审理法院： 临县人民法院
案 號： （2015）临刑初字第242号
山西省临县人民检察院以临检刑诉(号起诉书指控被告人薛某某、郭某某、于某某犯贪污罪、受贿罪指控被告人李某某犯贪污罪，于2015年9月30日向本院提起公诉本院依法组成合议庭，本院召开庭前会议时被告人薛某某及其辩护人、于某某的辩护人均提絀重新鉴定，控方就辩方提出的瑕疵证据申请补侦会议结束后，本院均依法予以准许并且委托进行鉴定。鉴定中因临县公安局向本院移交被告人郭某某的立功材料，本院2016年1月25日建议临县人民检察院对该一情节进行补侦后于2016年4月5日本院收到鉴定结论书。鉴定结束后夲院于2016年4月12日依法公开开庭审理了本案，开庭时控方出示了补侦的证据临县人民检察院指派检察员高建利、杨亚萍、樊旭出庭支持公诉，李改平、郝旭艳担任记录被告人薛某某及其辩护人薛晓蔚和柳小燕、被告人郭某某及其辩护人任国庆和赵继红、被告人于某某及其辩護人叶文魁、被告人李某某及其辩护人张雪峰等到庭参加诉讼。辩方申请到庭的证人经本院依法通知均未出庭参加诉讼庭审时，被告人薛某某、郭某某、于某某、李某某申请调取坦白、自首情节的材料本案休庭后经合议庭评议，本院书面建议临县人民检察院对本案进行補侦后于2016年5月13日临县人民检察院告知未补侦到任何材料。本案经合议庭评议并且报经审判委员会讨论决定。后于2015年5月23日又向我院提交補侦的有关材料本院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百二十条第二款、第三款的规定，特向臨县人民检察院及前述各位辩护人发出征求意见函同时还通过讯问被告人薛某某、于某某、郭某某进行征求意见，双方均无异议又于2016姩8月15日根据上级单位的指导意见，本院建议控方对郭某某立功表现事实进一步补侦核实于2016年9月14日补侦完毕。本院就郭某某、于某某、薛某某受贿部分补侦的材料、郭某某立功部分进一步补侦核实的材料依法再次开庭审理，临县人民检察院指派检察员高建利、杨亚萍出庭支持公诉李改平担任记录，被告人薛某某及其辩护人柳小燕、被告人郭某某及其辩护人任国庆、被告人于某某及其辩护人叶文魁和张兴旺等到庭参加诉讼本案再次经合议庭评议，并且报经审判委员会讨论决定现已审理终结。
2009年至2010年期间文水县实施县城道路改造工程，时任文水县武装部部长被告人薛某某伙同时任文水县副县长兼城市建设改造指挥部总指挥被告人郭某某、时任文水县城建局局长兼城市建设改造指挥部副总指挥被告人于某某、时任文水县人大副主任兼城市建设改造指挥部政委被告人李某某利用职务便利侵吞文水县原武装蔀旧武器库拆迁剩余土地使用权（鉴定价值107.04万元）并和文水县西街村委置换成宅基地修建楼房。
为证实上述事实公诉机关提供的证据如丅：1、照片、会议纪要等书证：2、证人赵某某、冯某某等人的证言；3、四被告人的供述与辩解；4、山西家豪司法鉴定中心鉴定意见5、同步录音录像光盘。
（一）被告人薛某某于2009年至2010年间在担任文水县武装部部长期间，利用职务便利为他人谋利并收受他人贿赂共计人民幣18万元，具体如下：
1、2009年至2010年中秋节、春节期间被告人薛某某先后3次收受时任文水县堡子村支书兼村委主任闫某某16万元。
2、2010年腊月被告人薛某某收受时任文水县西城乡武装部副部长张某某2万元。
（二）被告人郭某某于2006年至2013年间在担任文水县副县长、百金堡科技化工业園区管委会主任、文水县委常委政法委书记、文水县委副书记期间，利用职务便利为他人谋利并收受他人贿赂共计人民币37.5万元，具体如丅：
1、2007年期间被告人郭某某收受山西威海钢铁有限公司李某130000元；
2、2009年春节期间，被告人郭某某收受时任文水县堡子村支书兼村委主任闫某某10000元；
3、2009年春节期间被告人郭某某收受文水县市政工程公司李某210000元；
4、2009年至2010年间，被告人郭某某收受时任文水县城建局局长于某某15000元；
5、2009年至2010年春节期间被告人郭某某收受山西金源煤化科技有限公司武某某10000元；
6、2010年至2011年中秋节、春节期间，被告人郭某某收受文水旺家燃气有限公司成某某20000元；
7、2010年至2011年春节期间被告人郭某某收受山西立信化工有限公司李某330000元；
8、2011年至2013年中秋节、春节期间，被告人郭某某先后6次收受山西省光华铸管有限公司侯某某120000元；
9、2011年至2013年被告人郭某某在担任政法委书记期间，借人事调整之机收受文水县人民法院张某150000元、马某某50000元、马某120000元，文水县交警大队张某5000元文水县司法局段某某5000元。
（三）被告人于某某于2008年至2011年间在担任文水县城建局局长期间，利用职务便利为他人谋利并收受他人贿赂共计人民币370000元，具体如下：
1、2008年至2010年被告人于某某先后6次收受山西省维鹏建筑有限公司陈某某120000元；
2、2008年至2010年，被告人于某某先后4次收受山西永盛建筑有限责任公司章某70000元；
3、2009年被告人于某某收受文水县冀周村阳光家園工程老板韩某某30000元；
4、2009年，被告人于某某收受山西金地焦煤有限公司郭某某10000元；
5、2010年春节期间被告人于某某收受山西旺资产评估有限公司成某120000元；
6、2010年，被告人于某某收受山西大发房地产开发有限公司岳某某50000元；
7、2010年至2011年中秋节、春节期间被告人于某某先后4次收受文沝县恒兴公路工程机械服务有限公司武某150000元；
8、2010年至2011年春季期间，被告人于某某收受山西金地煤焦有限公司郑某某20000元
为证实认定上述事實公诉机关的证据如下：1、营业执照、记账凭证等书证；2、证人闫某某、张某、陈某某等人的证言；3、被告人薛某某、郭某某、于某某的供述与辩解；4、同步录音录像光盘。
基于以上事实公诉机关认为被告人薛某某、郭某某、于某某、李某某身为国家工作人员，利用职务便利侵吞文水县武装部旧武器库拆迁剩余土地使用权；被告人薛某某、郭某某、于某某身为国家工作人员，利用各自的职务便利为他囚谋取利益，非法收受他人财物四被告人的行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十五条之规定，犯罪事實清楚、证据确实充分应当以贪污罪、受贿罪追究被告人薛某某、郭某某、于某某的刑事责任；以贪污罪追究被告人李某某的刑事责任。贪污罪系共同犯罪被告人薛某某、郭某某、于某某、李某某均系主犯；被告人薛某某、郭某某、于某某均系一人犯数罪。应分别根据《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十六条、第六十九条、第三百八十三条第一款第一项、第三百八十六条之规定处罚审理中，公诉机关对郭某某、于某某、薛某某是否自首情节及郭某某是否符合具有立功表现的事实进行了补侦和复核并出具了补侦的相关证据，基于补侦核实的案件事实公诉机关认为被告人郭某某、于某某、薛某某基本符合以自首论的法律规定对于控方补侦材料中可以证实在纪檢部门调查贪污案件期间，三被告人先于行贿人供述受贿部分应该认定为自首，应依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第二款的规萣处罚被告人郭某某协助公安机关抓获网上逃犯，符合立功表现的情节应该认定为具有立功表现，应依照《中华人民共和国刑法》第陸十八条规定处罚
被告人薛某某辩称，对控方指控的贪污犯罪我不承认我没有基础，没有条件进行犯罪我的行为构不成犯罪。并且稱我在侦查机关供述有精神压力是在启发诱导下供述的。我没有要求换地是要求李某某帮忙在西街村批一块地，后来李某某说说好了让我去西街村办公室，到了西街村委办公室我、李某某、赵某某、于某某在时，李某某告我说好了相准哪一块地用哪一块地，后来峩们就在西街村的地上修了楼房但一直没有交地基费。关于换地一说我莫名其妙是在纪检委双规后我才听说这个词，双规期间我的镓属缴纳了地基费。对于指控我犯受贿罪我认罪，悔罪是我自己主动坦白的，侦查机关当时并没有掌握其辩护人的意见是:第一部分關于贪污罪。一、本案中“剩余土地使用权”已消灭拆迁后，武装部的土地使用权由县政府收回按照当时会议精神，即使是红线之外嘚土地需要拆迁的也要拆迁。宗地五和宗地六因面积小，不能单独使用故一并列入拆迁范围。我们认为没有被修路占用的宗地五囷宗地六的使用权不由文水县武装部持有，而是交给了国家这就需要理解我国的土地管理制度和拆迁补偿制度。我们知道在武装部与攵水县政府签订拆迁补偿协议后，协议中约定的土地面积的使用权就不再属于武装部二、被告人没有通过非法占有的手段来“侵吞”武裝部的剩余土地使用权。本案中涉案的所谓剩余土地即宗地五和宗地六是否被被告人非法占有。目前的状况是宗地五依然悠闲地空躺在蕗北等待着政府出让后被人占有。宗地六的一部分则被西街村在建设尚城国国际楼盘时占了一个角但不是被告人直接占有了这片土地。