刘燕，摩羯座，广西平乐。1984年9月进入北京大学法律系，先学习，后教学，从未离开燕园。

他兴趣广泛，不太了解。他涉猎过经济法理论、竞争法、税法、金融法、公司法等领域，出版过一点。只执着于法律与会计的交叉角度，感受传统法律训练出来的思维方式中的商业语言，在两者之间摇摆，自称"沟通"。

我曾在美国、荷兰和英国留学，但都徒劳无功；他有资格成为一名律师或注册会计师，但他说了却没有做。

“中国财富管理五十人论坛”学术委员。

该法律旨在确定要点和停止争议。公司的财务运作是一种商业交易。即使引发了纠纷，形成了纠纷，往往也只是利益分配不均，得失不平衡，而不是杀人放火的黑白价值判断。在特定的交易场景中，利益的安排和分配总是受到各种特定因素的影响。法律是最强大的影响因素之一。有时候，法律是干扰这一过程的因素，它的干预甚至会引起更多的争议。

本书跳出“追究公司财务造假的法律责任”的思维定势，从历史的角度探究公司财务运作背后的商业逻辑、会计描述和法律定性之间的互动关系，并在公司法、证券监管、会计准则、税法等现实路径上加以落实。并观察了近二十年来中国最具代表性的公司金融运作纠纷，揭示了各种监管策略的互动呈现。这是商业(组织)法最深的技术角落，为了搞清楚怎么做，最好还是悄悄研究一下。

一、 为什么关注公司财务的规制路径

在资本市场上，公司的财务运作因其直观的财富效应而备受关注，也因其直接触及公司内外各主体之间的利益分配而成为法律规制的重点。法律的功能是解决纠纷，规范和引导，明确上市公司金融运作的监管环境，从而间接促进资本市场的效率。然而，在中国资本市场30年的发展和监管实践中，上市公司财务运作的法律规制不时引发更多争议。一些令人困惑的纠纷没有得到澄清，而是被抛弃和遗忘，直到下一家公司再次引爆地雷，重新开始纠纷。

在这方面，最具代表性的事件是凯在2000年提起的诉讼。这是我国证券市场首例监事起诉监事的案件，起源于凯里公司申请首次公开发行股票，而中国证监会以凯里公司利润造假为由拒绝放行。凯里公司起诉证监会，案件经历了一审、二审，以证监会败诉而告终。然而，在“老百姓的胜利”的欢呼声落下之前，“凯立案”的判决却遭到了前所未有的抨击。金融媒体质疑程序正义与实体正义脱节，长《凯立真相》让“以事实为依据，以法律为准绳”的司法尊重颜面尽失。然而，法律界强烈质疑“司法侵犯行政自由裁量权”，这是不可容忍的，因为它危及中国证券市场的有效监管。媒体与法律界的联合“再审”改变了“凯立案”的结果，最高人民法院要求“凯立案”二审判决永久中止。曾经被视为中国证券市场法治发展里程碑的“凯立案”似乎已经悄然从世界上蒸发，只留下尴尬的法庭和茫然的原告。

然而，“凯立案”的结果并没有解放证券市场的任何参与者。包括上市公司、投资者和专业人士在内的市场主体对凯丽公司是否存在欺诈行为并没有获得更清晰的认识，反而产生了更多的困惑。他们不明白为什么法律公关

法学界最早质疑“凯立案”的学者对二审判决有一句精彩的评论：“二审判决带来的问题要大于其解决的问题”这一评价似乎也完全能够适用于法学界以“自由裁量权”为名进行的批判本身。法理纷争的胶着状态与凯立公司扑朔迷离的真相、司法判决捉摸不定的结局交织在一起，几乎让所有期望对“凯立案”获得一个确切说法的人们感到绝望。这种普遍性的无解与绝望感在四年后的“郎顾之争”中卷土重来。

2004年8月9日，著名经济学家郎咸平教授在复旦大学发表了《在“国退民进”盛筵中狂欢的格林柯尔》的讲演，指控格林柯尔掌门人顾雏军从事了会计操纵行为，通过粉饰财务报表来渲染其管理神话，为其大规模收购上市公司——科龙、美菱、亚星客车、ST襄轴等——的国有股权装点门面。郎咸平将顾雏军的财务运作归纳为“七板斧”——安营扎寨、乘虚而入、反客为主、投桃报李、洗个大澡、相貌迎人和借鸡生蛋，以实际投入的3亿元创造了投资达41亿元的“神话”，却导致国有资产大量流失。顾雏军则高调回应，例数自己对所收购公司采取的削减成本、强化管理的诸多举措，并以国务院体改委企业研究所的研究报告作为佐证。随后,一些经济学家发声“警惕妖魔化中国企业家群体”，“郎顾之争”很快演变成众多学者卷入的大论战，然而，论题已不再是财务操纵还是经营奇迹之争，而是转向一系列社会热点话题，例如国退民进的改革方向是否正确，国有资产是融化的冰棍还是皇冠上的宝石，企业管理者是主人还是仆人，等等。

在这一切喧嚣的背后，相关企业与个人的命运急转直下。2005年5月，德勤会计师事务所宣布辞任科龙的审计机构，中国证监会正式启动对科龙虚假陈述行为的调查程序。科龙进入了一个被八方讨伐的时期，供应商断货、银行惜贷、生产线停产、掌门人顾雏军告假、重组传言四起。

