及签字均是再审时伪造的，我方对笔迹形成时间申请鉴定，一审法院没有任何回复，程序违法。6.张秀军与朱红的借贷关系虚假，如果是公司的借贷关系，是要经过公司股东会决议的。林豫公司没有进行过担保，承担连带责任的理由不能成立。
被上诉人张秀军答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。主要理由:1.林豫公司在日到工商局完成名称变更，不能说明其在日之前没有启用新名称。通常情况下，公司要事先决定变更的名称，然后再去工商局办理变更，甚至还要经过名称预先核准的前置程序。故预备使用名称的提前出现，不能证明林豫公司项目部与张秀军所签协议是虚假的。拟用名称未完成工商变更，就被朱红使用，恰恰说明林豫公司与朱红及涉案工程存在联系。2.朱红在2010年7月应当偿还原欠张秀军的款项。7月份再次借款，张秀军本可用朱红本次还款加上新筹措款项予以支付，实际的做法“以前出借给借款人正在使用的款项不用倒手，直接再借给借款人使用，包括这部分倒借款项在内，出借人在400万元范围内为借款人提供资金支持”，该约定与朱红还上原欠款，再将新老资金借给朱红及其项目部使用并无区别。3284000元有多少发生于协议之前，多少发生于协议之后，均属本次借款协议所借用。借款协议签订后，朱红根据项目部的授权借了款项，应与项目部有关；原有欠款不用偿还，而重新打条续借，也是建立在项目部签署借款协议基础上的，否则原欠款项也不会拖至今日。故林豫公司应对朱红借条中的全部数额负责。3.朱红借用林豫公司资质承包工程，林豫公司在本案一审及其与陈国新一案诉讼中的答辩也都印证这一事实。本次上诉，林豫公司改变之前答辩，认可工程为林豫公司实际施工，但其提供不了施工资料，故证明不了林豫公司亲自施工的事实。4.借款协议上项目部的印章在喀喇沁旗交通局所保管的施工资料中出现过，这说明借款协议确为项目部所签，不鉴定印章真伪而只鉴定印章、笔迹的形成时间，并不能否定借款协议的真实性，故鉴定不会起到否定借款关系的作用。5.林豫公司之前始终否认其承包案涉工程，张秀军同样在喀喇沁旗2010年农村公路上施工，对朱红借用资质承包工程是熟知的。考虑到林豫公司仅为出借资质，承担过重责任对其不公，只请求林豫公司在本案工程业主欠款范围内承担连带责任。现在，既然林豫公司自认承包工程并施工，就应对其项目部的借款本息承担全部的偿还责任。
朱红庭审答辩称，向张秀军借款属实，但借款金额不认可，其中包括部分利息。朱红在第三标段上的确是实际施工人，也挂靠过林豫公司，所借资金也确实用在了该工程项目上。
本院二审查明，林豫公司作为甲方，朱红作为乙方于日签订工程项目施工承包协议书，工程名称为赤峰市喀喇沁旗2010年农村公路改造工程施工招标第三合同段，约定：承包方式为甲方为合作主办单位，乙方作为甲方的下属单位，双方合作投标，中标后，工程由甲方管理，乙方施工。投标过程中所涉及的资格预审费、标书编制费由乙方承担。投标保证金、履约保证金、预付款保证金等由乙方提供资金，以甲方名义办理相关手续，所发生费用由乙方承担。双方共同组建项目经理部，项目部履行甲方与业主签订合同中所约定的甲方权利、义务和责任，对项目实施全面管理。协议还对各方的责任义务作了具体约定。林豫公司庭审质证对该施工承包协议书的真实性没有异议，提出因该工程项目在3月18日与施雪良建立了合作关系，与朱红的协议并没有实际履行。另查明，朱红按照该施工承包协议书的约定，于日向林豫公司交纳了1万元账户保证金和履约的其他保证金87000元，林豫公司给朱红出具了收据。林豫公司对收取朱红挂靠费和账户押金的收据及朱红的汇款单真实性认可，但认为与本案无关。
二审查明的其他事实与赤峰市中级人民法院再审认定的事实一致，予以确认。
本院认为，经双方当事人共同确认本案的争议焦点为：（一）林豫公司应否对涉案借款承担连带清偿责任；（二）3284000元借款是否客观真实；（三）原审法院没有准予鉴定是否程序违法。