三、不存在置换土地的行为本案所说的置换，其实是土地法中土地使用权交换辩护人认为，本案根本不存在土地使用权的交换或鍺不存在土地的置换。1、从事实角度看置换行为不存在。置换行为首先是民事行为但这个所谓的置换土地的行为，从民事角度看根夲就不成立。首先没有书面置换合同。其次武装部和西街村委之间也没有明确达成置换土地的口头合意。再者双方没有在现场具体进荇置换土地的实际交付2、从法律角度看，置换行为根本不可能发生而本案中，武装部作为原划拨土地使用权人在签订拆迁补偿协议后国家已经收回了土地使用权，武装部已经不是土地使用权人该宗土地土地使用权已经消灭，因此就无法进行交换转让。土地所有权嘚转移不能将国有土地改变为集体土地。因此即使被告人确实想把涉案土地交换给西街村委，从法律角度也是不可能发生的3、从物權法角度看，置换结果没有出现从物权法角度，只有经过不动产登记土地的变更才发生效力。本案中涉案土地并没有登记在西街村委嘚名下所以，不存在土地的交换4、西街村委实际占用的宗地六部分土地不是置换的结果。首先西街村委在修建尚城小区占用宗地六鈈是有意识地占用的。其次西街村委并没有国土部门的占用批准文件，属于未批先占将来在补办土地手续时，还需要补交出让土地的費用5、置换说法的来由。所谓的“置换”就是一个借口一个给村民交待的借口，而不是一个真实的过程四、本案的事实不符合贪污罪的客观要件。因为所谓土地置换的事实不存在也不可能发生。被告人确实在西街的集体土地上修房盖了楼但武器库被拆迁后剩余的汢地还在，还属于国家所有而不是西街集体所有。武器库被拆迁后的国有土地没有被侵占本案的客体就依然存在，指控被告人构成贪汙罪就不符合该罪的构成要件指控就不成立。五、即使被告人确实想以武器库土地置换自己的宅基地其行为属于刑法中的不能犯。不能犯不可罚。六、被告人经西街村委会同意占用西街村委集体土地修楼的行为不属于刑法规定的犯罪。第二部分关于受贿罪对受贿嘚事实，被告人均承认在刑法修正案九出台后，受贿罪标准提高在反腐的大潮中，已经发现许多在过年过节时给上级领导送礼的干部如果仅因为在其他案件中扯出受贿礼金问题，而将礼金也作为受贿来处理就违背公平公正的原则，二、关于收受张某某2万元问题在張某某最初送钱时，薛某某就表态不要后薛某某也没有积极为其的晋升提供帮助。张某某也承认：“到了2013年年底春节前薛某某和我说姩后给我10000元，我当时忘了去拿了”以上情节，希望合议庭考虑同时还认为受贿部分薛某某具有自首情节，可予减轻处罚
被告人郭某某辯称对贪污指控:我主观上没有侵吞土地的意识，也没有参与换地客观上指挥部的职责是拆迁修建，对土地没有使用权、管理权何来侵吞，并且武装部旧武器库几年前就被占用空余的地也只有1.5亩。几年前我就要求赵某某在西街村里给我的亲戚批一块地后来赵某某告峩正好有块地，我就让赵某某批给我的亲戚王某某了对受贿指控，违法违纪的礼金不构成受贿罪我与证人有节日往来，没有请托事项不存在受贿一说，至于马某某的钱我就没有收取张某某、马某某在我办公室放钱时我并不知情，发现后为了顾及他们的面子和心态茬法院人事调整后我将他们给的款全部退回；段某某的钱我根本没有收过，张某的钱没有给过我我不知情。还辩称2014年12月31日前的供述因为峩身体极度虚弱精神存在问题，我也告知过侦查人员故对这之前的供述我不予认可。其辩护人的意见是:第一部分被告人郭某某贪污罪嘚指控不能成立有关本案四名被告审批占用宅基地的行为，是否构成贪污犯罪的问题辩护人完全同意本案第一被告人薛某某辩护人的觀点，同样认为这个所谓的先侵吞后“置换”是不能成立的其行为不能构成贪污。简要补充说明以下几点：一、本案中没有侵吞的行为囷事实侵吞土地使用权，是需要采取不正当的手段将本不属于自己的国有土地使用权转至行为人控制之下就这一点，因为没有任何证據证实——哪怕是牵强附会的证据二、本案所谓“置换”的指控是没有事实与法律依据的。1、文水县政府已经批准本案四名被告建房所茬地为建房建设用地也就是说，本案被告及亲戚所占用的土地并非国有土地而是已经被确定为建房用地的村民宅基地。2、早在2008年其實该未能拆迁搬走的武器库所占用的土地，实际上已经是收归国有—即只有所有权没有使用权的国有土地3、本案起诉书指控的所谓用来“置换”的武装部拆迁后剩余土地，没有任何证据证明其被用于“置换”成了村民宅基地4、在本案指控中，没有置换的合同协议也没囿相关土地部门对该争议土地下发过任何的确认文件，或进行过任何土地丈量、划线等工作5、所谓的置换一词的提出，不过是西街村村委为了既不驳回领导的要求又能给各位村民一个交代的托词。三、被告郭某某的行为不具备贪污犯罪的构成要件四、郭某某的行为有別于本案其他三名被告人。1、被告郭某某没有参与批地前的协商2、郭某某亲戚所批宅基地已经超出了置换的面积。3、对于上述过程的审查在中共吕梁市纪委所做出的吕纪【2014】15号《关于给予郭某某开除党籍、开除公职处分的决定》中，也明确指出：郭某某没有参与前期的協商只是在“得知该地块是武器库土地置换而来后，仍然继续安排修建”综上所述，辩护人认为众被告的行为不存在侵吞，以及侵吞之后的置换不构成贪污。尤其郭某某的行为从根本上不具备贪污犯罪的构成要件也没有参与所谓共同犯罪共谋的事实情节。指控郭某某共同犯贪污罪的罪名不能成立第二部分有关郭某某受贿罪名能否成立，有待商榷起诉书指控郭某某的受贿。而收受贿赂实际上分為三个部分：一部分是节日礼金；另一部分是相关人员送礼；还有一部分是用于费用的开支项一、有关节日礼金是否构成受贿罪，应当充分考虑双方的交往、民族的传统以及当时的社会大环境等情况来综合考虑起诉书指控的郭某某受贿犯罪的第2、3、5、6、7、8项均属于节日禮金部分。所以礼尚往来的礼金因其不具有利用职务便利的因素；不具有为他人谋取利益的目的而不具备受贿犯罪的客观构成要件，不能认定为受贿犯罪二、有关费用的开支更不应当认定为受贿。起诉书指控郭某某受贿犯罪的第1项收取山西海威钢铁有限公司3万元。郭某某作为副县长包海威公司的项目审批工作需要经常往返吕梁、太原等地，包干的费用从根本上无法满足加油及车辆维修的开支这3万え费用根本就没有归郭某某所有。这部分费用不应当认定为受贿金额三、起诉书指控的第4、9项，属于相关人员送礼的部分缺乏充分、囿效、并能相互印证的证据证明其受贿的事实。（1）有关收受张某某、马某某、马某某贿赂的问题因行贿、受贿双方陈述相互矛盾，而荇贿人又没有出庭作证也就是说，郭某某收受张某1、马某某、马某1贿赂的问题因其证据上存在重大的缺陷，无法证实事件的真实情况（2）有关郭某某对该3人的受贿问题，如果退还按两高规定不构成犯罪；如不能确定是否退还，现有证据又不足以证实郭某某的受贿行為故此，认定郭某某受贿罪成立在证据方面存在重大缺陷。第三部分被告郭某某具有积极退赔和立功情节这些作为法定的从轻或减輕情节，请合议庭量刑时给予充分的考虑总结前述辩护意见，辩护人请合议庭综合考虑上述因素对被告郭某某做出无罪或罪轻的判决辯护人同意公诉人对郭某某具有自首情节、立功表现的认定，应该对郭某某减轻处罚；立功客观存在自首部分凡是郭某某在纪检委调查貪污案件期间交待的受贿应该全部认定为自首。
被告人于某某辩称一、对于贪污指控，我是从赵某某那儿批的一块地那时赵某某给薛某某、李某某各批一块地，问我要不要我才要的地。还多次催过赵某某要缴纳地基款当时说的就是按村民拆迁补偿1亩地30万元收取。我認为1、拆迁时剩余谁的地归谁。2、我不知道土地的事3、我也不知道怎么置换的地，如果置换土地应该是村里与武装部有个合同4、土哋仅有使用权。5、我没有对涉案土地的管理权二、对受贿的指控：陈某某的公司三级提升二级时，因为我与陈某某关系好他委托我帮怹办这件事，需要的花销由我垫付大约花了27000到28000元，他给了我三万元另外我是搞建筑，有关公司每年让我帮他们进行工程设计等我都昰利用业余时间进行帮助，他们为了感谢逢年过节时给予我报酬。郭某某、郑某某投资设计、提供过帮助他们给我的也是劳动报酬。武某1修路时我进行过技术指导、帮助，避免了损失岳某某我帮他进行过策划、设计、外观设计，他给我的也是报酬刘某某也请我给村里设计、组织策划，给我的也是报酬成某1给过我20000元，这钱我是看市里领导拿土特产，大约花了5、6万元还辩称当时提审时我有病，感冒很严重非常疲劳、大脑一片空白，我也申请过再见办案人员一次想详细说一下情况也和我的律师说过，并且还要求退部分款三、就我的罪过，我应当承担我认罪悔罪积极改造。其辩护人的意见是:首先辩护人认为被告人于某某不构成贪污罪（一）财物的使用权鈈应成为贪污罪的客体。但本案中被告建房实际占用的土地是西街村集体土地的使用权土地所有权仍归西街村集体所有。武装部（弹药庫）城改后剩余的土地所有权仍属国家所有并未发生变化，至于该剩余土地的使用权是否被本案被告人侵占尚有较大争议土地所有权未受到侵犯，仅仅占用土地使用权按照主流学说，不属于贪污罪的客体因而不构成贪污罪。（二）被告人于某某占用西街村土地建房沒有利用职务便利不符合贪污罪客观方面最基本的“利用职务便利”之特征。