昵称可以吃
2019年02月21日 16:29
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财富号评论吧>近期，昵称看到很多基友在问：“我的基金为什么卖不出去了？”，“这基不让卖是怎么回事？”，“钱就这么没了，咱们是不是被骗了？”。看来还是有很多基友不明白基金“基金清盘”究竟是怎么一回事，所以今天昵称就重点讲讲什么是“基金清盘”！你说这好好的一只基，怎么说没就没了呢！我们打开全市场的基金就会发现一个问题，昨天这只基金它还躺在基金列表里，今天怎么说不见就不见了呢？其实这个莫名其妙的消失就是基金清盘。在2004年颁布的《证券投资基金运作管理办法》第44条规定中提到了基金清盘的条件后，公募行业就陆续出现了基金主动清盘的情况，所以基金清盘也不算是一件稀奇的事了，而去年由于股票市场行情的不理想，因此出现了大批清盘的基金。根据Wind 的数据显示，截止至 2018年12月，2018年全年就已经有370只基金宣布了清盘，其清盘数量远超近15年来清盘的公募基金的总和，可见去年基金市场的战况有多么惨烈。那么下面我们先来了解一下基金清盘到底是怎么界定的。根据金融名词上的定义，基金清盘是指基金资产全部变现，将所得资金分给持有人。清盘时刻由基金设立时的基金契约规定，持有人大会可修改基金契约，决定基金清盘时间。所以基金清盘简单地理解就是“大家把钱分分，各自散了吧！”那么你也许会问：“凭什么嘛！基金公司你说解散就解散，我不要面子的吗！”当然那些大佬们在设立“基金清盘”机制之初就已经考虑到这个问题了，所以又给基金清盘划了红线，只有满足所有的条件才能允许基金清盘，否则没门！基金清盘的条件：1、基金管理人、基金托管人职责终止，在6个月内没有新基金管理人，新基金托管人承接的；2、基金连续60日基金份额持有人数量达不到100人；3、连续60日出现基金的总资产净值已逼近或已跌破5000万元的；4、发起式基金，在《基金合同》生效三年后，基金资产净值低于2亿元，基金合同终止；5、相关法律法规和中国证监会规定的其他情况；可以看到，基金清盘的条件有三个必要时间和三个必要数值。“6个月”，“连续60日”，“合同生效三年”。不管你的基金份额持有人有没有达到100人，基金的总资产净值是否跌破5000万元，必须连续60日，而发起式基金则需要在《基金合同》生效三年后，净值低于2亿元才能宣布基金清盘。常见的有提前清盘和到期清盘两种：提前清盘则是当基金触及平仓线，在经过份额持有人、管理人、托管方一致协商决定后，终止基金合同，基金进入财产清算。到期清盘常常存在于封闭式或保本基金之中，到期后基金如果不符合法律法规和基金合同对基金的存续要求，则基金将根据基金合同的规定终止。而基金清盘后就需要进入财产清算程序，届时就不能办理申购和赎回业务。根据《基金合同》的约定，基金财产清算的期限为6个月，还可能因为基金持有的证券流动性原因而延长。其清算流程为：确认清算理由，确定基金终止日，确认基金清算开始日期和截止日期，确定清算人，变现基金资产，归集清算资产，发布清算公告，制作《清算报告》，开始清算，协会系统开始清算。那么最后就说到投资者最为关心的一点了，我们的钱会不会因为基金清盘拿不回来呢？因为我们投资的钱都是存在托管行的，所以清盘并不是基金公司把这笔钱吞了或把这笔钱弄没了，即使是基金公司破产了，这笔钱依旧存在（这在之前昵称所说的“基金公司破产了，我的钱还在吗？”中提到），所以我们的钱都还在，不管它是私募还是公募，除非你买到没有法律保障，没有独立托管账户，小作坊搞得假基金了。但是不是就是不亏钱了呢？那也不是，既然这只基金能做到清盘，肯定存在一些问题的。或基金业绩实在看不下去，持有人都跑光了，或基金经理都看不下去“跑路”了，所以这个风险还是存在的，不仅可能赔钱还可能赔上时间，毕竟它还需要清算，少则就耗你半年的时间，但钱是可以拿回来的。既然基金存在清盘风险，那我们应该如何避开这类基金呢？从基金清盘的条件就可以看出，首要条件就是规模！只要基金的规模足够大，那么基金清盘的概率就变得非常低了，所以我们在选择基金时尽量选择规模在1亿元以上的基金，也尽量避开机构持有人占比过大的基金。（来源：昵称可以吃吗的财富号 2019-02-21 16:26） [点击查看原文]