三个月后，证监会公布了调查结论，指出科龙通过虚构销售收入、少提坏账准备、少计诉讼费用等手段虚增利润；而数月后毕马威的调查结果则显示，科龙2001年至2005年间发生不正常重大现金流共计75.5亿元。2006年7月，佛山市中级人民法院开庭审理对顾雏军等人的刑事指控，罪名包括虚报注册资本、提供虚假财务报告、挪用资金、职务侵占等。2009年4月，广东省高级人民法院二审裁定顾雏军构成虚报注册资本罪、违规披露、不披露重要信息罪以及挪用资金罪，三罪并罚决定对其执行有期徒刑10年，并处罚金680万元。即使顾雏军2012年出狱后的第一个举动就是高调召开新闻发布会鸣冤叫屈,即使2014年1月最高人民法院指令重审“顾雏军刑案”，2019年4月最高人民法院亲自提审也只是撤销了虚报注册资本与虚假陈述两罪，却维持了挪用资金罪的认定，“资本狂人”仍然没有获得“绝对的清白”。

关注“郎顾之争”的人们惊讶地发现，从最初的“会计操纵”，到中途的“国退民进”之争，到监管机关处罚的财务造假，直至最后当事人被起诉的诸多罪名，已经发生的、不应再变化的事实却在不同主体的解读过程中像条变色龙一样不断转换色彩，最初引爆地雷的“会计操纵”早已不见踪影。然而，顾雏军的锒铛入狱并没有终结“郎顾之争”引发的诸多困惑。在此后的数年中，笔者在不同场合仍然遭遇国有企业的高管人员追问：“郎顾之争”到底是一个什么说法？

当然，在中国资本市场三十年的历程中，除了上述极具戏剧性或者说悲剧性的事件外，更常见的是上市公司在日常经营中的财务决策屡屡引发争议。例如，与经典公司财务理论的“融资有序假说”。该假说认为，企业对融资方式的选择依偏好程度依次为：自有盈利、债务融资、股权融资，因此股权融资是最次的选择。相反，我国上市公司似乎对股权融资存在强烈的偏好；但许多公司只顾圈钱不思回报，长期不分红。企业普遍存在融资的盲目性，导致频频变更募集资金投向。此外，大股东通过关联交易等手段转移财富甚至掏空上市公司，侵害中小股东利益。公司财务学者将上述行为称为“上市公司财务行为的异化”。

然而，当法律人回应资本市场的关切，提出治理财务行为异化的法律对策时，却又常常引发新的争议。例如，2001年三联重组郑百文被市场人士誉为“中国证券市场中第一例市场化的重组”，但在法律人看来却未必能通过“等价有偿”原则的检验。至于2005年修订《公司法》引入的禁止公司用资本公积弥补亏损的规则，本旨在遏制上市公司滥用债务重组的行为，但最终却只是在《公司法》中留下尴尬的一笔。

在股权分置改革之前，流通股与非流通股的分置状态叠加国有股一股独大的特征，常常被视为我国上市公司财务行为异化的根源，因为当非流通股股东控制公司时，其利益最大化主要体现在净资产的增加，而与对流通股股东心牵意系的股价变动毫不相干。因此，股权分置改革被视为解决中国证券市场顽疾的根本性变革，时任中国证监会主席尚福林先生喊出了“开弓没有回头箭”，也成为2005年股权分置改革中最震撼人心的一幕。然而，股权分置改革已完成多年，上市公司财务运作“异化”的特征似乎并没有显著改变，且新的异化又接踵而来。例如，为了激励上市公司高管与公司长久利益的一体化，我国《公司法》与证券监管规章将经营者股票期权等激励措施合法化。然而，公司高管对股权激励的孜孜以求似乎更胜于给股东长期而稳定的回报，先是一些公司因为实施股权激励而曝出亏损，然后是创业板公司高管为兑现股票收益纷纷辞职。再如中国证监会在2011年前后出台的上市公司股利新规，要求上市公司向股东增加现金分红。这一政策如此富于争议，以至于中央电视台在2011年年底专门组织了一场经济学家、市场人士参与的大辩论，结果仍然是各说各话，上市公司的无奈、监管层的苦衷、投资者的欢呼与不解交织在一起。到了2013年年底《公司法》修改，立法者大刀阔斧地废除了公司设立环节的资本管制，以促进创业、激发经济活力。然而，这一激进的改革虽然赢得市场一片叫好，却引来法学界、特别是公司法学者的猛烈抨击，斥为“冒进”甚至“闹剧”。

上市公司是商业组织，以营利为目的，其发展壮大无法离开财务运作。域外公司财务历史经验表明，公司财务可以从两个方面促进公司的成长:第一，公司财务的有效运作是企业经营效率（transactional efficiencies）的源泉之一，这种效率直接影响到大企业经营活动的广度与深度；第二，公司财务的有效运作能够降低风险的强度，为经营活动提供一个稳定的经济环境，便利企业竞争力的提升。

换言之，提高效率与控制风险是公司财务运作的两大基本功能。然而，我国上市公司的实践俨然完全相悖。财务运作是否提升了交易效率姑且不论，但它们却屡屡引发风险、争议、诉讼、甚至牢狱之灾。可以说，因财务运作而最终触及法律责任是每一家上市公司以及企业管理者的悲剧；而与公司财务运作相关的法律或者规制措施引发的种种争议也预示着公司财务运作法律环境本身的复杂性与不确定性。那么，在我国上市公司财务运作的各种规制与操作层面的冲突中，究竟是公司行为不当，还是监管者的盲动？抑或法律的滞后，人们观念的陈旧？法律与公司财务运作之间究竟存在一种怎样的联系？这是本书试图探讨的问题。