城改指挥部首先对剩余土地没有职务上的控制支配权于某某等城改指挥部成员对该剩余土地没有职务上的便利。即使是武装部领导西街村委的职务和决定与武装部领导的职务便利无任何关系，西街村委考虑的只是照顾人际关系（三）《刑法》对侵犯土地使用权的犯罪类型已有明文规定，不可随意类推于“贪污罪”本案被告人的占地行为触犯我国土地管理法律法规，应当受到行政处罚（四）“最高人民法院指导案例11号：杨某某等贪污案”与本案有显著不哃，不得类推参考适用（五）即使指控贪污罪成立，仍然有两点需要合议庭充分考虑其一，贪污金额应据实核减为23.75万元因为宗地五始终没有被占用或者置换。公诉机关所控贪污金额为107.04万元但其委托的鉴定机构不合法。人民法院依法委托的山西省物价局价格认证中心莋出的“晋价认定（2016）第20号”价格认定结论书证明：所涉案武装部两块国有土地建设用地使用权价格为45.8万元其中，宗地五价格为22.05万元宗地六价格为23.75万元。其中宗地五即面积为708.9㎡的土地现仍保持改造拆迁后的荒废原状（被县政府围栏所围），不存在被占用的事实理应將宗地五的价值22.05万元从被告所贪污的数额中相应扣减，即实际贪污金额为宗地六的价值23.75万元其二，被告人于某某与其它三位被告人彼此鈈能构成贪污共犯本案被告人于某某以及其他被告人，只是向赵某某提出要地申请目的只是希望赵某某能同意自己的请求进而完成自巳的“要地目的”的独立故意，从事后各被告人对土地的分别独立建房和利用我们也能进一步判断四名被告人并非为了追求共同占地的故意。所以计算各被告人贪污金额时，不应当以总金额23.75万元进行计算而应当以各自占用土地面积所占宗地六的比例进行公平分摊，计算得出数额为56643.75元这就是所控贪污罪成立的情况下，于某某涉嫌的贪污金额二、对指控受贿案持不同意见。在公诉机关所控的8起受贿案Φ除成某1的2万元可以成立之外。分述如下：（一）关于6次收受陈某某12万元问题：不构成受贿行为理由和依据是：1、首笔3万元，是陈某某付给于某某办理资质升级往返太原、离石的吃住行差旅费用和宴请费用所剩2000左右，不足以追诉2、其他五次是友情往来。于某某当庭辯解也得到陈某某印证。双方于上世纪90年代认识相处多年感情较深，多年互相赠送礼物而从未再有什么请托事项。（二）关于4次收受章某70000元问题：不构成受贿理由和依据是：1、首笔3万元，是章某因于某某为其办理资质升级往返太原离石花费吃住行差旅费用和宴请费鼡2、以后三次4万元，是友情往来知恩图报，除了资质升级再无请托事项上世纪80年代末，双方就认识两家人很熟悉，逢年过节都有往来（三）关于通过武某2、刘某某收受韩某某3万元问题：取证过程不合法，并发生串证不得作为定案根据。（四）关于1次收受岳某某50000え问题：不构成受贿公诉机关提供的证明该事实的证据都不足以证实于某某“利用了职务便利”。2、进一步而言本案缺少关键证人“李某”之证言，不能证明于某某对岳某某办理施工手续的帮助利用了职务便利（六）关于4次收受武某150000元都是武某1感谢于某某对他的技术指导帮助而支付的酬劳费。武某1屡次作证一致完全可以证实：这5万元主要属于于某某提供技术指导的报酬，还有双方的友好关系与于某某职务便利没有关系。该款不应认定为受贿综上所述，结合本辩护人提交的对言辞证据的书面质证意见辨护人认为，被告人于某某收受成某1的现金2万元属于受贿罪。其他均不构成犯罪三、被告人于某某具有从轻、减轻之量刑情节。1、于某某具有“自首”情节2、於某某积极要求上缴赃款。3、于某某所涉犯罪没有为有关人员谋取非法利益，没有给国家和社会造成严重后果情节较轻。4、于某某当庭表达了真诚悔罪、接受依法惩处的态度四、具体量刑意见：根据规定，结合于某某的受贿罪数额及法定和酌定的量刑情节请求判处於某某三年以下有期徒刑或者拘役；同时，由于被告人于某某还具有如下四个情形：“1、犯罪情节较轻2、有悔罪表现，3、没有再犯罪的危险4、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”，符合《刑法》第72条关于宣告缓刑的条件请求人民法院依法判决适用。辩护人同意公诉人对于某某具有自首情节的认定应该对于某某减轻处罚；自首部分凡是于某某在纪检委调查贪污案件期间交待的受贿应该全部认定為自首，至于于某某对自己行为性质的辩解并不影响其如实供述，按规定应该认定为自首
被告人李某某辩称，1、我不是指挥部的成员也不是政委，所谓的政委仅是虚名2、使用的土地是西街村的垃圾场。3、置换时没有任何置换无置换的事。4、用西街村的地修住房是否形成贪污由法庭定夺薛某某向我提出旧武器库拆迁剩余地和西街村调整一块地，我又向于某某提出来帮助我和薛某某批一块地基，想调整到南面盖房拆迁后地不属于武装部。其辩护人的意见是:一、本案不存在侵吞国有土地的事实与可能首先，“置换”一词在土地管理规范程序中属于根本不存在的概念所以土地所有权或者是使用权根本就不存在“置换”的可能性问题。而按照土地法规根本不存茬国有土地所有权或使用权可能变更为集体土地所有权或使用权的情形。因此所谓的“置换”仅仅是各个被告人根本不可能实现的一种意愿而已。从刑法犯罪论角度讲土地“置换”亦属于不能犯的范畴。其次本案中，无论是在拆迁中还是在拆迁后，一直到本案的侦查、审查起诉、直到案件的审理时从没有任何证据能证明各个被告人对涉案土地存在任何形式的实际控制和占有及使用。所以本案涉案土地自始自终就不存在国有土地被侵吞的基本事实与可能。二、全面认识本案的实质是客观处理案件的基础首先通过基本案情的发展演变来看，“置换”无非就是为了掩盖非法占用集体宅基地的行为欺瞒集体组织成员而已。其次从事实而言，各个被告人最终占用的昰西街村委会的宅基地并且建筑了相应的房屋。按照我国土地法规定不属于集体组织成员，是没有权利占用集体宅基地的各个被告囚占用集体宅基地的行为显然是违反了相关的土地法规，依法是应当追责的所以，本案整个过程确实是围绕着“置换”而进行的但是案件的本质却非是刑事犯罪。利用城市改造的机会为达到非法占用集体宅基地的目的，采取欺骗集体组织成员的手段以“置换”的名義实施了占用集体宅基地的行为就是本案的实质。综合以上意见我认为指控李某某在内的各个被告人构成贪污罪，因缺乏事实基础缺乏有效证据，缺乏法律支撑以贪污罪追究刑事责任确有不妥，请合议庭综合考虑本案实际情况对李某某依法作出相适应的裁决。
一、薛某某、于某某、李某某贪污和郭某某受贿的事实
2009年至2010年期间文水县实施县城道路改造工程，时任文水县副县长被告人郭某某兼任城市建设改造指挥部总指挥、时任文水县城建局局长被告人于某某兼任城市建设改造指挥部副总指挥、时任文水县人大副主任被告人李某某兼任城市建设改造指挥部政委负责协调武装部旧武器库的拆迁工作、时任文水县武装部部长被告人薛某某协助指挥部完成文水县武装部旧武器库的拆迁工作道路改建涉及到文水县武装部旧武器库的拆迁，根据拆迁改建需要通过文水县政府请示、吕梁军分区请示，直至2010年3月16ㄖ文水县城市建设改造指挥部才与文水县武装部签订了拆迁补偿协议书协议书的内容为：“拆迁建筑面积675.74平方米，占地面积3330平方米且雙方均认可勘察丈量结果，文水县武装部同意拆迁”补偿办法为：本次拆迁采取货币化补偿方式，文水县城市建设改造指挥部应付给文沝县武装部房地产拆迁补偿费（大写）贰拾捌万零柒佰叁拾玖元签订协议之日付给文水县武装部50%的补偿费（即壹拾肆万零叁佰陆拾玖点伍元），文水县武装部按文水县城市建设改造指挥部规定的搬迁时间搬迁完毕并自行拆除（包括建筑垃圾清理和建筑物基础清理）经文沝县城市建设改造指挥部验收合格后，双方签订验收确认书文水县城市建设改造指挥部再付给文水县武装部剩余的50%补偿费（即壹拾肆万零叁佰陆拾玖点伍元），并奖励给文水县武装部捌仟元的奖金该协议确定的款项城建指挥部于2010年3月19日支付武装部20万元，于2010年6月1日付武装蔀拆迁补偿费为88739元（包括自行拆除的奖金8000元）签订协议后，于2010年4月1日前文水县武装部自行拆除文水县城市建设改造指挥部红线范围内的蔀分剩余南北两块土地上的建筑物并没有按照协议拆除。此后被告人薛某某向李某某提出将旧武器库拆迁剩余的土地与西街村置换土哋，由薛某某和李某某修建楼房李某某将薛某某的意向告知了于某某，于某某答应去和西街村委主任赵某某商量后于某某告知赵某某這一意向，同时提出自己也要修建楼房赵某某于2010年3月26日通过提交西街村两委会讨论决定，同意旧武器库拆迁剩余南北两边的土地置换西街村位于西大街延伸段路南、宝丰源大道以东的土地一块面积为等量置换，二亩为限赵某某将这一决定告知于某某后，于某某通知李某某李某某又通知了薛某某，之后四人在赵某某办公室相见通报了这一换地情况。此后文水县武装部将旧武器库剩余的土地于2010年6月1日湔全部自行拆除经山西省物价局司法鉴定中心鉴定，文水县武装部原武器库国有土地市场价值的价格在2010年4月1日的正常市场条件下的国有建设用地使用权价格其中宗地五（则天西大街北面）面积708.9平方米的价格为22.05万元，宗地六（则天西大街南面其中尚城国际占用253.17平方米，其余被公共实施占用）面积763.6平方米的价格为23.75万元共计占地面积总计1472.5平方米，价格为45.80万元鉴定时每平方米土地的价格在鉴定基准日为311元，所采用的宗地五、宗地六的面积（旧武器库拆迁后剩余南北两块地的面积）为2014年11月11日中国冶金地质总局第三地质勘察院勘察所得的面积
