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北京刑事律师于增华
在信用卡诈骗犯罪案件中如何认定有效催收？
在信用卡诈骗犯罪案件中如何认定有效催收？
日期： 11:28:46
来源：北京刑事律师
&　　有效催收如何认定，透支行为发生在缓刑考验期之前但银行催收的截止期在缓刑考验期内的应当认定为漏罪还是新罪以及前罪判处的拘役与后罪判处的有期徒刑如何并罚　　一、基本案情　　被告人房某，男，日出生，无业。2011年7月因犯信用卡 诈骗罪被判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二万元，缓刑考验期自日起至日止;日因涉嫌 犯信用卡诈骗罪被逮捕。　　上海市普陀区人民检察院以被告人房某犯信用卡诈骗罪，向普陀区人民法院提起公诉。　　被告人房某对起诉书指控的犯罪事实没有异议。上海市普陀区人民法院经审理查明：2007年11月至2009年2月，被告人房某先后向深圳发展银行、交通银行、上海银行、中国银行、光大银行五家银行申请办53 96用卡用于持卡消费及取现。至201 1年5月房某透支本金共计人民币53 967. 02元、美无299. 57元。房某因恶意透支平安银行信用卡于201 1年7月被上海市普陀区人民法院判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二万元，缓刑考验期自日起至日止。在该判决前，光大银行、中国银行针对尾号为信用卡的所涉透支本金人民币9 714. 49元、美元299. 57元的欠款两次催收，房某超过3个月仍未归还欠款。在缓刑考验期间，上海银行、深圳发展银行、中国银行针对尾号为、5887信用卡的所涉透支本金共计人民币27 305. 66元的欠款两次催收，房某超过3个月仍未归还欠款。在缓刑考验期满后，交通银行针对尾号为0429信用卡的所涉透支本金人民币16 946. 87元的欠款两次催收，房某超过3个月仍未归还欠款。日，房某自动投案，并如实供述罪行。　　二、主要问题　　1.在信用卡诈骗犯罪案件中如何认定有效催收?　　2.透支行为发生在缓刑考验期之前，但银行催收的截止期发生在缓刑考验期内的，应当认定为漏罪还是新罪?　　3.有期徒刑和拘役如何并罚执行?　　三、裁判理由　　(一)认定有效催收，应当对银行是否实施催收、持卡人本人是否获悉催收信息进行审查　　在恶意透支型信用卡诈骗罪中，银行催收方式多样，一般采用短信、电话催收、向户籍地或者持卡人预留的其他地址发催收信函以及上门催收等。持卡人恶意透支后往往采取各种方式逃避银行催收，拒接银行电话、更换手机号码或者拒收催收信函。司法实践中，对于有效催收的事实如何认定争议较大。主要涉及两个问题：　　一是银行催收的形式。催收信函记载了透支信用卡的卡号、欠款金额、催收日期等详细信息，可直接证实催收的内容。但银行电话催收记录具有其单方面性，往往无录音或者其他证据佐证，难以反映催收内容。　　二是持卡人收悉有关银行催收的信息。银行提供催收信函，证明根据持卡人所留的地址，实施过催收行为J.实践中存在持卡人长期在外地工作，同住人签收信件后未转交给持卡人等情况。因此，仅凭银行提供的催收信函存根及挂号信记录仍无法证实持卡人确已收悉的，不能确以该催收的法律效力。银行必须提供证明持卡人收悉银行催收信函的信息，否则不能认定催收的有效性。　　于增华认为，银行信函催收还是电话催收，都是催收方式之一，无论哪种方式，均需要其他证据的印证，即查证属实的，方能认定为有效催收。原则上银行应当证明其催收内容、持卡人本人已收悉银行催收信息，否则不能认定催收的效力。这种证明最有效的方式就是由持卡人在催收函回执上签字认可，或者有电话录音的印证。信函催收的，如果持卡人外出，则其同住成年家属签收也可以视为持卡人签收，但在这种情况下应当允许持卡入反证。如果持卡人能够举出证据证明其确实没有收到催收函，如其因为工作或者其他原因长期在外未归，确没有收到家属签收的催收函，则催收不发生效力。实践中，被告人对当庭质证的催收记录不提出异议的，法院可以对催收的有效性予以认可。若被告人庭审中提出异议，则需要具体分析。