哈佛大学法学院前院长、著名公司法学者罗伯特·克拉克教授曾说过，法律人对一种社会现象的精细理论分析（elaborate legal scholarship），大概只有等到该现象完全展开、充分成熟了才能进行。但是，法律作为定分止争的工具，又需要及时回应社会现象的诉求。由此，法律人、特别是以研究为业的学者天然地处于某种被动、受掣肘的状态。这种感受，恐怕没有人比关注当下公司财务的法律规制现象的中国学者体会更深。

公司财务首先是一种管理活动，涉及融资、投资、分配等一系列行为。同时，公司财务也是一门学问，探讨公司为经营而寻求资金的方式以及由此导致的资本结构等问题。在我国，公司财务从实践到理论都是舶来品。同时，与公司财务运作相关的法律规制工具，不论是公司法还是证券法，也是近三十年从域外、特别是美国法移植或照搬的结果。这一社会对象与规制工具的双重移植的特殊背景，使得我们观察公司财务的法律规制始终有种“隔水笼纱”的感觉。更要命的是，美国公司财务的实践、理论以及法律规制工具本身，在过去的半个世纪中发生了翻天覆地的变化。作为一门学科的公司财务成为西方应用微观经济学最活跃的部分，信息经济学和合约理论的工具从根本上改写了公司财务领域，同时也给美国公司法及其公司法研究带来一场革命。这也导致国内财务管理文献陷入一种“不断追赶”的状态，对公司财务的理解甚至相关概念的使用都给人以日新月异之感，“公司财务”“公司理财”“财务管理”“公司金融”“公司融资”等概念交替使用，其内涵却并不完全相同。公司法的文献似乎也不甘落后，法经济学、合同解释、企业理论等分析工具快速进入公司法的分析框架，以市场导向的效率逻辑解构了传统的公司法释义学以及管制的逻辑。

另一方面，公司财务在我国的传播与接受过程深深地打上了中国在20世纪中经历的多番剧变的烙印。特别是1979年改革开放以来社会转型与机制转轨的快速演进，各类市场主体（传统国有企业、新民营企业、科技创业者、普通老百姓）都利用公司形态进行商业活动。从小作坊到全球五百强，从个人皮包公司到海内外三地上市的大型公众公司，域外数百年间公司财务运作的每一个历史阶段的特征似乎都能在我国找到对应的样本，从最原始的虚报资本伎俩到最时尚的股权激励，共处不悖。当法律试图规制公司财务运作，以谁为对象？用什么逻辑？为什么目的？

霍姆斯法官有言：“法律包含着一个民族经历多少世纪发展的故事，因而不能将它仅仅当作好像一本数学教科书里的定理公式来研究。为了知道法是什么，我们必须了解它的过去以及未来趋势。”

移植他国法律工具时更应如此。由于追赶与移植的现实需求，域外公司法高度凝练的法律条文甚至原理往往成为我们首先定位的目标，忽略了缺乏历史的语境实际上无法理解公司法的法条与法理。在法理学领域，学者已经开始反思以法哲学作为进入外国法的门径，他们提出的忠告也完全可以适用于本书所探讨的主题和领域：“以法哲学作为一种方法，势必预设着外国法存在着一种跨越时空、普遍适用于各种部门法门类的本质，在此基础上，所有的探索都是化约主义的，都是要透过纷繁复杂的表象而看到法律的本质。似乎对于我们这些学习者而言，只要抓住法律是什么这一根本问题，那么其他问题都可以纲举目张，得到解决。……向历史转向，就意味着我们要少谈些主义，多研究些具体的问题，在外法史的研究中把‘时间’找回来，最终是为了发现法律的复杂性以及法律历史的偶然性和开放性。”

回溯历史，域外公司财务在过去的一百年间变化很大，先后经历了筹资、依法理财与内部控制、资产财务管理与决策、投资财务管理、风险管理等不同阶段。

尽管20世纪后半叶的发展历程深受建基于新古典经济学的现代公司财务理论的影响，但前半叶特别是依法理财阶段，公司财务与法律、会计曾经非常亲近。当时的财务学家——如阿瑟·杜因教授——清晰地意识到，讨论公司财务问题“无法忽略会计原理或者法律施加的限制条件。……在受盎格鲁—萨克森法主导的国家中，财务上的灵活性受制于法律环境，某些情况下甚至完全由法律条件控制的，后者清晰地展现在制定法与判例传统中”。

在过去的四十年里，公司财务理论本身也出现了与公司治理相融合的趋势，人们的关注点由原来的“企业内部财务决策最优化”转向为“企业财务管理主体行为最优化”，制度经济学、行为经济学的分析因素影响日隆。

因为公司财务作为管理活动，是人的自主行为，财务决策最优化不能只局限于提供技术化的决策方法，而忽略决策者的激励与约束。商界第一部公司治理原则文献——英国卡德伯瑞委员会1992年发布的《公司治理的财务方面》着重突出了公司治理中财务的重要性，强调公司内部财务控制和风险管理等问题。

我国公司财务的观念传统上受苏联影响，近年来则多与英美接轨。这种分裂式的路径依赖导致不同时期企业的财务活动呈现不同的特点，并进而影响到学术解读。传统学者一般将公司财务视为具有微观性的管理学的分支，称之为“财务管理”；其实践则包括财务预测、财务决策、财务控制、财务评价等诸多内容，与会计流程及控制密切相关。相反，英美的“公司财务”理念更多着眼于企业层面涉及金融市场、金融行为的管理活动，与以财务数据为基础、对企业实行有效控制的“财务管理”不完全相同。

然而，当我们把目光投向本土实践中的公司财务运作特别是争议所在，可以发现其涉及的内容并不仅限于英美公司财务的范畴（如资本结构或投资决策），也有公司内部财务管理问题（如公司资金的使用与内部控制），甚至还包括最基础的会计反映问题，因此很难为上述任何一种术语所覆盖，倒是与半个多世纪之前阿瑟·杜因教授的观念非常接近。