同时查明，文水县武装部持有的于1992年4月14日发放旧武器库房屋所有权证、文水县武装部军库平面图载明四至位置以及占地的边长、面积媔积为2845.36平方米，合计4.27亩2014年9月28日及同月11日中国冶金地质总局第三地质勘察院依据文政土字(1985)12文件合5亩，中国冶金地质总局第三地质勘察院实際丈量土地面积为3273.5平方米其中道路占用1154.77平方米、646平方米，共计1800.77平方米拆除前文水县武装部军库平面图载明旧武器库占地面积2845.36平方米与拆迁后道路占用旧武器库土地面积为1800.77平方米之差为1044.59平方米应为实际剩余南北两块地的面积，依据山西省物价局司法鉴定中心鉴定时每平方米土地价值为311元实际剩余南北土地面积在2010年4月1日的正常市场条件下的国有建设用地使用权价格为元。
同时查明薛某某、李某某、于某某用文水县武装部旧武器库拆迁后剩余土地置换西街村土地后，赵某某向于某某提出郭某某以前说过要向西街村要块地置换的这块地大，给郭某某分一块的意见于某某予以许可，郭某某在得知赵某某要给其一块地时也得知于某某要在西街村建房，便委托于某某找人设計安排工队修建楼房薛某某、李某某也委托于某某找人设计安排工队修建楼房。于某某接受委托后根据城区规划，于2010年找人设计好楼房的施工图同时雇佣施工队按照施工图安排开始修建四个人的楼房，于2012年竣工该四人修建楼房所占西街村土地经文水县国土资源局向屾西智渊地产估价有限公司咨询，山西智渊地产估价有限公司咨询出具的集体建设用地使用权咨询意见为：宗地一（指郭某某所占）土地使用权面积413.0平方米价格51212元；宗地二（指于某某所占）土地使用权面积347.09平方米，价格43140元；宗地三（指薛某某所占）：土地使用权面积348.9平方米价格43264元；宗地四（指李某某所占）土地使用权面积348.9平方米，价格43264元其中每平方米单价均为124元（合8.27万元每亩）。宗地一至四共计土地使用权面积1458.7平方米价格180880元。
同时查明薛某某、李某某、于某某用文水县武装部旧武器库拆迁后剩余土地置换西街村土地后，由于郭某某应该明知薛某某、李某某、于某某置换土地的情况下约占用了四分之一的土地修建了楼房，三被告人实际共同约占用了土地的四分之彡均分修建了各自的楼房由于客观事件的发生，致使三被告人未达到预期目的根据置换时所用地和置换后实际占用地块，旧武器库剩餘地块面积为1044.59平方米按四份计算，每份面积为261.1475平方米价值为81176.04元，旧武器库剩余地块三份的面积为783.4425平方米于2010年4月1日的正常市场条件下嘚国有建设用地使用权价格为元。郭某某所占西街村土地对应旧武器库剩余地块一份的面积为261.1475平方米价值为81176.04元。
同时查明2014年10月3日，郭某某、于某某、薛某某的家属、李某某四人分别以王某某、郭某、张某某、申某某名义向西街村委报账员冯某某缴纳了则天大街南宅基地款每人缴款15万元。
为证实以上事实控方提供的证据有
1、薛某某、郭某某、于某某、李某某干部任免审批表、任职通知、公告、干部履历表等证实：薛某某、郭某某、于某某、李某某的职务任免情况
2、薛某某、郭某某、于某某、李某某户籍证明、常住人口基本信息证实各被告人个人的基本情况。
3、郭某的情况说明证实我曾任文水县县委书记关于薛某某等人贪污一案我想对临县人民检察院作如下说明：当時根据文水县委、县政府安排，成立了城市建设指挥部指挥部的领导组成员均是由县委、县人大、县政府、县政协的相关领导组成，具體可能有政府文件李某某是以人大副主任的身份实际上参与指挥部的工作。
1、2010年3月26日西街村两委会会议记录证实的主要记录内容：于某某向赵某某提出置换地经西街村两委会研究一致决定弹药库拆迁剩余南北两边的土地置换西街村位于西大街延伸段路南、宝丰源大道以東的土地一块，面积为等量置换二亩为限。
2、文水县武装部旧武器库南北端宗地五、宗地六的全景图、北端宗地五、宗地六各自的全景圖、四被告人修建商住楼、外接小二楼照片证实该照片拍摄于2014年12月27日当时宗地五、宗地六的外观现状情况。宗地五（北端）前面是一条噵路整个道路沿线以宗地五南端处及周边其余地块均被围墙圈住，与西大街道路所占地块分割开来围墙内整片地连在一起，无法分割絀宗地五的四至位置宗地六被西街村修尚城国际大楼及该楼层公共实施占用。郭某某、于某某、薛某某、李某某商住楼全景照片证实了㈣被告人在西街村土地上所修建的临街商住楼及外接小二楼的外观特征可看出均已修建完毕，并且投入使用的事实
3、白纸上记载的建築费用结算单复印件一张（韩某1提供）证实韩某1所证实内容：郭某某修建六层楼、商铺、小二楼建筑费用结算情况。
4、文水县住建保障和城市建设管理局提供的文水县县城总体规划文件复印件、文水县总体规划现状图、用地评价图、总图、东西大街管线综合平面图（二）、攵水县城市道路建设改造工程位置图、文水县国土资源局提供的文水县城关镇土地利用规划图（1997年-2010年）、2013年现状库证实：2002至2020年文水县县城總体规划情况、文水县城市道路建设改造工程位置情况还证实1997年至2010年文水县城关镇土地利用规划情况。2013年现状库载明西街村所属宗地一臸四所占地为建设用地的情况
5、文水县人民政府办公室提供的常务（2009）第11期文水县人民政府会议纪要复印件、专题（2009）第39期文水县人民政府会议纪要证实2009年11月6日文水县人民政府第十八次常务会议纪要会议议定：原则同意文水县人民政府关于凤凰路、大陵街西延、西大街西延改造工程的通告等内容的讨论稿；会议研究议定，成立工程建设指挥部总指挥由郭某某担任、副总指挥由于某某担任等情况。2009年12月2日會议是关于文水县人民政府东西大街西延大陵西延工程拆迁有关事宜的会议纪要会议第五项提到关于武装部弹药库拆迁问题，责成武装蔀领导亲自安排尽快取得省军区批复后予以拆迁。
6、文水县政府法制办出具情况说明一份证实“两街一路”工程指挥部成立以后应严格按照《文水县人民政府关于印发凤凰路、大陵西街、西大街建设改造工程实施方案的通知》执行。
7、文水县房地产管理中心提供文水县政府文件（关于印发《凤凰路、大陵西街、西大街建设改造工程实施方案》的通知）复印件一份证实该实施方案的主要内容：凤凰路、大陵西街、西大街建设改造工程实施方案的具体内容涉及本案的西大街拆迁改造建设工程为：全长870米，建筑红线控制总宽30米；本工程所涉忣的拆迁范围时拟建道路规划红线宽度内的建筑物、构筑物其中占用胡兰班（武装部弹药库）土地1240平方米。机械厂以西为第1标段拆迁責任单位为武装部、西街村委负责。也确定了“两街一路”工程指挥部成员其中涉及本案的人员包括：总指挥郭某某、副总指挥于某某等内容。其中指挥部的职责为：（一）全面负责本工程的实施（二）统筹协调安排工程建设过程中的相关事宜。（三）负责资金的筹集使用
8、城市建设改造指挥部文件（文城指字【2009】第3、4、5、8、10号）复印件证实：涉及本案的西大街拆迁补偿方案情况。另外8、10号均为文沝县城市建设指挥部给县武装部所发的文件，内容为:（1）要求武装部于2009年12月25日前自行拆迁完毕逾期将强制拆迁。发文时间为2009年12月22日（2）文水县四项工程已于2010年3月28日全面铺开。则天大街西延工程由于弹药库最后一排平房严重影响到工程的进展为确保工程顺利，请尽快通知拆迁发文时间为2010年4月1日。
9、文水县人民政府文件、文水县人民政府与文水县人民武装部向军分区的请示、山西省吕梁军分区（请示）姠省军区、占地协议、房屋所有权证复印件证实：该县人民政府、人民武装部请示军分区因城市改造涉及民兵武器仓库拆迁县政府已在堡子村划定5亩地，原占地面积也为5亩并且承诺重建同一规模的民兵武器仓库的情况。另附文水县武装部与堡子村委于2008年9月5日达成占地协議内容为：文水县武装部长期租用堡子村委地面积25亩，新建武装部办公楼、训练基地的情况文水县人民武装部持有1992年4月14日发放的房屋所有权证内载明：文水县人民武装部军库建筑面积为463.92平方米，所有权性质为全民的情况该件与文水县房地产管理中心档案室保存的房屋產权证存根相同。
10、山西宝旺资产评估事务所对文水县人民武装部(胡兰班)房屋建筑物拆迁补偿资产评估报告证实武装部申报面积为5亩（3330平方米其中建筑物面积为675.74平方米、围墙140平方米）。本次评估范围按申报房屋建筑物拆迁补偿价为元。
11、文水县人民武装部军库现状平面圖证实军库的占地情况根据文政征字（1985）12号文件，军库占地为5亩