（一）关于林豫公司应否对涉案借款承担连带清偿责任的问题。林豫公司通过招投标，被确认为喀喇沁旗农村公路改造工程第三标段工程的中标人，林豫公司在本次审理中也认可工程由其中标的事实，林豫公司委托代理人施雪良与喀喇沁旗农村公路建设管理办公室于日签订了第三标段合同协议书，故第三标段工程系林豫公司的中标工程，且工程已经以林豫公司名义施工完毕的事实清楚。林豫公司承包工程后，又于日与朱红签订工程项目施工承包协议书，工程名称为赤峰市喀喇沁旗2010年农村公路改造工程施工招标第三合同段，协议中载明工程由林豫公司管理，朱红施工，双方共同组建项目经理部。朱红按照约定于日向林豫公司交纳了1万元账户保证金及履约的其他保证金87000元，林豫公司给朱红出具了收据，上述证据足以证明朱红是挂靠林豫公司进行实际施工的事实。林豫公司称与朱红的协议没有实际履行，该工程由施雪良等人实际完成，证据不足，本院不予支持。在施工期间，因第三标段项目部资金紧缺，朱红为完成工程以项目部的名义向张秀军借款，张秀军足以相信其所出借款项能够得到偿还，况且借款已经用于第三标段的项目工程上，有借款协议、借据及朱红的陈述佐证。综上，为保护债权人的合法权益，再审法院根据张秀军的诉请，判决实际施工人朱红承担还款责任，林豫公司在第三标段工程款范围内对借款承担连带偿还责任适用法律并无不当。
（二）关于3284000元借款是否客观真实的问题。3284000元借款有项目部的借款协议及朱红出具的两张借据在案佐证，借款人朱红认可借款事实，但称已经偿还过部分借款，因朱红提交的还款证据发生在借条之前，再审判决以证据不足不予支持朱红的抗辩主张并无不当。林豫公司否认借款事实，并称借款协议是伪造的及借款并没有实际发生与案件事实不符，林豫公司再无其他充分证据证明其主张，故张秀军主张的3284000元借款数额应是客观真实的。
（三）关于原审法院没有准予鉴定是否程序违法的问题。林豫公司于日提交鉴定申请书，对借款协议上项目部的印章以及朱红与林豫公司签订施工承包协议书上林豫公司印章的真实性进行鉴定，还要求对项目施工承包协议书的笔迹、印章的形成时间进行鉴定。再审判决认为即使进行鉴定，也不能否定第三标段工程系林豫公司的中标工程，且工程已经以林豫公司名义施工完毕的事实。林豫公司提交的鉴定内容无实际意义，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条的规定，对林豫公司的该鉴定申请不予支持，程序并不违法，适用法律并无不当。二审中林豫公司再次提交鉴定申请，内容：1.对日借款协议的形成时间进行比对鉴定，以确定借款协议是虚假的。2.对竣工文件、开工报告中相应资料的印章形成时间进行比对鉴定，以确定印章的形成时间与落款时间不一致。因该鉴定内容与之前的鉴定要求不一致，张秀军在庭审中表示不同意鉴定，鉴于林豫公司在二审中认可工程是其中标工程，也认可朱红与林豫公司签订施工合同的真实性，从该合同内容看，朱红挂靠林豫公司施工的事实清楚，鉴定结果并不影响对二者之间挂靠关系的确定，故林豫公司提出的鉴定意见，本院不予采纳。
综上，再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人林豫公司的上诉理由，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持赤峰市中级人民法院（2014）赤民再字第46号民事判决。
二审案件受理费33072元，由河南林豫建安集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审　判　长　　孙晓磊
代理审判员　　张　军
代理审判员　　武丽英
二〇一六年七月八日
书　记　员　　银佳星
审理法院：
案件类型：
审理程序：再审
裁判日期：}