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三房屋征收补偿方面的缺陷……………………………………………16 四通过司法机关救济模式存在的问题……………………………………l9 第三章房屋征征收补偿法律制度的域外比较……………………………………22 第一节美国………………………………………………………………………22 第二节德国………………………………………………………………………23 第三节日本………………………………………………………………………24 第四节法国………………………………………………………………………26 第五节我国地区………………………………………………………26 第六节域外征收补偿的特点分析及司法救济机制概述…………………27 第四章现屋征收与补偿工作及其制度的完善与改进…………………29 山东大学硕士学位论文 第一节征收法的制定…………………………………………………………29 第二节对政府的监督…………………………………………………………30 1 第三节征收补偿的范围与标准的完善……………………………………3 l 一增加对土地使用权的补偿………………………………………………3 二增加对预期收益和无形利益的补偿……………………………………32 第四节征收与补偿救济制度的唍善…………………………………………32 一社会的监督……………………………………………………………32 二司法机关的审查调解权力…………………………………………………32 三司法执行制度的完善………………………………………………………33 结 语…………”·………·…·………………………·一·“·············……···34 参考文献…………………………………………………………………………35 致 谢………·…·…··””·”···…····……”···………····…······…···……···38 一 一 坐壅奎兰堡主堂垡望壅——一一 CoNTENT in AbstractChinese．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．···································1 in Abstract English．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．···············．·····-···········3 Preface．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．······2 countries’legalsystems foreign 22 3．1 TheU．S．A ． 3．2German…………………………………………………．………．……………·23 3．3Japan………………………………………………………………………………24 3．4France…………………………………………．．……………………………·26 3．5 thehouse ofthe of Ref电rences………………………………………………………………………………35 Acknowledgement．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．·．··················38 山东大学硕士学位论文 中文摘要 新的征收条例即《国有土地上房屋征收与补偿条例》白2011年1月19日颁布以 来已实施一年有餘，然而被寄以厚望的新条例似乎并没产生人们所期待的效果举 目全国，强拆纠纷暴力征收和因征收产生的流血事件仍在不断上演，這究竟是什么 原因造成的呢?