前述的“郎顾之争”或许最典型地反映了当下我国上市公司财务运作争议的特征。“郎顾之争”的波澜兴起于公司并购交易，但郎氏的针尖麦芒实扎于盈余管理；所引发的争议在“国退民进”的宏大命题上最夺人眼球，但最终的法律后果却落在公司法层面的违规操作，包括虚假出资、虚假披露、挪用资金等。从会计技术问题到商业（财务）决策问题，从微观市场主体的守法与合规到政府的宏观政策取舍，四个不同层次的争议交织在一起，使得围绕着公司财务运作的迷雾越聚越浓，难见真相。

如果先撇开政府宏观政策导向这一维度——其本质上是规则制订过程的博弈，会计反映、财务决策、公司法三个层面则类似于规则的实施或适用过程，它是任何一个企业的财务运作都无法绕开的制度背景。会计是一种通用商业语言，也是商人或企业须臾不可离的管理工具。公司财务决策旨在实现财务收益的最大化，它虽然有一套日益数学化的财务理论模型来辅佐决策，但决策所需的信息以及最终的结果都需要通过财务会计的数据来呈现，而且决策的内容也依赖于企业内部控制程序来保障其落实。从这个意义上看，财务会计与内部控制是企业财务运作的基础环节。另一方面，公司财务决策往往影响到为公司提供融资的不同主体，如股东或债权人，它很难摆脱公司法、证券法、合同法、甚至刑法的大框架。上述两方面结合起来，可以发现会计、公司财务与法律框架三者之间天然地具有紧密的联系。实践中，上市公司的财务运作往往同时引爆会计、财务与法律三个层次的争议，正是这种关联性的体现。

当然，会计、财务决策、公司法三者各自都有自身的制度要素和逻辑，不可混为一谈，但我国公司财务运作的实践要求将这三者综合起来考察。这不仅是因为三者在同一个空间——公司组织——中运行，更是因为我国正处于经济转型与法制建设的起步阶段，每一个层面上的制度建设都尚未成型。不论是会计准则还是公司法、证券法、刑法，都处于立法、修订、再修订的循环过程之中；公司财务的理念、思路与运作规则也正经历着剧烈变动。打一个未必确切的比喻，如同宇宙起源之初的混沌状态一样，我国企业的财务运作也是在这样一种混沌的制度格局中进行的。众多由传统企业改制而来的上市公司并未形成真正的市场思维和商业逻辑，在激烈的市场竞争中频频挑战法律底线；而从域外引进的高度凝练的公司法条文又抽离了其本土的商业文化滋养，遑论织入商业活动的语言——会计。因此，有必要在会计、财务决策、公司法相互之间搭建起联结的桥梁，形成一种彼此界限分明但密切互动的关系。这不仅是各领域自身建设的需要，也是理顺上市公司财务运作的制度约束的前提。

本书关注公司财务运作的法律规制。选择“规制”一词而非更常见的“监管”概念，主要是基于如下考虑：

第一，“规制”与“监管”虽然均源于英文的“regulation”，表明“依据一定的规则对构成特定社会的个人和构成特定经济的经济主体的活动进行限制的行为”，但在中文语境中二者所指向的内容略有差异。“监管”隐含监督、管理之意，强调的是政府采用法制、行政规章等手段，对经济活动进行的强制性管理和控制，以克服市场失灵带来的弊端。而“规制”一词为日本经济法学者金泽良雄教授为英文“regulation”一词所“苦心创造”的译名

日本学者使用该词汇时，其含义不仅包含“监管”的强制性、限制性的一面，同时力图容纳现代社会中政府以积极手段干预、促进经济活动的一面，与“国家干预”同义。这正是经济法意义上的“规制”， 也为管制经济学学者所认可。

公司财务运作领域也不例外，有些行为需要限制，而有些行为需要促进，法律扮演的角色并不仅仅是“监管”，而是一种“规制”。

第二，从国内法学界的使用习惯看，“规制”一词较“监管”而言使用较不普遍，反而令其语义少了刻板之矩，有更大的适用空间，因此可以用来描述一些正式或非正式的约束，如本书所讨论的法律、会计、税等不同制度对公司财务运作形成的约束性环境。此外，不管相关的立法或者制度在颁布时是否出于监管的目的，笔者秉持功能主义的解释进路，关注会计、税等规制途径客观上能够服务于监管目的的实际效果，尽管法学界可能尚未就此形成共识。

当然，公司财务运作是否需要规制、特别是法律规制，也不乏争议。从历史来看，由于公司股票、债券等都属于法律的调整对象，因此公司财务运作自始受制于法律框架。美国早期的公司财务书籍充满了法律逸事且强调会计的重要性，对揭露公司的财务丑闻怀有极大的兴趣。

不过，20世纪50年代现代公司财务理论兴起之后，学者对公司财务的关注逐渐转移到投资决策、融资决策和股利决策等方面。在这些决策中，由于设定了理性人、完善资本市场等一系列假设作为前提，实证研究、数理分析成为公司财务的主要研究方法与分析工具，公司财务更像一门“优雅”的科学，其学科归属也从会计学转到应用经济学。公司的财务运作也被认为是公司内部事务，专业化，法律的干预被排斥。这种理解在美国财务学家默顿·米勒1990年诺贝尔奖获奖讲演中再清晰不过地反映出来，他指出：“与经济学中那些传统的领域不同，财务领域中的焦点不是公共政策问题……注重的是实证经济学而非规范经济学，追求的是基于简单但组织严密的理论基础上的实证研究。”