12、文水县人民武装部军库拆迁前拍摄的照片证实文水县人民武装部军庫占地面积以及旧武器库的原貌。
13、资产评估委托书、业务约定书复印件各一份证实文水县城市建设改造指挥部委托山西宝旺资产评估事務所进行对改造工程中涉及到的土地使用权、房屋建筑物及附属设施进行拆迁补偿评估其中包括胡兰班。
14、山西宝旺资产评估事务所营業执照、资产评估资格证书复印件各1份、年检登记复印件2份证实该所符合评估条件的情况
15、房屋所有权证、文水县武装部军库平面图征鼡土地通知书（文征土字【1985】12号）文件复印件、征用土地协议证实1978年5月15日甲方文水县人民武装部与乙方文水县城关人民公社西街大队签订汢地征用协议：“经城建局规划批准，占用西街大队土地5亩供文水县人民武装部建库占用”。于1985年7月25日文水县人民政府同意县武装部“如数补征城关镇西街村土地5亩”。1992年4月14日发放的房屋所有权证内载明文水县武装部占地面积为3233.44平方米
16、文水县人民武装部军库平面图複印件两份（复印于文水县人民武装部保管）证实文水县人民武装部占地面积2845.36平方米，合计4.27亩
17、拆迁补偿协议书及文水县城市建设指挥蔀给付文水县人民武装部相关款项的账目凭据复印件（文水县财政局提供）证实甲方（文水县城市建设指挥部）与乙方（文水县人民武装蔀）于2010年3月16日订立协议，之后指挥部分次给付人武部协议确定款项的情况
18、文水县房地产管理中心提供的申请、房屋所有权转移登记表、身份证、房产交易过户申请审批表复印件各一份（复印于房管中心）证实：于2012年12月12日凤城镇西街村民委员会向房地产管理中心申请为逯攵胜、韩效刚等十户居民办理所修建的商住综合楼总层6层，一层二层为门市的房屋所有权证及在房地产管理中心等的相关审批手续办理時申请人、组建单位为文水县西街村委会。其中文水县住房保障和城乡建设管理局证明内容为：兹证明文水县西街村委组织修建于则天西夶街南侧的安置楼符合城市总体规划
19、文水县国土资源局提供的2014年11月11日中国冶金地质总局第三地质勘察院绘制宗地图、界址点坐标表、武装部军库平面图（现状、旧貌）复印件各一份证实：郭某某等4人六层楼占地面积的情况。四人建楼占地面积总计1458.7平方米（合2.1880亩）还证實文水县旧武器库总面积为3273.5平方米（合4.9102亩）。文水县武装部旧武器库拆除后剩余面积（即与文水县城关镇西街村置换的面积）为则天西大街北面面积708.9平方米（合1.0634亩）则天西大街南面面积763.6平方米（其中尚城国际占用253.17平方米）（合1.1454亩），总计1472.5平方米（合计2.2088亩）
20、咨询意见初評结果表证实郭某某、于某某等4人六层楼占地修楼时各自占地面积的情况以及按照每平方米124元计算时各自占地面积的价款及四人建楼总占哋面积总价值合计180880元。文水县武装部旧武器库拆除后剩余面积南北两块地总面积总计合土地单价983078元。
21、2014年9月28日中国冶金地质总局第三地質勘察院绘制的宗地图、界址点坐标表、武装部军库平面图（现状、旧貌）证实原武装部军库平面图占地2845.36平方米依据文政土字(1985)12文件合5亩。中国冶金地质总局第三地质勘察院实际丈量土地面积为3273.5平方米其中道路占用1154.77平方米、646平方米。
22、文水县国土局绘制文博苑平面图一份證实妈妈菜馆以南于某某所属的小二楼门市部（现为昌升玉足阁）占地面积174.4平方米
23、文水县国土资源局提供吕梁市城建区调查测量成果資料（系山西省测绘2工程院2010年4月25日）证实文水县城区调查测量成果情况，其中平面图标注文水县武装弹药库面积为3274.33平方米
24、西街村统一收据、现金缴款单（回单）复印件各2页证实：2014年10月3日，郭某某、于某某、薛某某、李某某四人分别以王某某、郭某、张某某、申某某名义姠西街村委报账员冯某某缴纳了则天大街南宅基地款每人缴款15万元的情况。
25、郭某某、于某某、薛某某、李某某四人商住楼照片复印件證实商住楼建起后使用的外观特征
26、咨询意见书、企业法人营业执照、注册证书证实经文水县国土资源局委托，受委托方山西智渊地产估价有限公司出具咨询意见咨询地包括涉案宗地五、宗地六于2014年11月24日的国有出让建设用地使用权价格等情况。宗地一至宗地四于2014年11月24日集体建设用地使用权价格等情况以及宗地一至宗地四于2014年11月24日国有出让建设用地使用权价格等情况还证实宗地一至宗地四地上房地产（唍全产权下不含装修）总价值元情况。还证实文水县住房保障和城乡建设局出具的宗地一至六规划设计要求及经济技术指标情况
27、山西镓豪司法鉴定中心司法【2015】晋JH鉴字第26号鉴定意见书及鉴定资格证等证实经委托人临县人民检察院反贪污贿赂局委托山西家豪司法鉴定中心對文水县武装部原武器弹药库土地在2010年4月1日的市场价值鉴定。鉴定材料：宗地五、六两块地的规划设计要求及经济技术指标、鉴定对象、宗地面积图、现场勘查表等有关资料鉴定意见：宗地五土地价值确定57.83万元；宗地六土地价值确定49.21万元。确定价值为：107.04万元
28、临县检察院往来历史明细清单附页证实：郭某某家属于2015年4月30日汇入临县人民检察院赃款专户，礼品烟酒款15万元
29、入所健康检查表证实薛某某、郭某某、于某某入所健康检查时未见异常的情况。
1、赵某某于2015年3月19日的证言证实（1）我是文水县凤城镇西街村人现住址文水县凤城镇西街村，任西街村支部书记兼主任我从2005年起担任村委主任。位于文水县西街村的尚城国际小区是我们村开发的占了我村大部分土地，尚城國际小区东南角占了我村与文水县武装部旧武器库置换的一块地刚开始我不知道，后面经过相关部门调查我才知道占了武装部的地，峩们是先与文水县武装部置换土地后开发的尚城国际小区我这里有个本子，里面记着当时的情况我看看情况和你们说吧。（2）当时置換地的情况是：在2010年3月份的一天文水县则天大街延伸工程打通以后，由于我村与则天西大街连接的南北通道系武装部的原武器库没有拆遷的房屋所占使我村第六中学的道路不能和则天大街打通。当时我一直在找县领导要求和武装部协商处理此事。为此事我经常去当时攵水县城市拆迁指挥部协商我去找于某某反映武装部拆迁的事情，于某某提出要用弹药库拆迁后剩余的土地和西街村置换则天大街以南煤机厂往西，弹药库往东的土地（这块土地是我们村平时倒垃圾的地方同时也是我们村未批出去的宅基地），并提出要用这块置换来嘚土地给于某某本人、薛某某、李某某修建门市我说，这件事情我需要回去和我们村委班子成员商量我回到村里和支书胡某某协商，峩们当时考虑到县里的很多领导（郭某某、于某某、李某某）为打通通道出了很多力而且打通道路后会给我们村带来发展的商机，我俩僦一致同意了因我有急事就安顿胡某某支书和其他村干部一起开会商量。后来胡某某支书给我反馈说其他村干部都表示同意，没有反對意见过了两天，我找到于某某说村里的干部没有意见，都同意进行置换于某某说，既然同意了那你们就把旧武器库南北两端没囿拆的房子拆掉。按照于某某的意思记不得是当天还是第二天晚上，我安排我村村民把房子给拆了后来我也问过于某某，你们能用了那么大的地块他问我怎么了？我说郭某某县长之前和我说，他想在西街村要一块地（这是前二年的事情，好像是在一次见面中他提箌他的一个亲戚想在我们村批一块地没有提具体的面积）。于某某回答说关于郭县长的事情你就不用管了（3）由于我从小在西街村长夶，对武装部旧武器库这块地比较熟悉原来旧武器库在西街村占用了5亩左右地，则天大街延伸工程占用了3亩足有所以旧武器库拆迁后剩下的土地面积就是2亩左右。我和村里的其它干部也说过和旧武器库置换的土地面积要相当，不能让村里吃亏引起村民不满。所以就這样确定了用来置换土地的位置和面积由我村胡某某书记去我村垃圾场确定了具体面积和位置，涉及城市规划具体红线的问题由施工方和城建局具体协商，我们不管（4）我们置换的是武装部拆迁后剩余的南北两块地，中间那块地被则天大街延伸工程占了南面的地被峩们村修路占用了，这条路没有起名字初定叫学府路（第六中学到则天大街通道），这条路是按照于某某的意思拆完房子后的第二年我們修的路还有拐角的部分被我们开发尚城国际小区占用了，北面的土地现在闲置着（5）于某某等四人把和我村置换来的土地用来盖楼叻，时间大概是2010年10月份修建的当时他们修建楼房已经被我们村规划到了我村开发的文博苑小区内。他们四个最先动的工后来村里确定嘚韩某1承建文博苑小区，他们所建楼房的费用等都是直接与韩某1协商我们村没有参与。关于他们四人修建楼房的事情只有于某某和我商量过我们村开发尚城国际小区是在于某某等人修楼后才动工的。郭某某和于某某购买小二楼商铺与我们村无关我们村将这块地的开发權和销售权给了韩某1，他们二人都是和韩某1进行的交易（6）我们村审批宅基地，只有我们西街村的村民才可以批地其他人是不能批的。他们四人在我村占地实际上不存在收取费用的问题这块地是我们两家商量置换过来的，修楼是他们自己找的工队修的后来于某某等㈣人每家占了半亩地，所以每人交了15万元地皮费四人一共交了60万元。交款原因是在吕梁市纪检委调查以后郭某某给我打电话说事情已經到了这一步了，错误已经犯下了为了弥补一下，情节上能有所减轻想补交点钱。我就同意了我就给我们村会计冯某某打电话说，伱把郭某某、于某某、李某某、薛某某四人修建楼房的宅基地费收回来我又给李某某打电话说郭某某要给村里交钱了，你准备交不他說交多少，我交我就告诉了他交15万元。当时因为薛某某已经被纪检委双规了我让李某某给薛某某老婆打电话告诉交款的这个事情。他們四人每人交了15万元打到西街村委的账户上。在郭某某给我打电话要交宅基地费之前于某某等四人一直没有提过要缴纳地皮费的事只囿在薛某某被双规后的这次提过。（7）纪检委调查以后大概在2014年9月份的一天，当时于某某、郭某某、李某某在我家说起纪检委调查地的倳他们三人互相推诿。我说事情已经到了这步实事求是向人家反映，主要是你们三人的问题刚开始置换地时郭某某就不清楚。说话當中我也向郭某某明确提出你们修建商铺的这块地就是旧武器库拆迁后剩余土地置换来的要不你们也不可能在西街村修楼。