如果持卡人透支以后故意更换住址、电话号码逃避银行催收的，则只要银行有证据证明按照信用卡协议约定的持卡人地址寄送了催收函或者拨打过电话，即可认定催收的效力。否则，银行单方面提供的催收记录，无法独立证实有效催收。　　就本案而言，于增华认为五家银行均有电话催收情况，其中光大银行和上海银行的电话催收记录明确记载房某本人已收悉催收信息，且经房某辨认确认，可作为认定有效催收的证据采信。而其他银行提供的电话催收记录，没有房某本人的确认等证据印证，故依法不能认定其实施了电话催收行为，但根据其提供的催收函件，可以认定其书面催收的事实。据此，法院认定上海银行、中国银行、深圳发展银行三张信用卡两次催收满3个月的截止期均发生在缓刑考验期内是正确的。　　(二)恶意透支行为发生在缓刑考验期前，但银行催收的截止期发生在缓刑考验期内的，其所犯罪行系新罪，应当撤销缓刑，予以并罚　　一种观点认为，房某的恶意透支行为均发生在前次判刑之前，属于漏罪，不应撤销缓刑，数罪并罚。具体理由如下：　　1.“经两次催收超过三个月不还”的规定可以理解为对被告人非法占有主观故意的推定要件，在确定被告人有非法占有故意的情况下，被告人实际犯罪的时间仍是其恶意透支的时间，此时犯罪已经处于既遂状态。如果将“经银行两次催收超过三个月不还”机械理解为确认犯罪时间节点的要件，则会使犯罪时间因银行的催收行为处于不确定状态，不利于对犯罪的认定和追究。　　2.房某实际持卡透支消费及取现的时间均在2011年3月之前，此时，房某实施恶意透支的行为已经完成，非法占有银行资产的行为处于既遂状态，因此，房某实施犯罪的时间节点应当确定在2011年3月前，即前次判刑之前，不属于缓刑考验期内犯新罪的情形，应当认定为漏罪予以处罚。　　3.“经银行两次催收超过三个月不还”的法律规定，实际上是为了避免实际生活中对恶意透支信用卡的打击面过大而增加的限制要件，不能因为存在该限制要件，而在银行怠于催收的情况下造成犯罪时间延后，最终形成对被告人不利的后果。特别在.涉及撤销缓刑等情节时，若因银行方面的原因将犯罪时间延至缓刑考验期内，造成被告人犯新罪并撤销缓刑、数罪并罚的后果，有失公允。　　另一种观点认为，房某在前罪判决宣告前有漏罪，在缓刑考验期内犯新罪，同时缓刑考验期后又再犯罪。根据刑法第七十七条规定，应当撤销缓刑，将本案所犯之罪作出判罚，再与前判刑罚予以并罚。我们赞同后一种观点。具体理由如下：　　1.从构成特征分析，“非法占有目的”和“经催收不还”是认定“恶意透支”必须同时具备的两个要件　　刑法第一百九十六条第二款规定：“前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。”《关于办理妨碍信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的‘恶意透支’。有以下情彤之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的‘以非法占有为目的’：(一)明知没有还款能力而大量透支，无法归还的;(二)肆意挥霍透支的资金，无法归还的;(三)透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的;(四)抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的;(五)使用透支的资金进行违法犯罪活动的;(六)其他非法占有资金，拒不归还的行为。” 从上述法律规定的字面含义看，“非法占有为目的”和“经催收不还”之间用了一个连接词“并且”，表明法律规定要求二者同时具备，持卡人才可构成“恶意透支”，其中“经催收不还”是“恶意透支”的法定构成要件之一，不能缺少。　　2.从行为特征分析，仅有透支行为尚不符合信用卡诈骗的行为特征　　透支行为发生时，行为人是否归还欠款尚属于不确定状态，只有同时具备“经催收不还”这一不作为行为，才符合恶意透支型信用卡的行为特征。　　如果按照原审法院认定的透支行为完成即成罪的观点来理解，那两次催收后3个月内归还欠款就属于退赃行为，这无疑与刑法及相关司法解释的规定相矛盾。