米勒教授对当时美国证券监管机关与立法部门应对恶意收购的一些监管措施提出了强烈批评，警告说“对财务杠杆的歇斯底里的攻击将带来更不易察觉的长期后果”。

在笔者看来，法律规制公司财务运作缘起于公司财务决策中内含的利益冲突，如债权人与股东之间的冲突，大股东与小股东之间的冲突，股东与管理层之间的冲突，等等。法律作为定分止争的工具，需要提供解决冲突的方案，即在冲突双方或冲突各方之间实现公平的权益分配。当然，这种朴素的常识无法掩盖的一个事实是，在经济学与公司财务理论以数学公式面目呈现的精确推导面前，法律所追求的公平性显得比较空泛，而且具体处理方式更是原始而粗糙，难以反映公司财务实践中的具体需求与诸多变化因素。特别是，传统公司法的财务条款以规制股东与债权人之间的利益冲突为导向，侧重对股东行为的约束，它与现代企业理论以及财务理论将股东利益最大化作为评价标准有天壤之别。在后者看来，公司财务决策的目标是公司价值的最大化，由于股东是公司的剩余索取者，因此，公司利益最大化也就是股东利益最大化。

公司法作为商业组织法应当以提供一个最有效率、也就是能够最大化实现股东收益的宗旨。由此产生的“公平”与“效率”之争也代表着经济学逻辑对法律逻辑的挑战。许多公司法学者接受了经济学逻辑，美国学者弗兰克·伊斯特布鲁克和丹尼尔·费希尔两位教授合著的《公司法的经济结构》一书被视为公司法革命成功的标志，公司法作为自身逻辑产物的历史基本终结。此后，每一个法律人在适用公司法的任何强制性规则之前都无法回避这样的质疑：法律规制是必须的吗？是最优的吗？还是先进行成本—效益分析吧！相应地，我们见证了传统公司法规制色彩的逐渐褪去。

不过，基于以下两方面的原因，在当下中国关注法律对公司财务运作的规制仍然是有意义的，即使我们尚难以精确地衡量、甚至是难以描述规制的收益与成本。

第一，具有公众性的股份公司天然存在的内外部利益冲突，规制实际上是一个永恒的话题。即使财务学家也并不否认“分散的股权会导致管理层大量滥用自由裁量权，（伯利和米恩斯的）这项工作成为以后一系列关于公司治理和公司金融的学术思考的起点。……现代公司金融的一个前提是，公司内部人的行为未必符合出资人的最大利益”。因此，规制公司的会计行为，可以为资本市场中投资人的决策提供更为可靠的信息；规制公司的财务决策行为，有助于减轻或消除管理层与股东、大股东与小股东之间的潜在利益冲突。传统公司财务学者的批评可能更尖锐一些，当公司财务的书籍仅谈论优美的数学模型而不是混乱的公司时，不仅“低估了企业及其金融家们在操纵市场以及在欺诈的边缘踮脚行走时所显示的天才”，而且也忽略了“作为一门学科，公司财务更是一门艺术（经验）”。

finance）等，就对市场有效假设、理性人假设、同质期望假设等提出质疑，美国公司法学者将它们称为“后现代财务理论”，而证券市场中频频出现的上市公司财务造假丑闻也不断印证着传统智慧的生命力。

第二，我国当下公司财务运作的现实需要。处于体制转型的关口，公司的财务运作不可能脱离法律规制的背景。这种“规制”不限于狭义的、由立法机关正式颁布的法律，而是体现为包括法律、会计、税、监管在内的对上市公司财务运作的各种约束机制。它们之所以都构成了规制，某种程度上也是因为我国的商事公司历史太短，市场也处于初创阶段，尚未形成一套根植于诚实信用、以基业长青为追求的商业文化。因此，在域外一些可能已经进入公司或者企业家血液里的自律约束或者市场信用机制，在我国还需要用外在的强制力来推行，这就使得规制在我国当下的资本市场中更加普遍，形式也更加多元。这也是我国公司财务学界的普遍认知，即 “直接制约我国公司理财的法律规范主要包括：公司法、税法、证券法、企业会计准则、企业财务制度等”。

当然，规制本身也需要智慧。法律、会计、税、监管等不同的规制路径，各自都有自身的逻辑和目标。当它们共同作用于上市公司的财务运作过程时，彼此之间需要协调冲突，以便各尽其责但又不逾矩。此外，这些制度本身也有一个发展过程，特别是，大量舶来品规则需要与我国的市场实践及社会文化背景相融合。前文述及的我国公司财务学界追赶域外财务经济学理论更新的匆忙与慌乱，在法律、会计、税收、证券监管等领域也时常展现。不难想见，这样的规制一定也会存在诸多问题，有时非但不能为上市公司的财务运作提供有效的法律指引，反而陷入要么规制过度或武断、要么规制不足甚至缺位的两难境地。实践中，围绕着上市公司财务运作规制争议频发且久拖不决，就是例证。因此，规制路径本身的清理是规制工具有效发挥作用的前提，非此无法给市场主体以清晰的引导、激励和约束。这也是笔者写作本书的初心，即通过探究上市公司财务运作的法律规制的不同路径，厘清不同约束机制之间的关系，为公司财务运作法律环境的改善与优化提供一种学理上的解释。

本书试图从法律、会计、税的交叉学科视角对公司财务运作的规制问题进行探讨，目的不在于重述公司财务造假的法律制裁措施，而是从现实中我国上市财务运作争议入手，发现规范公司财务运作的法律基础本身的缺失，并提出不同规制路径有效配合的一些设想。