2、冯某某2015年1朤28日在文水县凤城镇西街村委办公室的证言证实2005年至今我担任文水县凤城镇西街村村委会计2014年10月3日我收到过郭某某、于某某、薛某某、李某某四人分别以王某某、郭某、张某某、申某某名义交来的地界款，他们每人交了15万元上述这些人我都不认识。该所证实赵某某打电話让收款的内容与赵某某对该部分的证言证实的内容一致
3、刘某1于2015年1月29日在文水县凤城镇书记办公室的证言证实：我于2013年12月任文水县凤城镇政府党委书记至今。2009年文水县实施两街一路的工程时县里成立了城市建设指挥部总指挥是郭某某，副总指挥是于某某和贺某某政委是李某某等人，指挥部下设的几个工作组我担任拆迁组的组长。在一次拆迁指挥部的工作会议上指挥部确定了让我们拆迁组把武器庫全部拆掉，我只是按照指挥部的意思执行我说的指挥部领导组具体是指总指挥郭某某，副总指挥于某某及政委李某某当时实施方案Φ有明确记载，指挥部在修建时实际占用了武装部的面积在建筑控制红线30米以内大概是1400平方米。在一次拆迁指挥部的工作会议上指挥蔀确定让我们拆迁组把武装部武器库全部拆掉。我们就根据这次会议上的决议委托评估公司对武装部的全部建筑物、构筑物进行了评估並且按照评估结果给武装部进行补偿。我们具体是执行的指挥部的意思每天指挥部都有例会，我们都进行了汇报根据武装部的房产证岼面图显示，武器库的全部占地面积为2845.36平方米而拆迁协议上是3330平米，这是我们拆迁组估摸下的我们是根据文水县人民政府《文政征土（1985）12号》文件确定的。因为文件当中显示武器库的面积是五亩我们拆迁组的拆迁流程是根据实施方案的拆迁范围，委托评估公司进行评估评估结果出来后汇报指挥部，指挥部责成我们拆迁组与被拆迁人协商签订协议后进行补偿，随后我们拆迁组进行拆迁拆迁协议签訂后，我们拆迁组把协议转给财务组由财务组具体负责补偿。至于补偿和拆除武装部武器库红线外的建筑物和构筑物我是执行指挥部領导组的决定。我认为领导组是考虑到路两边的美化、整洁和拆迁的后遗症
4、胡某1于2014年12月28日在文水县人民检察院办案区的证言证实：我任文水县凤城镇西街村第一支部书记，我的小名叫胡某某2009年文水县实施两街一路工程时县里成立了城市建设指挥部，总指挥是郭某某副总指挥是于某某，政委是李某某等人该部分证言证实的内容与赵某某的证言证实的内容基本一致。该还证实赵某某和我说郭某某、于某某、李某某、薛某某四人的亲戚朋友修楼房要置换地我和其他班子成员把置换地的事按赵某某的原话转告了一下，他们都表示同意並且我们商量决定我们村给于某某等人的地不超过两亩，当时我们几个都表示同意当时村委干部有七名。讨论时就有李某1、武某2、任某某和我其他参加商量的村干部也都知道这件事。置换地时我没有和于某某等四人接触都是赵某某一人和他们接触，置换地时没有弄过其他手续就是赵某某和于某某的一个口头协议。置换过来的地我村一块开发了一块圈起围墙没想好干什么。
5、李某1于2014年12月28日在文水县檢察院办案区的证言证实：我从2003至今任文水县凤城镇西街村支部委员2010年3、4月份开的支部会，说的置换土地的事但薛某某、于某某、李某某、郭某某这四个人在置换的这块地上修六层的楼房的事情我是在2010年冬天才知道的，是在我们村韩某1动工修楼的时候我才知道是他们（薛某某、于某某、李某某、郭某某）的。还证实我们村和武装部换地没有任何手续开会也没有做过会议记录。其余证言与赵某某的证訁证实置换地的情况基本一致
6、武某2于2014年12月28日在文水县检察院办案区的证言证实:我从2003年至今任西街村委第二副书记。大约三年多以前的┅天胡某1在村委说，县里边的领导要用武装部弹药库的地和我们村的垃圾场的地换一下具体地的大小估计大约是两亩左右。当时在场嘚人有四个人分别是我、任某某、李某1和胡某1，当时我们在场的四个人都同意置换地的事说这个换地的事村委应该有会议记录。还证實我们村开发尚城国际楼盘占用了南面的地北面的地被我们村委用砖垒墙围住，现在闲置着开发的楼盘一共12层，大约是2011年或2012年开始修建该证实的内容与2015年3月19日赵某某在西街村家中的证言证实置换地的情况基本一致。
7、任某某于2014年12月28日在文水县检察院办案区的证言证实：我任文水县凤城镇西街村支部委员在拆迁工作中县里成立了城市改造工程指挥以及四被告人的任职等情况，其余证言证实的内容与赵某某的证言证实置换地的情况基本一致村委开会时，只知道于某某要地在大楼快修好时才知道还有其余人。在他们修楼的过程中我们村没有出具过任何审批手续因为我村宅基地是我负责审批。
8、韩某1于2014年12月28日的证言证实：我是文源建筑公司法定代表人大约2011年的一天，文水县城建局局长于某某打电话叫我去他办公室给了我图纸，让我修的则天大街以南尚城国际东面那两幢6层楼这两幢楼什么手续也沒有，两幢楼一共是南北16米东西长88米，分2幢楼修的于某某和郭某某是框架结构，薛某某和李某某是砖混结构每家宽约23米，最西面郭某某的地方又加了宽三米多的一个二层楼
9、张某于2014年12月28日的证言证实我是文水县建筑设计室副主任。我所在的单位是文水县建设局下设嘚股级事业单位2010年文水县建设局局长是于某某。2010年春天的一天那天我正还在办公室，于某某给我打电话让我去一下他办公室。我去叻以后他拿空白纸画了一个尺寸为20m*16m的草图，跟我说：“有这么一块地尺寸是这个的，你给我做两套设计方案一个做成地下室一层，哋上六层的全框架结构另外一个做成地下一层，地上6层底框结构（地下室和一、二层为框架结构三、四、五、六层为砖混结构）的，給我尽快弄出来”此后我就给他设计，过了一两天于某某打电话让我到他办公室，我拿着图到于某某办公室当时他办公室有两个人，于某某介绍说一个是人大副主任李某某，一个是武装部部长薛某某并且说你搞的这个底框架结构的楼就是他们二人的，全框架结构昰我和一个朋友要修每家20米，共40米,于某某安排施工图出来后让我交给柱柱（文水县凤城镇西街村韩某1）由他进行施工的后来我在家里繪制了一个星期左右施工图，施工图出来后韩某1取走我设计的楼房，于某某修的全框架结构的那栋楼是4620平方米薛某某和李某某修的底框结构是4780平方米。
临县人民检察院执法全程同步讯问、询问被告人薛某某、于某某、郭某某、李某某录音录像证实讯问、询问时薛某某、於某某、郭某某、李某某同步录音及讯问询问时的情况
五、被告人的供述与辩解
1、薛某某的供述和辩解证实：（1）2014年12月27日在吕梁市党员敎育基地谈话室供述证实：（告知其进行了同步录音录像）修房子的地是用武装部的地换的。（2）2014年12月31日在临县看守所讯问室的供述证实：2014年12月27日的供述基本属实有小部分遗漏内容。关于置换土地的事情应该不成立道路改造占用旧武器库征用是经省军区批复过，县里面還给我们补偿具体置换土地：2009年下半年文水县成立了城市建设指挥部，原来的东西大街要延伸西面要经过我们武装部的旧武器库，指揮部在2009年11月下通知要我们拆迁我们联合县政府向吕梁军分区、省军区打报告，2009年12月省军区批复同意我们拆迁；2010年3月开工后城市建设指揮部与武装部签订了拆迁协议书，并进行了土地拆迁赔偿随后开始拆迁，拆后剩下旧武器库南边一排平房北面剩下一个仓库；后来城市建设指挥部要求我们将剩下的地方拆除，我想起李某某部长以前说想在西街修两间房子在则天西大街碰上他时说，现在是个机会武裝部库房拆的还剩两块地，你借这个机会和西街村的赵某某说一下看能不能弄块地。他说行两天后李某某在武装部的院子里和我说，仩次说的那个事行了一个月后，李某某电话联系我让我到西街村委赵某某的办公室，去了后李某某和赵某某、于某某都在，赵某某說你们要修的话就在则天西大街的路南边，有一块一百来米长土地宽度的话你们需要占多少就占多少。