至于房某辩称，前判案件的侦查过程中其已交代了杰案所涉犯罪事实。经查，当时相关信用卡的透支、催缴情况尚未达到信用卡诈骗罪的犯罪条件，是否构成犯罪处于不确定状态，故公安机关未予立案一并处理是正确的。但此后房某仍然“经催收不还”，以致在缓刑考验期内符合信用卡诈骗罪的要件特征而再次构成同种犯罪　　3.因银行催收因素导致银行催收的截止期在缓刑考验期内的所引起的后果，亦是被告人“经催收不还”所应承担的法律责任。　　本案中，房某的透支行为均发生于前罪判决前，但因银行催收方面的因素，使得还款期满之日发生在缓刑考验期内，即认定“恶意透支行为”的时间要素是在缓刑考验期内，其属于犯新罪，应当撤销缓刑、数罪并罚的情形。　　(三)有期徒刑和拘役进行并罚，采用分别执行的做法　　原审被告人房某因前罪被判处拘役六个月，缓刑六个月。撤销缓刑后，涉及有期徒刑和拘役如何并罚的问题。 日，《最高人民法院研究室关于被判处拘役缓刑的罪犯在考验期内又犯新罪应如何执行昀电话答复》提出，应当对新罪所判处的有期徒刑执行完毕后，再执行前罪判处的拘役。　　2006年8月，最高人民法院研究室曾就上海市第二中级人民法院审理的被告人徐卫东盗窃抗诉一案答复，“刑法第六十九条对不同刑种如何数罪并罚没有明确规定，因此，对于被告人在拘役缓刑考验期内又犯新罪被判处有期徒刑应如何并罚问题，你院可根据案件的不同情况，个案处理。就本案而言，同意你院的倾向性意见，即可以只执行有期徒刑，拘役不再执行。”　　2011年5月，人民法院出版社出版的由最高人民法院原副院长张军主编的《(刑法修正案(八))条文的理解与适用》提出的并罚原则是：“最高人民法院对被告人同时被判处有期徒刑、拘役或者管制的情形，采取分别执行的做法。由于尚无新的司法解释对此类情形的并罚作出新的不同规定，今后遇到对被告人所犯数罪分别被判处有期徒刑、拘役或者管制的案件，还是应参照指导文件确定的原则，先执行有期徒刑，再执行拘役和管制，三者之间不宜进行折抵。”　　于增华认为由于没有司法解释对有期徒刑和拘役如何并罚这一问题作出明确规定，个案处理仍需具体情况具体分析。房某前次信用卡诈骗犯罪数额是芝、万余元人民币，后次同种罪行犯罪数额是5. 3万余元人民币，合计7万余元人民币，如果同案处理的话，考虑自首、部分退赃等情节，判处的刑罚大致是有期徒刑二年。故本案采用分别执行的做法，在实体判罚方面更为妥当。&
上一篇：下一篇：所谓透支，是指持卡人在发卡行帐户上已经没有资金或者资金不足的情况下，根据发卡协议或者经银行批准，允许其超过现有资金额度支取现金或者持卡消费的行为。透支实质上是银行为客户提供的短期信贷，透支功能也是信用卡区别于其它金融凭证的最明显特征。信用卡透支建立在持卡人良好的资信基础之上，因此，透支人仅限于合法持卡人，非合法持卡人利用所持信用卡进行透支的，不能认定为信用卡透支。透支可分为善意透支和恶意透支。
善意透支可分为完全合法的善意透支和不当透支。完全合法的善意透支，指持卡人完全遵循信用卡章程和发卡约定，在约定或规定的额度、期限内行使透支权，并如期归还的行为。不当透支，是指持卡人违反了信用卡章程和发卡约定，超过约定或规定的额度、期限进行透支，但经发卡银行催收后及时归还或者自动归还的行为。完全合法的善意透支与不当透支的相同之处是行为人均没有非法占有的目的。其界限在于，是否遵守了信用卡章程和发卡约定。不当透支实质上是一种违约行为，应承担相应的民事责任。
恶意透支可分为一般违法性的恶意透支和犯罪性的恶意透支。一般违法性的恶意透支，是指行为人以非法占有为目的，故意违反信用卡章程与约定进行透支，逾期不还，但诈骗金额较小的行为。一般违法性的恶意透支是行政违法行为，应承担相应的行政责任和民事责任，由于其社会危害性较小，不构成犯罪。犯罪性的恶意透支是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍拒不归还的行为。犯罪性的恶意透支按照行为类型，又可分为超限额的犯罪性恶意透支和超期限的犯罪性恶意透支。一般违法性的恶意透支和犯罪性的恶意透支相同之处在于行为人均有非法占有的目的，不同之处在于是否达到了犯罪程度，实践中以是否达到了司法解释的数额为标准。二者不但有量上的区别，而且还有质上的划分；区分上述透支的不同类型，有助于我们对恶意透支行为的认定。犯罪性的恶意透支有下列要件构成：