除导论部分外，本书分为上、下两篇，上篇为“规制路径的历史探索”，下篇为“规制路径的现实观察”，共十九章。

上篇“规制路径的历史探索”共七章，试图通过对公司财务运作的历史发展以及其中展现的不同规制路径的回顾，初步搭建一个关于公司财务法律规制的分析框架。该部分包括三块内容：历史、路径与理论影响。其中，前三章是关于公司财务的历史，分别从公司财务的实践与观念演进、公司融资与规制的萌芽、公司并购与法律的生长三个方面做简要的历史梳理。第四—六章是对公司财务的规制路径的考察，依次探讨了传统的规制路径（公司法）与现代监管手段（证券法），以及通常不被视为监管工具的会计准则与税法各自的特点。公司法的传统规制方式在过去的一百年间遭遇了多重挑战，从最早的会计实务，到后来的现代公司财务理论以及法律经济学等，显示出传统公司法存在的规制重点失当、规制手段僵化而粗糙、规制理念过时等问题。当公司法自身的规制色彩逐渐淡化后，证券监管在上市公司财务运作中扮演了积极的规制角色，但它同样也存在自己的功能边界。会计准则与税法从两个特殊的角度构成了对公司财务运作决策的约束，它们的主要功能并非是规制公司财务决策，但实践中也不时被用于监管目的。上述四种规制路径中，会计准则技术性最强，规制效力最弱，但它又是其他规制路径所依赖的前提。因此，在梳理公司财务运作多种规制路径的基础上，以会计为基础整合公司财务运作的法律规制路径，是优化公司财务运作的法律环境的一个重要前提。第七章也是上篇的收官，以MM定理和公司控制权市场理论为例，讨论了现代公司财务理论对规制路径演变的影响。

下篇包括十二章，是对我国实践中公司财务运作规制路径的观察。根据不同的观察重点，又分成两个相对独立的部分:

下篇（I）是关于财务信息规制与会计话语权问题。公司的财务运作以真实、准确的会计信息为基础，它不仅是公司本身进行融资、投资决策的前提，而且也是公司财务运作成果的体现，并进而引导公司财务运作的利益相关者的决策。传统的财务会计规制以打击财务造假行为为中心，但我国资本市场的实践展示，相对于财务造假，更频繁出现的是上市公司的盈余管理以及引发的会计争议，而后者的核心问题是会计最终话语权的配置，这是一个经典的法律问题。从财务造假到会计争议的视域扩展，将有助于我们更为准确、全面地构建公司财务运作的规制框架。因此，下篇（I）将以凯立诉中国证监会案为切入点，分析财务造假与会计争议之间的差异，探讨解决会计争议问题的法律框架以及我国现行立法对会计最终话语权的配置方式，并观察实践中政府相关部门、上市公司、专业人士、司法系统在会计话语权框架中的作为。

下篇（II）对公司财务经典争议的透视，包括“郎顾之争”“伊利股权激励事件”、资本公积补亏争议、以股抵债、境外间接上市的协议控制VIE模式、PE投资中的对赌协议等。每个争议通常反映了单一的公司法规制进路所存在的局限；而将会计、税、证券监管等不同规制路径加入，更能获得对相关争议较为合理的解决方式。当然，透过现实中存在的经典争议，也可以进一步发现不同规制路径之间复杂的互动关系。

本书所采用的研究方法是案例研究与历史研究相结合，从争议案例入手，层层剥笋，穷根究底。每一个案例都是一个争议的命题，而命题背后折射的可能正是某一个维度上发生的公司财务的历史变迁。公司财务运作的实践展示的众多争议，背后其实是人性在商业利益前面的摇摆，其幽微处与复杂性常常无法通过法律逻辑的演绎来解释。聚焦于争议案例便于展示细节中的魔鬼，由小及大，见微知著。在我国资本市场三十年的实践中，众多的争议以其独特的方式，挑战着现有法律、特别是公司法规制方式的自足性，从而推动监管者、专业人士、学者从各自的角度对已经察觉的缺陷作出制度改革的回应。可以说，每一个经典争议都是一段历史，而多学科交叉的视角更能发现真实世界中法律与市场之间的关系，即法律制度并非经济体的一个固有禀赋，而是各种正式的、非正式的规则与约束机制与市场主体的行为及其策略性反应之间进行着的、循环往复的互动过程。

这种以情景化分析为特征的案例研究方法曾经是法学研究、特别是公司法研究的传统，但随着法律的经济解释、计量与实证研究方法的流行，这种方法似乎显得过时了。不过，笔者还是很认同《法律与资本主义》一书作者的观点：“案例研究方法——不论其是否冠以‘制度剖析’的标签——并没有被设计成为或者被用于取代法律渊源论研究文献所倚赖的那种横断面回归分析，但它确实试图为实证研究提供关键的解释性基础。实证研究还需要通过对不同的治理制度进行厚重的、理论明细的描述，来深化其情境、丰富其内涵，最终使其得以进一步完善。案例研究方法首先强调了一个关键的要点，即所有的法律和经济制度都必须按其自身的条件来理解，而不是参考一种理想类型的，或其他已经被（通常是非常短暂地）奉为‘模范’的制度。”

其实，罗纳德·科斯教授在20世纪70年代就表达过类似的观点：“一个有灵感的理论家可能在没有这样的实验工作的情况下也能做得很好，但我的感觉是，灵感最有可能来自通过对数据的系统收集而解释的模型、疑难问题和异常现象带来的刺激，尤其是当基本需要将突破我们现有的思维习惯时。”