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私募基金出现问题的主要原因是资金断链，出现问题后，刑事手段不是解决问题的最佳途径。有限合伙人可以自行联合起来维权，争取与相关负责人达成还款计划，再依据此计划向法院提起诉讼解决，这样有利于事情的尽快解决。
一、私募基金逾期或违约的而主要原因分析
现实中，私募基金出问题的原因有很多，包括内控不严、第三方监管缺位、管理团队利欲熏心、GP权利过大、LP忽视权利行使等，以上都是问题产生的表面原因、形式原因，真正的问题在于私募基金资金链断链，无法支付高额利息，导致相关负责人跑路，相关问题随之产生。
通过公安机关对几个基金跑路案件的调查发现，资金断链的主要原因是私募基金公司编造部分虚假的、不存在的一些项目，以吸引投资人的投资，但是，当到了支付相关高额利息的时候，却没有了资金来源。如果基金公司仅仅是编造了一个虚假项目，那么其他真实项目的投资盈利，可能会填补相应的利息，但是虚假的项目多了，造成的资金缺口会比较大，填补起来就存在困难，加上经济形势不好，问题就会很容易发生。
在公安机关侦查过程中，相关基金负责人交待，他们当初做项目的时候，都是真的项目、好的项目，由于利息较高、好项目比较难找，投资盈利短时间内又无法实现，为了支付高额利息，他们不得不编造一些假项目，以吸引投资人的投资，用这些投资款再支付前期的相应利息。
当相关基金负责人发展到这个程度，那么他们就涉嫌构成集资诈骗罪或非法吸收公共存款罪，他们已经走上了刑事犯罪的不归路，将会面临牢狱之灾。但如果基金公司做的都是真实存在的项目，而且相关的投资款也确实投在了这些项目上，并没有进行挪用，只是由于经济形势不好，导致投资盈利困难，造成了无法支付相应利息，那么他们是不构成犯罪的。
针对基金公司可能出现的以上两种情况，对于前者，构成刑事犯罪的，那么只能通过刑事手段来解决，别无他法；对于不构成刑事犯罪的，那么相关投资人，主要是有限合伙人，是可以通过相关途径来收回自己的投资款。当然，这还有一个问题，如何鉴别是否构成犯罪？多数情况下，去公安机关报警，他们不会受理，这从一定意义上说明，通过刑事手段来追讨投资款已经存在困难。即使公安机关刑事立案，并追究相关基金负责人的刑事责任，这个过程会非常长，若涉及的金额巨大、人数众多的，从公安机关刑事侦查，到检察机关提起刑事公诉，再到法院一审判决，可能的话还会有二审，整个刑事程序走下来，也可能会有一两年的时间。时间如此之久，这与有限合伙人急于收回投资款的心态是不符的，因此，有限合伙人若想通过刑事手段尽快收回投资款的想法基本不可行。加上，公安机关刑事侦查的时候，可能会通过查封等司法手段来封存相关的项目，本身这些项目是可以经营的，但公安机关查封之后，这些项目就无法经营了，本来能够收回投资款的项目，也会变成垃圾项目，导致有限合伙人的投资款彻底无法收回。所以，通过刑事立案的方式是否是追讨投资款的最佳方案值得商讨。
除了刑事手段之外，是否还有他法来收回投资款呢？下面介绍几种方法，是实践中可以采用的，希望投资人可以借鉴，并结合自身情况，以维护自身合法权益。
二、维权或收回投资款的方法
1、投资者联合起来自行维权。
私募基金吸引的投资者人数可能非常多，会涉及到几百人，通常也会分散在各地，金额也非常大，几亿、几十亿的都有。这些有限合伙人能否团结起来就成了问题。中国人都有一个劣根性，人数越多越不容易团结，而且每个人心里都有自己的小算盘，只顾着想办法把自己的投资款收回，而不考虑大局，这样以来，就非常容易被瓦解，加之本身就不容易团结，那么有限合伙人如何联合就成了问题。
笔者建议，第一，有限合伙人应当召开一次全体合伙人大会，选举自己的代表，以形成维权小组，由他们代表全体有限合伙人来行使自己的权利。这个过程，需要全体有限合伙人提交一份授权委托书，并签署相关的协议，以保证授权的合法有效。
第二，以大局为重，不要只顾及个人私利。在这个时候，全体合伙人应当联合，而不是为了自己的私利，进行内斗。这样不利于团结，更不利于追回投资款。
第三，维权小组应当全盘接管普通合伙人的所有权利，积极与各项目方进行沟通，同时，查清基金公司的所有资金、资产状况，并进行分类管理，确定哪些为优质资产。针对优质资产，要重点处理。