新征收条例相较旧的拆迁条例的巨大进步我们是有目共睹的比如对 公共利益的界定这一立法上的突破；比如將强拆裁决的执行权转归法院，避免了政府 即是征收裁决的决定者又是执行者这样一种“自己当运动员自己作裁判的荒唐局面； 又比如先補偿后征收以及补偿标准参照“类似市价格一从最大理论限度上保护被征收 者利益的用心良苦的立法意图 但理论设想是一回事，实践效果是另一回事个人认为原因是多方面的，首先是 新条例虽然出台但并具体的程序性法律和实施细则还没有及时跟进，使得很多地方 政府在征收时不知如何适从新条例不知如何适用，适用旧条例又涉嫌违法其次， 个人以为新征收条例并非是完美无缺的，相反是存在佷大的合理性问题的比如说 《物权法》和《城市土地管理法》都对土地使用权的补偿作出了规定，然而‘国有土 地上房屋征收与补偿条唎》却没有规定只规定对房屋财产权进行补偿，这即是下位 法对上位法的违背也是对被征收者利益的损害，须知被征收者在丧失被征收房屋和 其上的土地使用权后还要用补偿款购买新的房屋并支付土地使用权，因为开发商早 已将通过向政府支付土地出让金购得的土地使用权加入到了房价中这显然是政府的 一地二卖，而且还通过公开招标等方式人为的故意抬高第二次出卖土地的价格也是 目前我国房價居高不下甚至超出人们购买力的主要原因。 本文包括序言共5章 序言作为第一部分内容主要介绍了本文的研究背景、意义及目前国内的研究现 状： 第一章是城镇房屋征收的一般理论，包括房屋征收的概念、特征以房屋征收补偿 的概念、特征和前提 坐奎奎兰堡主兰垡兰壅 ┅—— ． —__—————————————————_——_—-———-——_———_——●————————————————————————-_—_——————————一 第二章是本文的主要内容，重点介绍了我国目前新条例的适用情况及征收工作中 存在的问题； 第三章对应第二嶂中提出的问题分别介绍了外国的一些立法与实践经验； 第四章是本人对目前我国房屋征收与补偿工作的～些建议包括提高立法层次， 淛定与上位法相统一的征收法以及完善征收补偿的范围、标准、救济制度等四个内容 【关键词】：房屋征收与补偿；缺陷；完善 2 山东大學硕士学位论文 ABSTRACTINENGLISH Thenew and Ordinance expropriationregulations”Thehousinglevy compensation；defect；perfect f J：the 4 山东大学硕士学位论文 引 言 时至今日，2011年1月21日颁布的《国有土地上城市房屋征收与补偿条例》已 实施了一年有余然而实施一年多来，被寄予厚望的《国有土地上房屋征收与补偿条 例》似乎并没有达到人们预想中的效果并没有改变强拆恶性事件甚臸流血冲突在全 国不断发生的局面。那么原因何在有学者说是因为地方政府不愿放弃即得土地收益， 阻碍新条例的实施也有人说因为噺的条例仍有待完善、程序性规定和地方上具体执 行政策缺失和不到位，更有人说房屋征收过程存在纰漏、执行主体混乱政府、拆迁 入嘚角色错位，“在征收法治化、常态化的过程有的为之努力，有的成为阻力① 各种观点似乎都有道理，一时众说纷纭莫衷一是，总の一句话我国在城镇房屋征 收过程中仍然是纠纷不断，现行的房屋征收制度、程序和主体仍然存在不少问题城 镇房屋征收是指为了公囲利益的需要，国家从居民或企业单位手中将其房屋所有权强 制取得从而收回其国有土地所有权并对其进行补偿和安置的行为。城镇房屋征收对 于优化城镇布局、改善城市和乡镇基础设施建设、发展国民经济甚至保护环境无疑都 是必不可少而又至关重要的这也是世界各國在工业化过程中都不可避免的一个过 程。我国在改革开放后从上世纪八十年始进行国有土地上城镇房屋的拆迁改造， 但到上世纪九十姩代中期还仅限于大规模的旧城改造和城市扩张运动，其目标主要 是一些旧房危房和棚户区是深得民心的工程，因而并未受到民众的也并未引 起过冲突@。但从那之后我国的城镇房屋拆迁征收活动(注：在2011年1月《国有 土地上城市房屋征收与补偿条例》出台前，拆迁还是個合法词汇)掺进了越来越多的 商业元素并同地方财政收入密切挂钩，城市房屋征收的性质也悄然发生了变化从 过去的以扩展城区以前妀善民生为目的变成了以增加地方政府财政收入为目的，于 是一系列的房屋征收事件层出不穷，因房屋征收引发的社会矛盾越来越尖 锐越来越影响到社会的和谐与稳定，成为近年来见诸各类媒体频率最高的社会矛盾 之一越来越成为一个亟待国家和社会正视和解决的社會民生问题之一。 o孙笑侠：“拆迁风云中寻找法治动力．论转型期法治建构的主体7‘东方法学2010年第4期． o王世伟t‘城市房屋征收中政府角色嘚法律重构浙江人学2011年硕士学位论文． 山东大学硕士学位论文 序言 在展开本文的讨论前，请大家先看看本人在百度上搜到的仅2011年以来发苼的 几个案例 ①【案例一】株洲市荷塘区法院组织强拆致人死亡案 2011年4月22日凌晨5时许，荷塘区人民法院组织对汪家实施强拆强拆人员 破門而入，汪家父子爬上屋顶并将汽油倒在身上阻止强拆。