在1991年斯德哥尔摩的经济学家诺贝尔奖讲演中，科斯教授再次强调了自己二十年前的判断，忽略掉“数据的系统收集”的前缀，在笔者看来，我国上市公司财务运作的实践也常常带给人以这样的刺激和灵感。尽管案例有其明显的局限，尤其在当下这个急速变化的经济环境中，案例本身对后来者的适用意义可能“时过境迁”，但我们依然能够从中感受到一个新兴市场中商业组织体的发展进程，它从无到有、从小到大、从不规范到规范、从国内走向国际。从某种意义上说，本书就是截取这个发展过程中的一些代表性片段，从中发掘公司财务运作面对的真实的制度约束，辨析其性质与合理性，最终获得对改进相关法律制度、特别是公司法的阶段性启示。毕竟，作为公司组织的基本法，公司法提供了上市公司财务运作最基础的法律框架；作为法律人，了解其他知识领域终究还是为了更好地增进法律工具的效用。

一、为什么关注公司财务的规制路径

上篇 规制路径的历史探索

第一章 公司财务实践与观念的演进

一、从融资到财务管理——公司财务实践的发展

二、从融资决策到资本市场——理论建构与学科转型

三、当公司财务进入我国——技术移植与制度变迁

第二章 公司融资与规制的萌芽

一、作为融资工具的公司组织

二、19世纪后的融资工具创新

三、20世纪的衍生革命对公司融资的影响

第三章 公司并购与法律的生长

二、大并购与公司法并购规则体系的成型

三、并购的市盈率效应及其多元规制路径的初现

第四章 传统的规制路径：公司法

三、债权人利益保护的淡出

四、财务决策中的权力配置

第五章 替代性规制路径：证券监管

三、证券监管规制路径的局限

第六章 另类规制路径：会计与税

一、会计与法律的天然联系

二、会计准则作为规制路径

三、 税法作为规制工具

第七章 规制路径背后的现代公司财务理论

一、MM定理与公司资本制度

二、风险资产的定价与股东权益保护

三、公司控制权市场与并购规制

下篇 规制路径的现实观察

下篇（I） 财务信息规制与会计话语权

第八章 从财务造假到会计争议

第九章 会计争议的经典个案——凯立诉中国证监会

二、“凯立案”实质争议的界定

三、木棠工程收入确认：穿越会计准则的丛林

四、凯立公司的会计推理过程

五、中国证监会的自由裁量过程

六、对“凯立案”及其二审判决的基本评价

第十章 会计话语权的法律配置

一、模糊的起点：会计监管权的定位与边界

二、证券监管：会计最终话语权的理想与现实

三、会计主管权与会计准则解释

四、会计话语权框架中的会计专业人士

五、会计话语权框架中的法院

六、在会计话语权框架下再评“凯立案”

第十一章 证券监管与会计解释的互动

一、会计解释的两条路径

二、“凯立案”之前证券监管实践的探索

三、“凯立案”引发的震荡

四、证券监管与会计解释的良性互动

五、有待进一步完善的制度基础

第十二章 会计职业在公司治理中的看门人角色

一、会计师作为看门人：理论与现实的距离

二、改进会计师看门人角色的基本思路

三、另辟蹊径：关注会计师看门过程中的法律噪音

四、法律噪音之一：法律确认对会计确认的干扰——以“雷曼回购105事件”为例

五、法律噪音之二：法律程序消解会计程序的约束意义——以“伊利股权激励事件”为例

下篇（II） 公司财务经典争议透视

第十三章 “郎顾之争”的原点与歧路

一、“郎顾之争”的三个层次：个案、问题与主义

二、个案层面的追问：顾氏“七板斧”合法吗？

三、“洗个大澡，相貌迎人”：脆弱的支点？

四、个案中的正义：法律失落了什么？

五、让财务归财务，法律归法律

第十四章 资本公积补亏争议面面观

一、资本公积补亏的基本含义及其约束条件

五、大路朝天，各走一边

第十五章 股票期权激励的法律与会计约束——从“伊利股权激励事件”谈起

一、经理人股票期权中的利益冲突与“合理性”判断之困

二、法律的规制方式及其局限

三、会计的约束方式及其意义

四、“伊利股权激励事件”：会计准则的“能”与“不能”

五、改进股票期权的约束机制：法律与会计的互动

六、金手铐还需要金钥匙

第十六章 以股抵债交易与税负成本的约束——以“电广传媒以股抵债交易”为例

一、“电广传媒以股抵债交易”概况

二、以股抵债的法律性质：公司法与税法的分野

三、以股抵债的税务处理：从债务重组到股权交易

四、以股抵债交易应适用的所得税规则：冲突与选择

五、“电广传媒以股抵债交易”当事人纳税义务的确定

六、以股抵债税务成本显性化的政策意义

第十七章 并购重组与等价有偿原则的计算——“三联重组郑百文”交易回放

一、“三联重组郑百文”与等价有偿的公平性争议

三、郑百文流通股的价值

四、等价有偿原则的检验

五、重组交易中，法律应关注什么？

第十八章 协议控制VIE模式中的法律规避与反规避

一、协议控制与VIE的基本含义

二、规避监管：境外间接上市采用协议控制VIE模式的动机

三、协议控制VIE模式的运作机理

四、实质重于形式：协议控制VIE模式的法律风险

五、重新解读“支付宝VIE事件”

六、监管思路的调整与协议控制VIE模式的终结

七、VIE的反讽，抑或法律形式主义的失败

第十九章 PE/VC对赌协议与公司法资本管制

一、“对赌协议”的界定——基于“海富案”的语境

二、美国风险投资示范合同：在法定资本规则内游走

三、ThoughtWorks案：特拉华州法院的诠释路径

四、美国PE/VC投资法律实践提供的启示

这本书，断断续续写了二十年。若非因为最后课题的结项必须停笔付梓，可能还会再拖个十年二十年。因为，就本书的两个面向——公司财务规制路径的历史考察与现实观察，都还有太多的幽微处尚待一探。