第四，积极与项目方协商，争取达成还款计划。若有还款计划，双方切实按照此计划履行即可，若一方不履行的，则可以此计划为依据，向法院起诉解决。如果达不成还款计划，那么看看是否能够将债转股，即将债权转为股权，维权小组直接进驻项目方，成为项目方的股东，要求行使股东权利，维权股东利益。当然，这种做法还要看基金公司与项目方之间的合同是如何约定的。不管哪种做法，都是要有相关的合同依据或法律依据。
第五，维权小组对追回的财产协商如何分配。若没有全额追回，或短期内无法全部追回的，那么对追回部分款项，维权小组可以按投资比例来确定如何分配。
2、投资者与基金相关负责人重新达成还款协议，或者重新要求其提供相应财产进行担保。
一般情况下，基金公司的相关款项被负责人进行了挪用，或者是由负责人以个人名义挪用了基金公司的钱，以个人的名义对外投资，或者进行了个人消费。在这种情况下，基金公司负责人的个人财产都应当是基金公司的财产，因此有限合伙人有权要求其将个人名下的相关财产来进行担保，或者拍卖，以偿还有限合伙人的投资款。只要有了相关的还款协议或担保协议，那么若其不履行的，那么有限合伙人可以向法院起诉，来维护自身权益。
3、投资者直接向法院起诉解决。
由于有限合伙人是不能管理基金公司的相关的财产，不能代表基金公司来处理相关事务，那么在普通合伙人不履行自己的义务，或者说侵犯了有限合伙人的合法权益，有限合伙人该如何维权呢？针对此问题，本文结合现行的法律法规做一定的探讨与分析。这里其实是涉及到有限合伙人的派生诉讼问题，即有限合伙人代位求偿的问题。
《中华人民共和国合伙企业法》
《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条规定，“有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。
有限合伙人的下列行为，不视为执行合伙事务：
（一）参与决定普通合伙人入伙、退伙；
（二）对企业的经营管理提出建议；
（三）参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所；
（四）获取经审计的有限合伙企业财务会计报告；
（五）对涉及自身利益的情况，查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料；
（六）在有限合伙企业中的利益受到侵害时，向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼；
（七）执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼；
（八）依法为本企业提供担保。”
依据此条第二款第六项规定，在有限合伙企业中的利益受到侵害时，有限合伙人向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼。即有限合伙人可以将普通合伙人作为被告提起诉讼，要求赔偿相关损失。但是基金公司在出现问题或跑路后，普通合伙人基本就是一个空架子，并没有多少自己的财产，有的甚至是空手套白狼，那么自己本身就是一空壳。因此依据此条规定起诉意义不大。
依据此条第二款第七项规定，执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼。即若普通合伙人不行使权利，不积极维护基金公司的利益时，有限合伙人可以自己的名义提起诉讼。这个诉讼如何提起？以谁为被告？诉讼请求是多少？仅仅是以自己的投资款为限作为诉讼请求，还是以基金公司的全部投资款？这虽然没有明确规定，但是我们可以理解为，有限合伙人可以自己名义起诉相关的项目方，要求他们积极偿还投资款或返还盈利。但这种做法有限合伙人必须是为了合伙企业的利益，因此，追回的相关投资款，也是合伙企业的财产。也就是说，有限合伙自己出资打官司追回的相关款项，也是合伙企业即基金公司的钱，并不是自己的钱，并不能由自己所有。那么自己能否对这些款项优先受偿呢？这也没有相关的法律规定。为了避免对法条有不同的理解，建议，有限合伙人联合起来，一起起诉项目方，来偿还相关的投资款。这样不容易引起争议，也容易拿到一个胜诉判决。但是想让所有的有限合伙人联合起来打官司，难度太大，毕竟想通过打官司拿回投资款的是少数，多数还是希望不打官司就能拿回自己的投资款。