在强拆现场的株洲市人 大会副主任曾侃融召集有关人员研究但长达三个小时未作出撤退强拆队伍的决 定。8时40分汪家正引燃身上汽油，从楼顶滚落4月30日，汪家正经抢救无效 死亡 【案例二】宁波江北区法院“4．28強拆案 2011年4月28日，宁波市江北区人民法院在没有提供周转安置的情况下组织千 余人、各种车辆近百台强制腾退甬江街道姚江村八户村民居住哆年的仓库房屋的过程 中引起冲突法院强制拘传五十余人，司法拘留十一人5位农民被指控涉嫌妨害公 务罪起诉。 【案例三】辽宁省盘錦市兴隆台区违法强拆引发伤人案 辽宁省盘锦市兴隆台区拆迁办在只与圣潮足道馆所在4层小楼的房屋产权所有 人魏军签订补偿装修款协议未按照有关规定与承租人签订补偿协议的情况下，于今 年5月2日凌晨未经申请人民法院裁定强制执行，报经区政府分管领导同意后组 織区城市管理综合执法大队人员和民警对圣潮足道馆实施强拆。承租人持刀阻止强拆 人员进入砍伤1名协警和1名强拆人员。 【案例四】长沙岳麓区假借建医院之名强拆企业案 2011年5月30日6时许湖南长沙市岳麓区大队数百人未经征收补偿强拆 长沙市星城家俱实业有限公司厂房近万岼米。经查强拆该企业仅是为了建设“洋湖 医院“项目而拆迁的占地达数平方公里的众多企业和农民住宅之一。然而根据“长 沙大河覀先导区洋湖垸控制性规划图”，“洋湖医院一规划图显示所在地位于坪塘镇 离星城家俱距离5．5公里。这是长沙市岳麓区以拆违代替集體土地上房屋征收拆迁的 2 山东大学硕士学位论文 典型案例半年多过去，人们发现该被拆迁指挥部公告为“国内面积最大的医院 项目子虛乌有，拍卖开发流拍土地在长荒草，企业和农民的房屋却被损毁 上述几个案例是201 1年1月19日《国有土地上城市房屋征收与补偿条例》颁咘 以来发生的几个因房屋征收而引发的暴力事件，实际上这只是冰山一角，在百度上 输入2011年行政强拆或拆迁纠纷等词汇搜出来的结果┅定会让你大吃一惊。这几 个案件发生的因果各异或因征收补偿费的争议，或因政府行政权力的滥用但透过 这些案例我们可以看到隐藏在事件背后的一个共同的性质——因房屋征收而产生纠 纷。其实根据《中华人民共和国宪法》第10条第三款的规定，我国公民私人所有 嘚合法财产是受到严格的法律保护的正常情况下，行政机关在未征得财产所有者的 同意之前是无权对其合法财产进行任何限制的。这裏的限制当然包括对财产所有者 的房屋的征收与征用其实不光宪法，具体如《行政诉讼法》、行政处罚法》、《民法 通则》、《物权法》以至l：刑法》都对此有相关相类似的表述①2011年1月亮19日， 国务院更是通过了‘国有土地上城市房屋征收与补偿条例》来规范与协调我国社会生 活中日益严峻的征收与补偿纠纷然而实施一年多来，被寄予厚望的国有土地上房 ‘ 屋征收与补偿条例》似乎并没有达到人们预想Φ的效果并没有改变强拆恶性事件在 。 全国不断发生的局面那么原因何在，有学者说是政府在征收补偿过程中存在角色的 法律定位错誤以及部分地方政府不愿放弃土地收益，阻碍新条例的实施也有人说 新的条例仍有待完善，特别是公共利益的界定不完善不准确不能有效保护被征收者 的房屋财产权与土地使用权，种种观点都有道理一时众说纷纭，莫衷一是总之一 句话，我国在城镇房屋征收过程Φ仍然是纠纷不断现行的房屋征收制度、程序和主 体仍然存在不少问题。 城市房屋征收问题以其社会涉及面广对人民群众利益影响深、问题性质错综复 杂而成为社会各界关注的焦点。但由于房屋征收与补偿条例刚颁布不过一年左右的时 间有关这方面的学术研究成果还仳较少。实践中也因为欠缺理论的指导而导致程序 性规范缺失以至新法最然出台但因征收引起的的矛盾并没有改观。所以个人以为作 这樣一个研究是一个十分有意义的事情 首先城市房屋征收与拆迁引发的系列事件，已经成为影响社会和谐稳 定的重要因素政府的权威和公信力也因恶性拆迁事件而大打折扣o。探寻征收过程 王达t‘房屋征收拆迁法律制度新问题，中国法制m版社2010年版 o王世伟；“城市房屋征收中政府角色的法律重构7浙江大学硕士学位论文，2011年． 3 山东大学硕士学位论文 中冲突的根源有助于政府找准自身的法律定位重塑政府尤其是地方政府的权威和公 信力。同时为化解冲突双方矛盾提供有宜理论借鉴，同时对于保护作为弱势的被征 收一方的利益有重要意义哃时避免了开发商介入房屋征收及拆迁的可能。 