（1）主体要件。仅限于合法持卡人。骗领信用卡人和其他非经申办程序而基于诸如借用、拾取、收买、盗窃、抢劫等行为持有信用卡的人员，不能成为恶意透支的主体。原因前文已述，此处不赘。（2）主观要件。行为人的主观罪过形式是故意，包括对规定限额、规定期限的明知和非法占有目的。行为人的非法占有目的一般基于对其行为的推定，经发卡银行催收后仍拒不归还既是行为的一个客观方面，又是推定非法占有目的的重要依据。推定过程中，要区别具有主观恶性的拒不归还与存在合理的客观因素的不能归还，前者是主观不愿，后者是客观不能。信用卡的透支本身是一种高风险的业务，银行应充分意识到其风险成本，如果持卡人在透支后，确属有不可抗力等正当理由客观上不能归还的，基于刑法的谦抑性，不应作犯罪处理。司法实践中，行为人有下列行为，可以认定其具有非法占有目的：持卡人巨额透支后携款逃跑的；透支用于违法、犯罪活动致使透支款项无法归还的；将透支款项用于挥霍、购买奢侈品，大大超过其实际支付能力的。（3）客观要件。犯罪性的恶意透支的客观方面有两种表现。一是，超过规定限额透支，经催收不还，此称为超限额的犯罪性恶意透支。所谓透支限额，是指发卡银行规定的持卡人可使用的超过其实际存款余额以上的最高限额，包括单笔透支限额和月累计透支限额两种。超过限额透支的，发卡银行随时都可以催收。按照 1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》精神，“不归还”是指在“收到发卡银行催收通知之日起3个月内仍不归还”；如果行为人未经催收自动归还或者在催收后归还透支款项的，不以犯罪处理，构成不当透支，承担相应民事责任。另一是超过规定期限的透支，经催收不还的，此称为超期限的犯罪性恶意透支。《银行卡业务管理办法》规定，准贷记卡透支期限最长为60天，发卡行有的规定为 1 个月。若透支额虽没超过限额，但超过上述期限，经发卡行催收后仍未归还的，构成犯罪。催收后行为人归还的期限为3个月。如果行为人未经催收自动归还或者在催收后归还透支款项的，不以犯罪处理，构成不当透支，承担相应民事责任。对于3个月的期限，笔者认为，信用卡诈骗罪近年来发案率呈上升趋势，其中以恶意透支为犯罪手段的居多，在此情况下，为有效预防和打击犯罪，催收还款期限应适当缩短，以防止犯罪人在催收后逃之夭夭，为侦破带来不必要的难度。由于行为人与发卡行签约时，已被明示告之可透支的最高限额与期限，其本不应当故意违反，经催收后又拒不归还，主观恶性和非法占有目的已昭然若揭，何须要给其长达3个月的期限？笔者认为，催收的期限以1个月为宜。对“催收不还”学界也有不同理解。如有人提出催收可以催收的次数为依据，三次催告无效果的，以犯罪处理。还有人认为，对有利用信用卡透支功能进行巨额诈骗嫌疑的，即可以犯罪处理，不必以催收为必要，经立案后归还的，可视为退赃情节。对上述观点，“三次催告说”我们认为并无可操作性，三次催收既加大了发卡行的工作量，又不能防止犯罪人逃避侦查。“催收非必要要件说”虽能有效打击犯罪，但是有混淆民事与刑事界限之嫌。持卡人虽违反规定超额、超期透支，但从行为本质看，仍属于民事行为，未经催收即行立案并采用强制措施，把刑事介入民事纠纷，有违刑法谦抑性原则，并会造成刑法保护功能的过分扩张和保障功能的萎缩。透支款还款主体不仅限于持卡人，而且还包括担保人。拒不归还的处理原则是持卡人本人拒不归还。因此，发卡行直接向持卡人催收遭拒的，即可认定犯罪，因为持卡人拒不归还时，其非法占有目的就可推定，符合全部犯罪构成要件。至于其担保人为其归还了透支款，可以作为量刑情节考虑；发卡行直接向担保人催收的，担保人归还的，持卡人不成立犯罪；担保人拒不归还，但持卡人并不知情的，不构成犯罪，持卡人知情并拒不归还的，构成犯罪。透支数额的认定上，应注意，在超限额的犯罪性恶意透支中，透支犯罪数额是指全部透支金额，而非超过限额部分；透支犯罪数额是指透支金额本身，而不包括利息和罚息。您的举报已经提交成功，我们将尽快处理，谢谢！