这里还涉及到案件管辖的问题，在哪里起诉，至关重要，这与案件是否能胜诉密切相关。另外被告还会提起相应的管辖异议，以拖延时间。当然，这都是提起诉讼以后的事情，需要根据案件情况的进展来采取相应的策略应对。另外，还有财产保全的问题，提供担保的问题。由于投资者人数众多，能否达成一致，能否有魄力提供担保都是问题。
因此，建议有限合伙人还是先通过第一种方法或第二种方法，拿到一些有价值的抵押、担保或还款协议之后，再依据这些提起诉讼解决，就比较容易，也不会出现前述因法条规定不明确而产生的歧义。
三、有限合伙人投资时一定要提前做好防范
鉴于私募基金出现的相关问题，有限合伙人（LP）如果进行投资，那么一定要查看此项目是否真的存在，其实方法比较简单，只要仔细查看一下普通合伙人（GP）对此项目的实际投资情况即可。如果是好项目，那么普通合伙人肯定自己也要进行投资，如果普通合伙人自己都不投资，那么很难说这个项目是好项目，也很难说这个项目真实存在。
举例说，“比如募集一只2亿元规模的小基金，LP的要求就是GP团队起码要在这只基金里认缴不少于6000万元的资金。”“LP希望GP能够以管理自己口袋里资金的心态来做投资。”而要将这种心态落地最大化的最好方法就是让GP加大出资量。
未来GP与LP利益一致性的趋势将愈加明显，也就是LP会提高对GP的出资要求，他们更希望能与GP风险共担。据了解，其实投资机构在募资方面一直创新不断，通过设立结构化基金、双GP基金等诸多模式的创新来作为其保证获得募资的方式。比如不少外资基金合伙人或是GP团队会以自有资金的形式募集一只主基金的平行基金，该平行基金以一定的比例跟投主基金的投资项目。以此方法来让LP获得足够的投资安全感。通常而言，在一只基金中GP的出资额一般在总募资额的10%左右，GP的收入除了每年LP给予的1%~3%的管理费之外，另一部分则是基金收益的20%，其余的80%则归LP所有。换言之，一旦基金亏损，承担绝大部分损失的也是LP。
过往有不少投资机构在做大基金体量以获取更多的管理费收入时，根本没有考虑到实际的投资及退出能力，尤其是在市场行情看涨的时候，募资速度加快那是势在必行的举措。比如，掌管着多只基金的本土投资机构目前累计管理的资金总额已达到几百亿元之多，投资项目达500多个，但实际退出结算的项目不超过80个。大致估算仅有几只基金回报尚乐观，大部分的基金可能都会面临亏损。这样以来，有限合伙人资金收不回来的情况在将来还会发生，希望有限合伙人在问题出现时，一定要冷静对待，寻求一个有效的解决办法。
因此，有限合伙人为了防患于未然，投资前应当做好事前预防。方法主要有：
1、在合伙协议中直接约定“当执行事务合伙人怠于行使权利时，每位有限合伙人均可为了合伙企业的利益以自己的名义提起诉讼”；
2、为了明确有限合伙人提起派生诉讼无需履行前置程序，可在合伙协议中约定“全体合伙人一致同意，只要执行事务合伙人存在本协议第X条约定的情形，每位有限合伙人即可为了有限合伙企业的利益以自己的名义起诉，而无需履行任何前置程序”；
3、在合伙协议中采用“列举+兜底”的方式，明确“执行事务合伙人怠于履行”的情形。
例如，约定“以下情形应被认定为执行事务合伙人怠于行使权利：（1）执行事务合伙人未按照本协议或合伙企业与交易相关方签订的协议中约定的期限行使相关权利的；（2）在全体有限合伙人作出决议后五个工作日内，执行事务合伙人未按照决议采取措施的；（3）任意有限合伙人向执行事务合伙人发函后十个工作日内未获得任何回应的……；（4）其他应当被视为执行事务合伙人怠于行使权利的情形。”为避免执行事务合伙人佯装与交易对手谈判却实际怠于行权，合伙协议中应对执行事务合伙人行使相关权利的合理期限作出明确约定。比如约定，“当合伙企业的权益受到损害或侵害时，执行事务合伙人应积极与相关方进行协商，并及时采取适当措施维护合伙企业的权益，如在合伙企业权益受到损害或侵害之日起超过60日相关方仍未予以纠正、停止其损害或侵害行为的，执行事务合伙人应依法通过诉讼或仲裁的方式来维护合伙企业的权益。”同时，有限合伙人可通过向执行事务合伙人发送函件等方式将执行事务合伙人怠于行使权利的证据固定。