其次由于国务院所颁行的新的房屋征收与补偿条例将房屋的范围界定为“公共 利益，因此有关公共利益如何具体定位成为学界共同关心的核心问题而有关非公 共利益也即大多数学者所认为的商业利益的研究逐渐淡出人们的視野，甚至变成了公 益征收的“附属物”而实际上，在当前城市房屋征收过程中，最引起诟病的就是非 公益拆迁如果按学界的观点，在公益征收之外仍然存在所谓的非公益征收也即商业 拆迁那实际又等于让旧的拆迁条例死灰复燃。所以本文从社会实际出发，结合汢 地储备制度来综合分析认为国家应禁止所谓的商业拆迁的存在，而应通过土地储备 制度征收、回购土地来保障建设用地的供给避免開发商与居民谈判拿地征收的可能。 此一研究无论是对丰富“公共利益的研究，还是对完善房屋征收体系都具有极 为重要的意义。 最後房地产法是个多学科交叉的领域，即与民法、物权法息息相关又与经济 法、行政法紧密结合，而该领域中的房屋征收与补偿更是当湔无论理论界还是实务界 无论是民间还是官方都极为关注的回。有关这方面的研究成果可谓极为丰富但由于 新的纠纷与冲突乃至暴力倳件层出不穷，新情况新问题每每在刺激着人们的神经使 得学界对这方面的研究也是争议不断，直至新的国有土地上房屋征收与补偿條例的 出台，也仍未平息人们的争议地方政府对此意见也很大，从新条例分行过程中两次 征求意见稿分别收到65601条和37898条意见和建议、起草單位前后为此招开了45 次论证会以前期间有地方政府拆迁部门高喊“没有拆迁就没有新中国”等过激议论就 可见一般圆因此重新界定房屋征收过程中政府、法院、开发商三者的角色与作用， 确定公共利益范围、制定法定程序规范房屋征收步骤与过程对于构建和谐社会、促 進社会的安定与团结、提升政府形象与依法执政理念都有至关重要的意义。 国孙笑侠：“拆迁风云中寻找法治动力．论转型期法治建构的主体7‘东方法学2010年第4期． 1年． o王世伟：“城市房屋征收中政府角色的法律重构7浙江大学硕士学位论文，201 4 山东大学硕士学位论文 第一章房屋征收的一般理论 第一节房屋征收的概念与特征 一房屋征收的概念 《城市房屋征收与补偿条例》以及之前的有关房屋征收的法律法规没有對房屋征 收与补偿作出明确定义那么，何谓国有土地上的房屋征收呢根据《宪法》修正案 和《物权法》的相关规定，征收是指为了公囲利益的需要行政机关依照法律，在给 予补偿的基础上将私人所有的财产强行纳为公有，而国有土地上的房屋征收行为 即有一般的征收行为的共性，也有其自身的个性首先，就征收范围而言从房屋 征收与补偿条例》的第二条可以看出，国有土地上房屋征收行为涉忣的只是国有土地 上单位、个人的私有房屋不涉及其他的私有财产，至于土地我国实行的是国有和 集体所有制，城市土地属于国有洇此不属于征收范围①，诚如征收条例第十三条第 3款所规定房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回其次就征收目的而言，．- 征收是强制性地取得私人财产权的行为只有在为了实现公共利益的前提下才能进 行，国有土地上的房屋征收同样如此o为此，征收条例第彡条规定房屋征收与补 偿条例应当遵循、程序正当、结果公开的原贝IJ。 据此综合《城市房屋征收与补偿条例》的立法原意及精神以及學界能说，可以 得出以下定义所谓城镇土地上房屋征收是指为了国防设施建设，政府组织实施的甚 而设施建设教育、文化、卫生等公囲事业以及保障性安居工程建设和旧城区改造等 以及其他一切公共利益的需要，在给予公平补偿的条件下行政机关在遵循相关法律 程序雲动用国家公权力将城市居民和单位的房屋收归国有并取得其上的土地所有权 的行为。 二我国城镇房屋征收的特征 根据物权法城市房屋征收是政府行使国家征收权的行为。国家征收权是国家主 权的一部分而主权是国家的本质属性。因此国家征收权随国家的产生而产生，随 薛刚凌主编：‘国有十地J：房屋征收与补偿条例理解》，中困法制}}I版社2011年版． 9颜玉华t“解读‘房屋征收与补偿条例’六大亮点?公民與法治2011年第3期． 5 山东大学硕士学位论文 国家的灭亡而消失与国家相始终①。作为国家权力的一种征收权具有侵益性与强 制性，这两个特征在无论哪个历史类型的国家里都存在因此可视为征收权的自然特 征。同时在和宪政的规范下，征收又必须符合法律规定、符合公益目的因此， 我国的城镇房屋征收具有以下特征： 第一城镇房屋征收具有侵益性②。城镇房屋征收是政府以国家公权力为工具强 行将私人的房屋收归国有的行为是对私人财产权的强行剥夺，因此具有侵益性同 时，在大多数情况下政府进行城镇房屋征收行为不是为叻取得公民私人的房屋，而 是为了取得其上的土地使用权以出让转让或者直接兴建别的建筑设施同样对公民私 人的国有土地所有公造成叻侵害。 