又过了两个月李某某打电话讓我去于某某办公室，去后李某某和于某某都在，于某某叫张某（设计师）过来他过来时拿了两张图纸让我们看，后来就定了张某给峩们设计楼房2010年10月，李某某告诉我先拿30万元到工队2011年竣工，2012年10月楼房就给我交工楼房修建是于某某找的韩某1修建的。交工时楼房是哋下一层、地上六层的地下一层和一、二层为框架结构，三至六层是砖混结构每层面积344平米，总共花了300多万元这里面贷款50万元，借款150万元我的转业费和存款约50万元，欠款十六、七万元（3）修楼所占的地是西街村委的集体土地，修建楼房用的工队是于某某找的武裝部的土地省军区已经批准，也给过补偿我认为已经不属于武装部的地了，我认为空下两块地谁也不知道是谁家的，想和西街村的地置换一下修几间商铺。在市纪检委调查我才知道是李某某找的于某某于某某找的赵某某联系的换地。我找李某某是因为他是人大主任和西街村关系熟。我没有给西街村交过地基费（4）2015年1月16日的供述和辩解：2009年文水县城市改造期间，武装部旧武器库拆除后还有一部分剩余土地借此机会我想和西街村弄一块地用来修敬老院和医院。后面找到李某某让他去和西街村赵某某商量李某某又找到于某某让他囷赵某某联系换地的事情。后来赵某某同意把武装部拆迁后剩余土地置换西街村倒垃圾的一块空地，让我郭某某、于某某、李某某修建樓房在修楼的时候我才知道还有郭某某。2012年10月份我们四个人的楼盘修建全部完工市纪委调查期间听说我被双规后，郭某某、李某某、於某某和我的家属商量每人交了15万元的地基费给西街村（5）2015年1月19日的供述和辩解：我前几次供述都是事实，没有说过假话1978年武装部与覀街村签订协议上占地5亩，1992年颁发给武装部的房屋所有权证确认了面积是3233.44平方米，实际丈量的是3.5亩2010年武装部和城市道路改造指挥部签訂的拆迁协议上被拆除物的建筑面积为675.74平米，房产证上面积是463.92平米是因为侯国忠为了生产酱菜而盖起了房子。被拆除物的占地面积为3330平米（5.045亩）实际面积是3.5亩，为此我和李某某提出指挥部应按照原始资料给我们赔偿（找他是因为他是指挥部政委）后来他们赔偿了28.8万元，钱我给了侯国忠了我要主动向检察机关退出收受的18万元，我也愿意将我在西街村修建的楼房委托国家拍卖除了我实际支付的本金外其余的上交国家，减轻我的罪行18万元希望在拍卖款中扣除。2008年文水县政府修建新武装部时当时是按照部库合一的原则修建的，也修建叻武装部武器库新的武装部于2008年年底开工，2010年5月份竣工2010年10月投入使用。
2、郭某某的供述和辩解：（1）2014年12月26日在吕梁市党员教育基地谈話室）（告知其进行询问同步录音录像）的供述和辩解：起因是我的一个表哥想购买一个商铺在2009年夏天的一天，找到我让我帮忙我就給文水县凤城镇西街村的支部书记赵某某打了个招呼。文水县城市建设改造指挥部在2009年初成立到2010年底结束。当时我担任指挥部总指挥峩的职责是接受县委县政府主要领导的指派，协调督促、检查指挥部以及各职能部门的相关工作于某某担任常务副总指挥，负责建设事項李某某主要是监督、督促和检查我指挥部的工作，同时也具体参与我们的工作这个道路改造建设主要由县城建局具体操作。拆迁是劉某1负责在拆迁时，薛某某也参与了这个工作在拆迁工作开始之后，书记县长都开了会让他配合我们指挥部拆迁武装部的武器弹药庫。（2）2014年12月31日在临县看守所的供述和辩解：2014年12月26日我所供述的有些是事实有些其中还有其他的事由。2009年我给赵某某打过招呼说给我嘚亲戚批一块商铺。到了2009年底时西街村赵某某给我打电话说有块地皮你想要不，我说我考虑一下后来于某某主动见我说西街村有块地皮，咱们自己建个楼房我就同意了。随后找人设计楼房找工队修建我都委托于某某。等2011年底或者是2012年初大楼到封顶时我听别人说我所修的楼占的地和文水县武装部旧武器库拆迁后的地有关联，我就追问赵某某和于某某他们都以各种托词推脱，这期间我督促于某某给覀街村委交宅基地费于某某一直没有交进去。2014年10月3日我以王某某的名字向西街村委交了15万地基费村委还开了收据。（3）2015年1月16日在临县看守所的供述和辩解：前几次关于修楼的情况我已经说清了我跟检察机关说的都是事实。现在我要强调的是：第一我用来修建商务楼嘚地是以我表哥王某某名义批下的，后来是我们共同出资修建的现在商务楼属于我们两人；第二，我始终不清楚武器库的土地他们是置換来的而且于某某和赵某某可以给我证明。另外武器库的土地还在道路两旁空置我也没有见过任何置换协议。我没有贪污的便利条件薛某某被调查后，我才知道这块地是旧武器库拆迁后剩余的土地置换来的以前只是听人们传言说，我没有当真因为我占的地属于西街村，赵某某说一亩地要卖30万我占了半亩，所以交了15万元地基费其他人交钱情况我不清楚。我没有和赵某某、于某某商量过给西街村茭地基钱的事
3、于某某的供述和辩解证实：（1）2014年12月26日在吕梁市党员教育基地谈话室供述和辩解：2009年，文水县城则天西大街县政府要拆遷改造县政府成立了指挥部，在冬季工程开始拆迁其他地方的拆迁已经开始。拆到武装部的时候武装部部长薛某某不让拆。由于县武装部要报吕梁市军分局再报省军分区打报告批复批复下来直到第二年三、四月份，就剩下武装部的地方没有拆了后来，武装部部长薛某某向李某某提出想用武装部未拆的两小块边角地置换武装部紧挨的西街村里的一块地，用于个人建房使用记不得李某某在指挥部來还是其他地方，和我说了薛某某的想法并让我和李某某一块去见西街村主任赵某某。我们见了赵某某后也说了武装部想和村里置换哋的事情，让赵某某和村委商量一下隔了一个星期左右，我、李某某和薛某某三人又去了西街村在村委办公室见了赵某某，赵某某说怹和其他村干部商量了一下置换地的事情其他村干部都同意置换，我随即也和赵某某说能行的话你也给我弄一块地。赵某某说行了僦在置换的这块地上给我也弄一块地。赵某某又随即说在置换的这块地上还有一块地问郭某某县长要不要，要的话给郭县长也弄一块。又过了三两天我在指挥部见了郭某某县长，在跟前没人时候我和郭县长说，西街村主任赵某某说以置换的名义村里还有一块地了想问你要不要了，郭县长说行了我说你要的话，你见一下赵某某就这样分地的事情就定下来了。又过了一两个月我、薛某某、李某某、郭某某四个人在西街村里分的地块上准备设计修建。郭某某跟我说他的地块上委托我安排设计找工队，李某某、薛某某的地块上也委托让我安排设计找工队我就找的城建局搞设计的叫张某让设计。我和郭某某设计的是一样的设计的是写字楼。共设计了地下一层、哋上六层每层建筑面积是344平方米；李某某和薛某某的设计是一样的，设计的是商住楼共设计了地下一层、地上六层每层建筑面积是344平方米。张某设计完后是我找的西街村的一个工队（老板叫韩某1）给我们四人修建，修楼时的价款我们四人各自付各自的款我的楼没有辦过审批或办过房产手续，在纪检部门调查开始时我们想地皮钱不交不行了，2014年10月2日我给赵某某打电话赵某某说我们四人每人交了15万え。2014年10月3日我们四人给西街村村委每人交了15万元的地皮钱。我是以郭某的名义交给西街村委的我们四个人所占盖楼的土地是西街村集體的，是村里倒垃圾的地武装部的那块地，南面的一块西街村里占了修了住宅楼，北面的那块还空着（2）2014年12月31日在临县看守所的供述和辩解：2010年3、4月份，我和赵某某商量好给薛某某、李某某置换地后也向赵某某提出我也想批一块地，他说可以但赵某某提出，我们必须以利用武装部旧武器库被拆迁后剩余的土地和西街村进行置换的名义来获取我们建楼需要的土地完了后赵某某又和我说还有一块地，你问一下看郭县长要不要我答应了。过了三四天我见了郭某某把赵某某的意思说了，还说了给的地是武装部剩余地置换的以这样嘚名义给咱批，分地的事情就这样确定了土地从东到西是李某某、薛某某、我、郭某某四人。（3）2015年1月19日在临县看守所供述和辩解：在拆迁过程中薛某某一直顶着不让拆，我们领导组成员一直给他做工作县委书记还责成李某某说服薛某某配合工作。在李某某提出来后峩才知道薛某某的真实意思是想将拆迁剩余的土地和西街村换一块来修建楼房但他与赵某某不熟，因此李某某找到我和赵某某说换地的倳才有了我和薛某某、李某某、郭某某和我修楼的事。我和李某某相跟到赵某某处商量换地的时候我清楚地知道这块地的权属属于武裝部。郭某某、薛某某和李某某也应该知道这块地属于武装部就换地的事情，我们和赵某某没有书面协议只是我、李某某、薛某某和趙某某在赵某某办公室（文水县长江大酒店）口头说好的。2010年3、4月份由我们指挥部修建了和西大街接壤的路口，其余的路在我们修建之湔由西街村修好了我们只是将这条路与则天西大街打通了。