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一起信用卡诈骗罪的成功辩护
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一、郭某使用的“融易通卡”存在合法性问题
根据《银行卡业务管理办法》第十六条规定：银行卡的管理权限和审批程序第一款：商业银行开办各类银行卡业务，应当按照中国人民银行有关加强内部控制和授权授信管理的规定，分别制订统一的章程或业务管理办法，报中国人民银行总行审批。商业银行总行不在北京的，应当先向中国人民银行当地中心支行申报，经审查同意后，由中国人民银行分行转报中国人民银行总行审批。第五款：商业银行变更银行卡名称、修改银行卡章程应当报中国人民银行审批。
然而，公安机关提供的办案卷宗没有相关证据表明，郭某使用的“融易通卡”以及《章程》，已经经过中国人民银行总行审批，特别是该“融易通卡”通过优盾转账至绑定的借记卡实现客户的划账借款功能是否报批并取得许可。
二、郭某在“融易通卡”的授信范围之内，通过优盾将“融易通卡”的授信余额转账至绑定的借记卡，该行为不属于“透支”的范围。
透支包括消费与取现。透支取现是指拿着银行信用卡通过银行柜台或是ATM机取现金出来用的一种借款形式。如果是在商场消费，拿信用卡直接刷卡的叫透支消费（有免息期）。
《银行卡业务管理办法》第四十五条规定，发卡银行应当遵守下列信用卡业务风险控制指标：（一）同一持卡人单笔透支发生额个人卡不得超过2万元（含等值外币）、单位卡不得超过5万元（含等值外币）。（二）同一账户月透支余额个人卡不得超过5万元（含等值外币），单位卡不得超过发卡银行对该单位综合授信额度的3%。无综合授信额度可参照的单位，其月透支余额不得超过10万元（含等值外币）。
然而，郭某没有使用该“融易通卡”在银行柜台或柜员机取现，也没有使用该“融易通卡”消费，而仅仅是通过优盾将“融易通卡”的授信余额转账至绑定的借记卡，目前没有依据可以确定该行为属于透支。
郭某某使用“U”盾，在 “融易通卡”的授信额度内，将款项全部直接转入指定借记卡的行为，并不受透支风险指标的限制。可见，该“融易通卡”的转账行为与受《银行卡业务管理办法》所约束的“透支”行为并不一致。
三、浙江泰隆银行对“融易通卡”的宣传资料，将“融易通卡”的授信划账定性为“流动贷款”。
浙江泰隆银行的贷款产品之一为“融e贷”。“融e贷”贷款是指浙江泰隆银行与借款人一次性签订借款合同，核定授信额度、授信期限等要素，借款人即可在约定的授信期限内，循环使用授信额度的循环贷款产品。郭某使用“U”盾，在“融易通卡”的额度内，用网银将款项转入指定借记卡的行为，该用款行为与“融e贷”完全相同。浙江泰隆银行对“融易通卡”的宣传也将该性质定位为贷款（见附件2：《泰隆“融易通卡”，生意资金融通好帮手》）。
《融易通卡》对账单“随贷通& 更轻松”、“资金畅享，贷款全自动；高额授信，三年贷无忧；随借随还，贷款自定义；还款灵活，使用期限长”的广告词，也可以表明该《融易通卡》在授信额度范围内转账的行为属于贷款行为。
四、郭某使用“融易通卡”额度转账借款未能还款的主观原因并不是以非法占有为目的。
郭某使用“融易通卡”额度转账借款未能还款的原因有：公司经营资金周转问题；出借款项未能收回；“融易通卡”期满，浙江泰隆银行拒绝续办，致使其最后一笔还款入账之后，造成无法周转，账户冻结等原因所致。之后，郭某多次找银行协商分期还款未果。郭某使用“融易通卡”额度转账借款未能还款的原因，不是出于以非法占有为目的。
综上所述，辩护律师认为：浙江泰隆银行赋予 “融易通卡”的上述有关转账功能目前尚无合法的依据；郭某使用“融易通卡”额度转账借款的行为不属于透支；郭某使用“融易通卡”额度转账借款，未能还款的原因不是恶意，没有非法占有之目的。即，认为郭某“恶意透支信用卡”，并以其涉嫌信用卡诈骗罪予以拘禁至今，实属不当。郭某与浙江泰隆银行上海分行之间的纠纷属于
辩护律师在代理此次案件过程中，对案件的办理有一定的心得，但是对案件的办理也存在相当的疑惑，在此提出供大家参考，以期能完善我国的司法体制及改善现状。具体如下：
“融易通卡”实际交易记录，并没有透支消费的记录，仅有转账记录。}