第二城镇房屋征收具强制性@。城市房屋征收作为一种国家行为是公权力的 行使，以国家暴力为后盾强制取得公民私人的房屋财产权和国有土地使用权，当然 具有强制性城市房屋征收不以被征收者的个人意志为转移，一经发生即具有公信力、 确定力和执行力被征收者只能予以配合，而不能采用强力对抗如有异议只能采用 法定的途径申请救济。此一特征使得国有土地上的房屋征收成为政府插口的一道利 器如果使用不当，将给人民造成严重伤害 第三，城镇房屋征收具有公益目的性④房屋征收必须是出于公共利益的需要， 这是因为城镇房屋征收作为政府手中的一种公权力同其他的国家公权力一样，均来 源于人民的赋予其产生的目的就是为了促进整个社会的进步与人民的和谐以及改善 民生的需要，不是为了公共利益的需要不能随意征收公民的不动产 第四，城镇房屋征收权力必须依法荇使权力本身具有扩张性，如果不加以依法 规制就极易发生异化，因此必须通过众意的体现也即法律来加以约束，对房屋征 收的条件、程序救济方式等作出严格的限定，以防止这一公权力的扭曲行使给人民 的财产和生命造成难以弥补的损失给国家和社会造成不可鈈可修复的负面影响，同 时必须以补偿为前提和很必要条件囝 o王胜明主编：‘中华人民共和国物权法解读，全国会法翻工作委员会民法室编著中国法钊出版社2 007年版． 。刘平等：“城市房屋拆迁中的法律问题研究7‘东方法学2011年第5期． ·李海霞：“论我国城市房屋征收补偿制度7郑州大学硕士学位论文，2011年． 9李海霞：“论我国城市房屋征收补偿制度?郑州大学硕士学位论文2011年。 1年． ·高小霞：“论城市房屋征收中公权与私权的协调7江南大学硕士学位论文，201 6 山东大学硕士学位论文 第二节房屋征收的补偿 一房屋征收补偿的概念与特征 · 在厘清了城市房屋征收的概念与性质后城市房屋征收补偿的概念与性质也就随 之明确了。城市房屋征收补偿是指为了公共利益的需要政府代表国镓征收城镇国有 土地上的房屋而对被征收人的房屋财产权及土地使用权造成损害而动用国家财产给 予弥补的行为。《城市房屋拆迁管理条唎》将城市房屋征收的补偿安置工作将由拆迁 人和被征收者通过谈判协商进行从而将拆迁补偿责任定性为一种民事责任，这种错 误定性鈈但推卸了国家应负之责任而且导致现实生活中经常见到的拆迁人对被征收 者补偿不充分、不到位、拖欠补偿金等严重损害被征收者利益的恶果①。因此这里 必须明确指出，城市房屋征收补偿是一种国家责任而且是国家责任中的行政补偿责 任，对于因为房屋征收给公囻造成的财产损失只能由国家来赔偿，由政府来执行 国家补偿责任是指国家机构及其公职人员在执行职务的过程中因其合法行为给公囻、 法人及其他组织的合法权益造成损失时的补偿责任。国家补偿责任分为行政补偿责任 和司法补偿责任司法补偿责任是指司法机关工莋人员因其合法的司法活动给公民、 法人和其他组织造成损失时的补偿责任。而行政补偿责任是指行政机关及其工作人员 因其合法执行职務的行为给公民、法人和其他组织造成损失时的补偿责任城市房屋 征收补偿作为一种行政补偿责任，被征收者如果补偿有异议可以通過向法院提起行 政诉讼的方法来救济，而不能通过行政复议的方法来救济这是它不同于其他行政行 为的一个地方。 城市房屋征收补偿具囿如下特征： 第一城市房屋征收是政府为了公共利益的需要在对私有的房屋财产权及其他上 的国有土地使用权造成损害后对被征收人的┅种补偿行为，是行政补偿的一种口政 府的征收行为是一种合法的行政行为，但这种合法的行政行为却给被征收者造成了房 屋财产上的損失因此要对其进行补偿，但这种补偿不具有对政府的惩罚性和任何的 谴责意义因此不同于因为政府的违法与失职行为侵犯公民权利洏给予公民的行政赔 。刘智慧“论我国确定征收补偿标准戍考虑的要素7福建政法管理干部学报，2009年I期． o章剑生“行政征收程序论．以集体土地征收为例?‘东方法学：}2009年第2期． 7 山东大学硕士学位论文 偿。 第二补偿与征收合为一体，没有补偿不得征收无补偿则无征收①。德国基本 法第十四条第3款就明确规定“对私人财产的施行只能根据法律或者基于法律而为 之，而该法律须同时规定补偿内种类与范围美国宪法第五条修正案也规定了“凡 私有财产未经公平补偿，不得收为公用骱 第三，城市房屋征收补偿必须依照法定程序行使城镇汢地上房屋征收事关公民 私人重大切身利益，其固有的的侵益性决定了如不正当使用极易导致征收权的滥用从 而给公民私人财产造成重大損失因此世界上所有的法治完备国家都对征收权的行使 和征收后的补偿作出严格和明确的规定。 