虽然说，有限合伙人可以要求增加以上条款，但实践中，所有的合伙协议多数都是格式文本，投资者有的根本就不看这些协议，或者看了也只是简单的看一下，根本就不会认真的看，或者看了也不会想到以后会出现的情形。多数情况下，投资者不会要求修改合伙协议或增加某些条款，或者即使要求修改或增加某些条款，也会被拒绝。因此，本质上来讲很难达到事前预防。建议投资者投资前咨询相关的专业人士，进行合同审查或尽职调查。返回搜狐，查看更多
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高人民法院在（2013）民申字第2491号案件判决书中解释道：“本院认为，《合同法》之所以规定委托合同双方当事人均可以行使任意解除权，主要是基于委托合同双方当事人存在人身信赖关系，一旦这种信赖关系破裂，合同便没有存续的必要，应允许当事人行使任意解除权。但是，在诸如本案这种商事委托合同的缔结过程中，双方法定代表人或者代理人之间是否存在人身信赖关系往往并非是委托人选择受托人的主要考量因素，其更多的是关注受托人的商誉及经营能力。同时，受托人为完成委托事务通常要投入大量的人力和物力来开拓市场、联系客户等等，为了防止对方行使任意解除权带来的不确定风险，故对解除条件作出特别约定以排除任意解除权的适用，是双方当事人对合同履行风险所作出的特殊安排，体现了意思自治原则，且也不损害国家利益、社会公共利益以及第三人的合法利益。在此情况下，如仍允许委托人行使任意解除权，就会给受托人带来重大损失，且由于经营可得利益的不确定性，解除合同后受托人所能获得的损害赔偿往往与继续履行合同所能获得收益不相匹配，这一结果显然有悖公平原则。因此，鉴于商事委托合同的特殊性，当双方当事人对合同解除权的行使作出特别约定时，应当认定《合同法》第四百一十条关于任意解除权的约定已经被排除适用。”因此，投资者在签订基金合同那一刻便往往放弃了对该合同的任意解除权了。（二）合同约定解除权《合同法》第九十三条规定：“【合同约定解除】当事人协商一致，可以解除合同。/当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”在契约型私募产品暴雷后，可想而知投资者是难以与管理人“协商一致”解除合同的；至于事先是否约定有解除合同的条件，便要仔细翻阅当初签订的基金合同的条款了。管理人作为受托理财、收取管理费的一方，一般而言缺乏动力在其拟定的格式版本基金合同中约定合同解除条件，不过监管层为投资者设置了一项强制性合同解除条件。根据《私募投资基金募集行为管理办法》第二十九至三十一条的规定，私募基金合同应当约定给予投资者不少于24小时的投资冷静期，募集机构在冷静期届满后应对投资者进行回访确认，投资者在回访确认前有权解除基金合同。司法实践中，对于未进行回访确认的募集行为，投资者援引上述规定诉请解除合同并退还认购款项的，笔者检索到两起人民法院予以支持的判例（参见深圳市龙华区人民法院做出的（2018）粤0309民初6562号判决和上海金融法院做出的（2019）沪74民终275号判决）。然而，在这两起判例中，投资者提起诉讼的时间均在签订基金合同后不久，处于基金存续期期内而且为初期，故这该类判例与本文所探讨的管理人“延期”不予兑付的情况仍有些许区别，投资者不能完全依照该类判例制定诉讼策略。实践中，管理人“延期”不予兑付才是导致投资者与管理人的矛盾激化、进而寻求法律手段解决纠纷的主要原因。在此背景下，即使投资者起诉时已距离当初缴付投资本金有一至三年之久，不少投资者为强化己方诉讼依据，还是会以管理人当初在募集资金时并未履行回访确认程序为由行使合同约定解除权。经笔者检索，在北京市房山区人民法院（“房山法院”）处理的（2019）京0111民初2264号案件等14起系列案件中，14位不同的投资人聘请的不同律师均以上述理由诉请解除基金合同，并返还投资本金及赔付资金占用费。房山法院的论述与判决颇为耐人寻味——其并不支持投资者据此行使合同约定解除权，但却认为管理人未履行回访确认程序构成违反基金合同的事由，再结合管理人的其他违约事由判决管理人返还投资本金及赔付资金占用费。