本书的书名让人首先想到的，恐怕是对公司财务造假的法律惩戒。这也是我毕业留校，被安排在法学院讲授“会计法与审计法”时的自我认知以及同事们的期许。不过，真正进入这个领域后却发现，法律惩戒需要建立在事实清楚的前提下，而何谓财务造假是一个在事实层面并不容易弄清楚的问题。这唤起了我对本科阶段期末考试的痛苦回忆：最怕老师出案例分析题，因为永远感觉案例的事实不够清楚，有无数种可能性，不知如何在这样的事实基础上来适用法律。有些时候，考题中给定事实就像直接贴上一个“违法”标签，此时法律的适用成了一个异常简单、毫无挑战性的问题，自然也令人兴趣索然。当然，那时的法律也很粗糙，也没有如今法学院学生们考试必做的有关请求权基础的长篇大论。

公司财务运作是一项商业交易。即使引发纠纷、形成争议需要法律介入，也往往只是利益分配不均，得失轻重失衡，并非杀人放火那样有黑白分明的价值判断。在特定的交易场景下，利益分配总是受到各种具体因素的影响。法律是影响这个交易过程的一个因素；但有时候，法律又是干扰这个过程的因素，因为法律的介入可能引发更大的争议。2000年我国资本市场中发生的两起很热闹的事件——“海南凯立公司诉中国证监会”和“三联重组郑百文”，就非常清晰地展示了这一特点。公司财务运作背后的商业逻辑、会计确认与法律定性之间的关系异常有趣，但若非静下心来细细探究一番，却难以发现内中乾坤。

于是，就有了本书的设想以及最初的两个案例分析。到了2005年，为解决上市公司大股东占款问题以及滥用债务重组粉饰业绩问题，监管层引入了以股抵债试点，《公司法》则修改了资本公积条款。由此引发的争议，将税法对公司财务运作的规制功能凸显出来。2008年年初伊利公司的预亏公告、2011年马云单方面解除阿里巴巴对支付宝的协议控制，也都在资本市场掀起了轩然大波。前者揭开了经营者股票期权激励背后的利益冲突的盖子，后者则第一次在大众面前展现了VIE模式的吊诡之处。在这两场风波背后，会计表达作为一种特殊的规制路径的作用也悄悄地呈现出来。

过去二十年也是我国私募股权投资兴起与蓬勃发展的时代。PE/VC投资特有的对赌安排与当年“三联重组郑百文”交易中的估值公允性问题颇有相通之处。只不过，这一次最高人民法院通过“海富案”介入了市场主体分配投资风险的过程。由此引发的争议，不仅激活了对公司法中最古老的资本维持原则的讨论，也再次证明法律规制公司财务运作的过程绝非定性交易有效或无效那么简单。

梳理上述争议的过程，有很多收获——包括论文发表，但也有一丝寂寞。法律移植与借鉴是过去四十年中国法制建设与法学研究的主旋律，但本书的关切似乎很难在现有的法律文本或新潮的学术理论中找到共鸣，也不知该融入或嵌入哪一个部门法中。相反，每每读着描述商事组织、会计规则、金融市场、投融资理论等历史演进的书籍，却常有会意甚至惊喜。尤其是八十多年前美国财务学家杜因（Dewing）教授《公司财务》一书的序言，成为本书在案例研究之外试图把握的理论线索：“讨论公司财务问题无法忽略会计原理或者法律施加的限制条件。……在受盎格鲁-萨克森法主导的国家中，财务上的灵活性受制于法律环境，某些情况下甚至完全由法律条件控制，后者清晰地展现在制定法与判例传统中。”这种老古董似的观念已被当代公司财务的教科书完全抛弃，法律人自然更是不屑一顾，但却在2008年金融海啸中复活过来。时任纽约联储主席盖特纳先生呼吁各国中央银行、政府以及监管者更仔细地观察会计、税、信息披露要求与银行业资本监管规则的相互作用，就多种规制路径的合成效应对整个金融体系的杠杆和风险的综合性影响、特别是可能加剧全球金融市场动荡的后果提出了警告。事后证明，此言不虚。

由此，也就有了本书的上篇——规制路径的历史探索。本来想进行一番“理论探索”，但力有不逮，终究只是描述了从历史中获得的一些启示。它们是经验的，而非理论的。商业无国界，域外的历史经验对于我们理解法律、会计、税等不同规制路径的发生、发展、变化以及彼此间的勾连有直接的帮助。一个感受最为强烈：以往所进行的比较法上的研究，更多的是在强调空间感——关注他国的先进规则，而缺乏时间感——他国在与我国类似发展水平、发展阶段上的做法如何。虽然我国资本市场中不乏对标美国最新潮的产品与规则，但谁又能否认，在一些最基本的商业理念上，仍然存在着世纪落差呢？

就这么点儿体会，拖拖拉拉地悟了二十年，自己都觉得不好意思。感谢王晶编辑的耐心陪伴与不时敲打，总算把书稿交出来了。孟子说，“梓匠轮舆能与人规矩，不能使人巧”。本书探索公司财务的规制路径，也可算是一种“梓匠轮舆”的活计；如何“巧”，就只能期待后来者了。相信，不远处，有回响。

二〇二一年一月二十日 于 北京

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刘燕老师是国内经济法学界以及法律交叉学科研究方面的优秀学者，视野开阔，知识积累丰富，本书聚焦在法律与会计交叉领域，关注公司财务的法律规制问题。

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