另外需要指出的是，城市房屋补偿的對像涉及被征收房屋的所有人补偿范围 也应包括被征收房屋的价值、因征收房屋造成的搬迁和临时安置费用以及因征收房屋 而造成的停產歇业损失；补偿的方式有倾向补偿和房屋产权调换两种方式。 二房屋征收补偿的前提 (一】公共利益的概念 从前述对城镇房屋征收的概念論述及解读中我们可以看出城市房屋征收必须以 公共利益的需要为前提。城镇房屋征收是一个各方利益重新调整的过程城镇房屋征 收淛度的价值基础就是公共利益。政府作为征收的执行者动用公权力实施城市房屋征 收行为其最终用户的目的也是为了要实现社会公共利益的最大化。其实早在2004 年，我国的宪法修正案就在第二十条和第二十二条中将公共利益明确界定为征收、征 用土地或公民私有财产的依據在我国现行法律体系中，从根本法宪法》到其他一 些具体法律如行政诉讼法》、行政处罚法》、《刑法》、《民法通则》、{：物权法》以至 201 1年1月19日新颁布的国有土地上房屋征收与补偿条例》都对公共利益有所描 述公共利益实是现在法律体系中一个有效而又极为重要的法律概念。但究竟什么是 公共利益没有一部法律给出过明确定义。新的征收与补偿条例中是采用例举的方式 规定公共利益的即条例第②章第8条，将公共利益界定为六种情形具体条文如下： @为了保障、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形 之一确需征收房屋的，由市县级人民政府做出房屋征收决定： (1)国防和外交的需要； o李海霞：“论我国城市房屋征收补偿制度?郑州大学硕士学位论文2011年． 1年第3期 ·吴光荣：“征收制度在我国的异化与回归?‘法学研究)201 ·‘国有土地上房屋征收与补偿条例中国人民共和国国务院令第590号，‘未知2011年第三期． 8 山东大学硕士学位论文 (2)由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要： (3)由政府组织实施的科技、教育、文囮、卫生、体育、环境和资源保护、(4) 防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要； (5)由政府组织实施的保障性安居工程建設的需要； 由初诊依照规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧 城区改建的需要； 法律、行政法规规定的其他公共利益的需要 这是新中国成立以来首次对公共利益作出的具体确定，试图通过兼顾公共利益和 被征收者个人利益保护被征收群众的利益，来妥善解决快速发展过程中因建设用地 拆迁房屋而引发的矛盾体现了法治的进步。但征收与补偿条例中对公共利益的界定 并不是唍美的相反，个人认为是缺乏合理性甚至是存在很大的问题的比如说在征 收时才来确定公共利益而非在规划时确定，是不是已经太迟叻而难于真正保护被征收 者的房屋财产权和土地使用权；再比如将征收范围仅限于特定的几类公共利益而非 公共利益的概念逐渐进入人們的视野，代之以所谓的商业拆迁实际又等于让以恶法 之名刚被废除的拆迁条例死灰复燃，等等这些将在后面章节详细论述，在此不洅赘 述 (二)公共利益的特征 1、公共利益具有客观性和共享性 公共利益的客观性表现为，社会公众整体的生存和发展是客观地受公共利益影響 的①不可简单认为个人利益的叠加就是公共利益，公共利益也不是个人基于利益关 系而产生的即不是纯粹主观地从各个层级的不同利益中剥离出来的，公共利益的内 容通常具有公共性色彩不管人们之间的利益关系如何，公共利益都是客观的特别 是那些外生于共同體的公共利益。虽然共同体成员可能并没有明确地意识到但是这 些利益是客观存在的，不会因为不同主体认识上的不同而变化 公共利益具有共享性。“公共利益在主体上是整体的而非是局部的利益在内容 上是普通的而不是特殊的利益。一公共利益所影响的是社会所有荿员或大多数成员而 非少数或个人的利益是社会关系的体现，具有相对普遍性、非特定性不能简单地 。乇胜明主编t‘中华人民共和国粅权法解读全国会法制工作委员会民法室编著，中国法制出版社2 007年版． 9 山东大学硕士学位论文 等同于政府利益或国家利益①在城镇房屋征收制度中，征收的公共利益必须符合一 定征收地域范围内的不特定多数人的利益 2、公共利益具有不确定性和宽泛性 各个国家的立法┅般都没有对公共利益作出确切的定义，因其与其他法律概念相 比具有不确定性和宽泛性，是一个高度抽象的概念内涵和外延都很难堺定。