纵观房山法院做出的详尽判决书，其归纳和论述的四项争议焦点中，有三项都是关于管理人的作为或者不作为是否违约，如此缜密论述得出的违约认定铺垫出了“管理人应当承担《合同法》项下赔偿损失这一违约责任”的裁判结果，法律依据系《合同法》第一百零七条的规定：“【违约责任】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”后来管理人不服提起上诉，负责二审的北京市第二中级人民法院驳回上诉，维持原判。这样的结果从本质上看也实现了投资者的诉讼目的。在论述投资者能否行使基金合同中的合同约定解除权时，房山法院讲道：“《基金合同》约定……基金的存续期间为2年。案涉《基金合同》在***提出解除合同前已经届满。合同解除权系形成权，如解除权人长期不行使权利可能导致合同关系的不稳定，尤其是对于基于商事合同产生的解除权，怠于行使导致交易的安全和稳定受到破坏的可能性较大。因此，合同解除权的行使应当受到一定限制，如在任何情形下均允许投资人享有合同解除权，不符合平等、公平之合同原则。同时，合同约定的解除条件成就后，有解除权的一方当事人可以向对方发出解除合同的通知，也可以要求对方继续履行合同，但是解除权人只能择其一而行之，否则将使双方当事人的合同法律关系处于一种不稳定状态。故***在合同期届满、并取得部分合同收益的情况下要求解除《基金合同》，本院不予支持。”在论述管理人未对投资者进行回访确认是否构成违约时，房山法院讲道：“回访确认制度主要是针对投资人在认购私募基金阶段的程序安排，让投资人在一段时间内对自己所投资的私募产品从自身所能够承担的风险、产品的费率以及私募基金信息披露的方式等进行考量，从而对投资的私募产品更加了解，也加深自身对投资的理解，在选择新发行的产品时能够更加的谨慎；回访确认制度同时是投资人对认购私募基金行为的再次确认，并给予了投资人“反悔”的机会，因此，回访确认制度能确保投资人理性投资，保障投资者权益。从私募机构的角度而言，完成回访程序可以进一步确认投资人的身份和真实投资意愿、是否为合格投资者以及是否全面了解私募产品风险情况，以防止销售机构未完成向投资者告知相关事项等，意味着管理人需要更专业、更正规，从而促进私募市场的健康。回访确认制度亦是在投资冷静期的基础上，为私募基金投资者设置的又一道‘安全阀’，这是与私募基金投资的高风险程度相匹配的，也是控制私募基金风险的必然要求。本案中，对于未经回访确认的后果，信文公司也与吴爽在《基金合同》中做出了严格规定，包括不得将资金投入运作、投资人可以解除合同等。因此，**公司在对***未以合同约定的形式进行回访的情况下即将资金投入运作，属于违反合同约定的行为。”据悉，私募基金实践中，管理人未严格按照上述规定履行冷静期及回访义务，或未对回访确认严格保留证据的情形并不罕见；而且在私募产品暴雷后，常见管理人旗下的部分员工被迫离职，故有时甚至连基本的答辩证据都难以搜集。笔者认为，在诉请私募基金合同解除时，回访程序瑕疵确认和由此行使合同约定解除权或违约损失请求权不失为一条可以尝试的诉讼策略。（三）合同法定解除权 私募基金暴雷前后，在巨大的业绩压力、兑付压力之下，管理人的操作可能会出现诸多不合规的现象，其中严重者直接触发合同法定解除权的行权条件。《合同法》第九十四条规定了五项行权条件：“【合同的法定解除】有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”在难以行使合同任意解除权、合同约定解除权的情况下，投资者往往主张管理人的种种作为或不作为已满足上述法定解约情形。具体到契约型私募股权基金，笔者认为管理人常见的几种适用情形有：1.管理人失联或丧失管理人资质，无法正常履职的；2.管理人未按约定定期分配基金收益的；3.管理人未按约定对到期基金进行清的算；4.定向投资的基金未投向指定标的或有挪用情形的。经笔者检索，不少判例支持上述行使合同法定解除权的诉讼策略。如在（2019）黔26民终1146号案件判决书中，贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院论述道：“……上诉人从签订之日起至被上诉人起诉时止，并未按照《契约型基金合同》第二十二条‘基金收益与分配’中‘基金收益分配每年至少一次’的约定向被上诉人履行支付基金收益分配义务。上述事实足以认定上诉人在履行期限届满之前，以自己不向被上诉人支付收益的行为表明了不履行主要债务。