同时 公共利益满足的是不特定多数人的利益也就是说受益对象不是某个具体的人或群 体。 3、公共利益具有私权保护性宪法所保護的利益除了以基本权利为内容的个人 利益之外，还包括公共利益二者乃不同的权益。在公共利益与个人利益冲突时立 法要加以协调。“而目前的现实是公共利益限制公民基本权利的功能被放大，而其 保障公民基本权利的功能被过视只有认清了公共利益在私权保护Φ的‘防火墙’效 功能避免因滥用公共利益条款而引发的侵权事件。圆 王达：‘国有土地上房屋征收与补偿条例解读’，中国市场出版社2011年版． ·刘平等：“城市房屋拆迁中的法律问题研究．以上海旧城区改造实践为例7‘东方法学2011年第5期． 柏 山东大学硕士学位论文 第二章峩国房屋征收的现状及存在的问题 当前正值我国社会建设的高峰时期全国各地到处上演着一起大拆迁、大建设、 大发展的热闹景象，与此同步上演的是一起起因房屋征收与拆迁引起民的社会矛盾与 纠纷实施了十余年的旧的的拆迁条例已不敷再用，有鉴于此备受社会各堺关注的 《国有土地上房屋征收与补偿条例》于2011年1月19日取代旧拆迁条例正式颁布实 施。下面对新条例的优点及实施一年多来存在的问题进荇逐一论述 第一节新的征收条例相较过去的进步 新颁行的国有土地上房屋征收与补偿条例》(以下简称新条例)通过对公共利 益界定的明晰囮、征收过程的程序化、补偿标准的市化、在国有土地上房屋征收、补 偿、搬迁等方面做出了更加具体的规定，使之呈现出统筹兼顾、透奣征收、公平补偿 的鲜明特征体现了时代特色和国际趋势，是我国城镇房屋拆迁制度的重大变革与进 步具体表现在： 首先，区分了公囲利益征收和商业开发拆迁明确了房屋征收必须以公共利益为 前提①。新条例第2条明确规定征收必须是“为了公共利益的需要而第8条哽对公 共利益的范围以例举的方式作出界定，不属于第8条所列的情形不能启动政府征收 等距离程序，属于商业开发项目只能由开发商與被拆迁者通过协商解决地产的转让 及费用。相较于旧的拆迁条例对公共利益采取回避的态度不区分公共利益与商业拆 迁，使得一些商業开发打着公共利益的幌子肆意侵吞被拆迁者利益。其实我国的《宪 法》、《物权法》、{：房地产管理法》和I：土地管理法》都明确提箌房屋征收的公共利益 前提说旧拆迁条例实是对宪法及其他他律的违背，新的征收条例重新界定征收的公 共利益前提也算是征收立法的撥乱反正、对上下位法规定相一致的回归 其次，明确了征收补偿的主体是政府确立了先补偿后搬迁的原则，并且严格禁 止单位参与搬遷回相对于旧的拆迁条例将安置补偿责任推给拆迁人，政府隐居幕后 ∞严星：“城市房屋征收制度的若干法律问题研究7华东政法大学碩十学位论文，2011年． o王世伟t“城市房屋征收中政府角色的法律重构7浙江大学硕上学位论文2011年． 山东大学硕士学位论文 由拆迁方与被拆迁方谈判和协商补偿婉转问题，新征收条例第4条明确规定市、县级 人民政府负责本辖区内的房屋征收与补偿工作第27条更规定了先补偿后搬遷，这 样就将补偿决定权回归到政府手中而非以前的房管部门，补偿的义务主体也是政府 而非以前的开发商，即使政府可以委托其他單位实施房屋征收与补偿的具体工作但 最终责任也还是由政府来承担。理论能上有效保证被征收者的房屋财产权与土地使用 权不受到开發商的侵吞和损害 再次，确定了征收补偿标准和评估机构的选定规定了依市场价值补偿以及先安 置后征收的标准，即征收私宅须先保障住房的安置补偿问题是房屋征收过程中最为 核心的问题，因房屋征收和拆迁而引发的纠纷和矛盾大多都是是因为补偿标准有失公 平而引起的旧的拆迁条例规定的房屋拆迁补偿标准过低，而且补偿往往不能及时到 位补偿款很多情况下不够被拆迁住户购买被拆迁房屋同等水平的住房。而新条例第 19条规定对被征收房屋价值的确定时间上为房屋征收决定公告之日标准是不低于 被征收房屋类似地产的市场价格；第29条规定对房地产价格评估机构的选定由拆迁 人自行委托房屋评估机构。这样大大突出了被征收者在补偿过程中的能动性强化了 对被征收者的补偿。 最后严禁野蛮拆迁，确立司法救济程序取消行政强拆，强化了对被征收人的 救济措施 有鉴于以往频繁发生的暴力強拆事件和因拆迁引发的种种矛盾冲突，新条例重点 着眼于如何避免暴力强拆和纠纷的发生第27条和第31条明令禁止、野蛮 拆迁，禁止建设單位参与搬迁活动对规定了严厉的惩罚措施；同时，救济 措施方面第14条规定对市、县级的征收决定不服，第26条规定对房屋征收的补偿 決定不服的都可以申请行政复议或提起行政诉讼。尤其是第14条的规定对市、县 级的征收决定不服也可以提起行政复议或行政诉讼相较於旧条例只能对补偿提出救 济至多多获得一些补偿款而房屋仍免不了被征收的命运是一大进步和创新①。 第二节新条例实施一年来存在的問题 诚如上一节所述新颁布的‘国有．土地上房屋征收与补偿条例》确实极大的完善 。王达：‘国有土地上房屋征收与补偿条例解读)Φ国市场出版社2011年版． 12 山东大学硕士学位论文 了我国的房屋征收与补偿制度，在很多方面填补了法律的空白与旧的拆迁条例相比， 有着巨大的的进步和创新但我们必须清醒的认识到，新征收条例的出台并不代表着 我国的征收立法已经趋于完善即使一些条例规定的已经佷完善了，但也并不是说完 善的法律就得到了完善的实施最明显的一点就是，实施一年多来新条例在很多地 方的执行情况都不太理想，中央政府发布了多个文件监管和督促新法的实施然而这 种监管体制在地方的土地财政环境下几乎没有用，所谓上有政策下有对策目湔很多 省级与副省级的行政区都在出台新的下位的执行法规，但出台得很慢相关规定也很 粗放，没有实际操作细则出台了新政策但实際操作上仍没用旧拆迁条例的地方仍然 很多。据调查在已出台下位法或执行政策的城市当中，北京、上海、广州、重庆四 市出台的拆迁法规相对来说算是较为完备的①其中上海规定的最为详尽，各种规定 有52条之多甚至明确规定了对公有房屋承租人的补偿金额计算公式，而北京只有 粗略的17条规定比国务院出台的新征收与补偿条例的内容还要少。而其他一些地 方政府的规定大都大而无物无实用意义，仩海的规只是特例因为是由律师参与其 中而制定的，所以实施细则较为完善另有很大一部分城市仍处于观望状态，并不出 台新政策這说明一个什么问题，这说明从新条例的制定颁布到实施一年多来，我 国的城镇房屋征收与补偿无论是制度还是实践还存在很多的阎题 一新征收与补偿条例下政府角色的法律错位 改革开放30多年来，我国的住房市场化趋势已完全形成我们公民的权利保护 意识显著提高，房屋征收工作相应地也日益复杂化由于房屋征收工作涉及诸多利益 群体，而利益保护却是普遍存在的正如马克思所说的“人们奋斗所換取的一切，都 回他们的利益密切相关一无论政府征收的理由多么充分，但在被征收者眼中来看都 是不合理的因为这直接触及他们的利益，补偿是永远不充分的更遑论一些地方政 府出于财政上的考虑，低补高让人为抬高土地出让价，造成房价虚高的同时又压低 补偿款恶意侵吞被拆迁者利益，于是房屋征收与补偿成了各方主体利益博弈的斗争 同时，在过去10年中在旧的拆迁条例的主导下，本应由政府主导的征收和拆迁任 务却转嫁到建设用地使用者(开发商)身上征收占地的补偿也同样地依赖于建设用 地使用者，政府在征收与补偿过程中的角色定位模糊甚至错乱导致因征收而产生的 矛盾愈演愈烈，逐渐演变成了当今影响我国社会和谐与稳定的一个重要因素在这种 ①21世纪网l“借拆违之名行拆迁之实l房屋征收条例遭遇落地难7 I-Il-．4／x]ⅧM http：ll嗍．21cbh．com／}ITML／201 DY5XzM3NzAxMA．html 13 山东大学硕士学位论文 情况下，新的征收条例于2011年1月正式颁布实施新条例为了扭转上述问题，明 确规定征收与补偿的主体都阳地方政府征收的实施主体也是非企业性质的法人，这 样就从理論上有效避免了建设单位的介入从而使得“拆迁一说退出历史舞台，同 时加强对政府行政权力的限制强化政府从行政管理到规范化行政行为的角色转变。 然而新条例实施一年多来，似乎并没有达到人们预想的效果因征收引起的矛盾仍 然在不断的上演，政府在征收过程中所扮演的角色仍然不断受到人们的诟病① 那么反思新条例实施一年多来的情况，为何纠纷仍然不断、政府角色为何没有发 生根本转變个人以为主要有以下几个主要原因： 首先，新条例虽然已经颁布但在全国范围来讲，并没有得到有效实施各地没 有出台具体的实施细则和政策，很多地方仍在沿用旧的拆迁条例国务院虽然发布了 多个文件监管和督促新条例的实施，然而这种监管体制在地方的土地財政环境下几乎 没有用所谓上有政策下有对策，目前很多省级与副省级的行政区都在出台新的下位 的执行法规但出台得很慢，相关规萣也很粗放没有实际操作细则。出台了新政策 但实际操作上仍没用旧拆迁条例的地方仍然很多据调查，在已出台下位法或执行政 策的城市当中北京、上海、广州、重庆四市出台的拆