一审判决支持被上诉人主张解除该份基金合同的诉讼请求，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定法定解除情形，于法有据。上诉人提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。”又如在（2019）沪0112民初15578号案件判决书中，上海市闵行区人民法院论述道：“被告**公司作为专业公司，未尽到妥善管理基金的专业责任，不仅没有及时披露基金运行的相关信息，而且在合同履行期间失联，可以认定该被告以其行为表示不再继续履行合同，故原告有权依法行使合同解除权。现原告以诉讼通知的方式要求解除合同并无不当，本院予以确认。”三、如何主张利息损失《合同法》第九十七条规定：“【解除的效力】合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”据此，合同解除后，投资者除了“可以要求恢复原状”（即管理人退还本金），还“有权要求赔偿损失”，因此如何计算利息便成了投资者需要考虑的一个问题。鉴于私募投资的高风险性，监管部门明确要求，基金合同中约定的收益利率属“预期、参考”性质而非“固定、承诺”性质。《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条规定：“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。”一言以蔽之，即使管理人完全合法合约操作，基金产品也不一定能实现合同约定的收益利率。因此，投资者若以预期利率作为标准诉请管理人赔付利息，则难以得到裁判机构的支持。实践中，若投资者以管理人非法占用其投资款为由主张资金占用费的，人民法院往往予以支持。正如房山法院在（2019）京0111民初15733号案件判决书中所论述的：“因双方在《基金合同》中约定的收益属于期待性利益，不属于损失，故对姜延清要求信文公司支付其未获得的预期投资收益的诉讼请求，本院不予支持。但信文公司应当对不能正常履行给付投资收益后占用姜延清资金期间的利息损失予以赔偿，故对姜延清的利息主张，本院从信文公司不再向姜延清给付投资收益后予以支持。”关于资金占用费的具体标准，人民法院往往采用中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率。至于适用这一标准背后的法理，可参考重庆市第一中级人民法院在（2017）渝01民初676号案件判决书的论述：“《中华人民共和国合同法》第一百七十四条规定，法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定，没有规定的，参照买卖合同的有关规定。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。因此，***主张的**自起诉之日起即2017年4月21日按中国人民银行同期同类借款利率支付利息的请求符合法律规定，本院予以支持。”值得注意的是，“中国人民银行贷款基准利率”已于2019年被“LPR”取代，投资者主张资金占用费的标准亦应相应调整。根据《最高人民法院关于印发全<国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》（法〔2019〕254号），“为深化利率市场化改革，推动降低实体利率水平，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。”笔者深感，作为汇集大额资金、投入融资项目的金融工具，私募产品是众多利益关系、法律关系的交汇地。私募暴雷后，若投资者委托诉讼维权，实属对法律人能力的考验。私募产品的投资标的除了股权类，还可能是证券类、其他类；组织形式除了契约型，还可能是公司型、合伙型；增信措施可能是第三方承诺期后回购基金份额，也可能是承诺期内定期支付固定利息；托管人可能勤勉尽责，也可能屡屡不作为……上述事实情况的不同直接影响诉讼策略的制定。私募暴雷后，投资者对管理人乃至托管人的维权诉讼实属技术密集型活动，笔者近期或另行撰文探讨托管人与投资者、托管人与管理人之间的法律关系。该类诉讼的争议焦点多涉及前沿法学理论，需由将来之立法予以明确，值得业界持续关注与深入探讨。}