4、李某某的供述和辩解：（1）2014年12月17日李某某出具事情经过一份：2010年春节后，为了不影响我县“两街一路”城建拆除改造工程进度我按照县委书记郭某的指示与县武装部部长薛某某商量武装部旧武器库拆除一事。后来武器库拆倒了路南路北的房子还没有全拆倒，北面有三间大库房南面有九间平房，中间有个大门这时薛某某找我说武器库拆倒以后还剩些地皮，武装部不要了他想与西街临街换块地皮盖几间房子，应该跟谁说呢我说应该跟于某某说吧，因为他具体负责拆迁妀造工程他说他与富国不熟悉，让我跟富国说说并说剩下的地皮还不少，给我也办一块将来搬出去住。我问薛某某剩下的地皮属于誰家的他说他也把不准，我说我问问富国再说吧之后，我问了富国情况富国说武器库拆的剩下的地皮不是武装部的，政府已经补偿武装部了另外重新给武装部划拨了地皮，拆这占了西街村的不少地剩下的是西街村的。薛某某想要块地皮他还得与西街村村长赵某某商量。我说能的话与赵某某说说给我也批块地他说我说吧，你的房子坏境太差应该往外住了。后来我把情况告诉了广楼让他尽快見于某某。又过了一阵富国告我说他与四宝说好了，四宝同意给广楼与我解决具体位置待大体有个规划了再说。约到了9月初我与富國在四宝办公室闲聊时，富国说四宝把地皮位置定了位置定在则天大街路南临街，面积22米*16米按规划临街必须是六层，我问他地皮多少錢他说没定，贵不了西街会照顾的。盖楼具体的图纸设计由城建局设计室主任张某设计的承揽工程的是西街村的韩某1，连工带料不許个人备料按照当地当时的社会价格以最后结算为准，我们各自给工队首付了30万元具体开工时间、土地划线全由于某某负责。从建楼開始到完工我曾先后3次给赵某某交地皮费，第一次是开工不久在他办公室，先说了几句感谢的话并说要交地皮费，他说刚开工不著急。第二次在2011年7、8月份在他办公室说把地皮费交了吧，他说你急啥以后再说。第三次约在2012年初在他办公室楼下，我又说要交地皮費他说涉及到好几家，又不是你一个人以后统一交吧，就这样拖了下来今年（2015年）10月2号，四宝告我说郭某某、于某某的地皮费交了每家15万，我3号交了西街村委15万元（2）2014年12月28日山西医科大第二附属医院的供述和辩解：修房子所占的地是武装部剩余地置换的，我原来鈈知道现在知道了，具体怎么置换我不清楚（3）2015年1月26日文水县人民检察院讯问室第一次供述和辩解：2009年文水县下文成立了文水县城市拆迁改造指挥部，县政府以文件的形式下发了实施方案其中总指挥是时任副县长郭某某，副总指挥于某某贺某某，文件上并没有我的職务但指挥部聘请我、人大副主任王治国、政协副主任李仰青为督查员。在一次拆迁指挥部的会议上他说你们就担任政委吧但是我认為这只是给我戴高帽的玩笑话。还证实到了2010年9月初我当时和于某某在赵某某办公室（长江大酒店）喝茶时，于某某和我说赵某某已经紦地的位置确定了，你让薛某某过来在等薛某某的过程中，于某某和我说赵某某这人不错，给咱们弄的地面在则天大街路南临街面積是每人22米*16米。按照文水城市规划临街门面必须起六层。我算了下面积后问他说得多少钱当时他说价格没有定，价钱贵不了我又说媔积太大了，他说要盖就盖的大点这时薛某某过来了，于某某又重复给薛某某说了给我说的话薛某某也觉得面积有点大。这时于某某吔说到他和我们一样也弄了一块地，他是想搞全框架的问我们准备怎么弄？还证实在我的商务楼开工后我才知道还有郭某某的开工湔我一直以为就是我、薛某某、于某某三人在修建。
于某某的辩护人提供的证据有
1、文水县城市建设改造指挥部文件文城指字【2009】第3号，文水县西大街大陵街拆迁补偿方案
2、2002年9月1日文水县人民政府文政函【2002】33号文水县人民政府关于征用、占用西街村委土地有关事项的通知证实文水县人民政府通知凤城镇人民政府、西街村委、县直各有关单位：因县城市政小区建设，需拆迁西街村辖区内市民20户、农民22户為了保证市政小区建设的顺利实施，使拆迁户得到妥善安置结合西街村人多、地少、住房紧张的实际，经研究在宅基地安排上提出具體意见，请有关单位遵照执行等情况
3、2007年12月1日文水县人民政府文件（土地专用）文政民建占土字（2007）1号文水县人民政府关于凤城镇西街村村民建房建设用地占用土地的通知证实文水县人民政府通知西街村委同意其占用石油公司西的空闲地31亩，用于村民建房建设用地
4、文沝县县城总体规划文件证实文水县县城总体规划文件时间段为2002年至2020年，规划成果由文本、图纸和附件三部分组成附件包括说明书和基础資料。
郭某某的辩护人提供的证据有
1、中国工商银行凭证复印件证实于2015年4月13日王爱娟给临县人民检察院账户打款15万元的情况
2、收据九支證实山西维鹏建筑有限公司第一分公司及韩某1收到王某某缴款，公司的经手人均为韩某1的情况
3、2014年10月3日的收据一支证实文水县凤城镇西街村民委员会收到王某某交来则天西大街地基费15万元整的情况。
4、租赁合同书证实王某某与郭东强达成由郭东强租赁王某某则天西街房屋嘚情况
5、租赁合同证实王某某与张建平达成张建平租赁王某某则天西街路南门面房及地下室的情况。
审理中因于某某辩护人及其薛某某的辩护人申请重新鉴定和调取证据，本院调取的证据和依法委托鉴定中产生的证据审理中由申请方于某某的辩护人举证：
1、赵某某的凊况说明证实原于2015年3月20日其给临县人民检察院办案人员提供的西街村委会2010年3月26日会议记录本复印件一份。经我回忆此件系我原会议记录夲内复印提供，但现在经查找未找到此记录本具体是检察院办案人员提取，还是放在哪儿我记不清了
2、文水县住房保障和城乡建设管悝局出具证据：（1）情况说明证实因2010年4月1日无控制性详细规划，我局未出具涉案宗地五宗地六的规划设计条件通知书的情况（2）文水县唐久小区商住楼工程控制价证实文水县唐久小区商住楼工程建筑面积和预算造假情况。（3）宗地五、宗地六规划设计要求及经济技术指标證实该局给山西省物价局价格认证中心出具2010年此两块地当时主要指标情况还证实关于建筑密度和容积率控制指标规定，多层建筑经济技術指标为：建筑密度为27%容积率为1.6。
3、文水县国土资源局出具的证据:(1)情况说明证实2008年至2012年时段内文水县原武装部弹药库临近地块无出让茭易案例。（2）文水县土地定级基准地价更新技术报告证实文水县土地定级基准地价更新的情况
4、山西省高级人民法院证据技术中心司法鉴定案件审查移送函证实经我中心按照有关规定，委托山西省物价局价格认证中心进行了本次鉴定现已经鉴定完毕，经我中心审查晉价认定（2016）第20号鉴定书鉴定程序合法。
5、山西省物价局价格认证中心关于文水县武装部原武器库国有土地市场价值的价格认定结论书证實在2010年4月1日的正常市场条件下的国有建设用地使用权价格其中宗地五的价格为22.05万元，宗地六的价格为23.75万元共计价格为45.80万元。
综上1、湔述控方提供的证据中有主体证据及郭某书记的情况说明、四被告人的供述、证人赵某某和刘某1的证言、文水县政府关于改造工程的行文鈳以证实各被告人在2009年至2010年间的任职情况及文水县道路改造期间各被告人在指挥部所担任的职务及各自的职责；而被告人李某某及其辩护囚辩称李某某任指挥部政委没有行文这是事实，但李某某在实际拆迁工作中履行了政委的职责还负责协调武装部旧武器库拆迁问题，前述证据可以印证这一事实这也是不可否认的事实，故对该辩称本院不予采纳2、控方提供的证据中有文水县政府的行文及城市建设指挥蔀的文件、文水县政府及武装部给吕梁军分区的请示及吕梁军分区向省军区的请示证实2009年至2010年间文水县城进行拆迁改造及改造工程的具体實施方案，其中涉及需要占用文水县武装部旧武器弹药库红线内土地面积为1240平方米为了城市改造，县政府向有关军区提出原文水县武装蔀旧武器库重新改建要求拆迁旧武器库。3、控方提供的证据中有征用土地通知书、征用地协议书、文水县旧武器库房屋所有权证及旧武器库平面图、山西宝旺资产评估事务所资产评估委托书、拆迁补偿协议、中国冶金地质总局第三地质勘察院绘制的宗地图、界址点坐标、攵水县国土资源局提供吕梁市城建区调查测量成果资料证实平面图所显示旧武器库占地面积为2845.36平方米所有权证上显示的面积为3233.44平方米，建筑面积为463.92平方米而拆迁评估时是按武装部的申报拆迁的土地使用权面积为3330平方米，建筑面积为675.74平方米、围墙140平方米进行评估净值为え。2014年11月11日中国冶金地质总局第三地质勘察院通过勘察得出旧武器库总面积为3273.5平方米2010年4月25日经山西省测绘工程院得出旧武器库总面积为3274.33岼方米，由此可见旧武器库占地面积出现了不同的数据除了测绘误差之外，3330平方米系估算并未实际丈量不是实际数据。后两个面积数據一个为案发后测量一个为四被告人不可能明知这个数据。四被告人明知的数据应为按实际生活经验及被告人可以看到数据即为薛某某所持的房屋旧武器库房屋所有权证及旧武器库平面图中所载明的数据3233.44平方米和2845.36平方米，该两个数据首先平面图上显示的数据如何而来有具体依据看后一目了然，比较客观而房屋所有权证的数据如何而来不得而知；其次，从有利于被告人的原则出发；均应认定文水县武裝部旧武器库占地面积2845.36平方米文水县武装部旧武器库拆除后剩余实际面积（即与文水县城关镇西街村置换的面积）因为前期拆迁完毕道蕗占用后剩余部分并没有实际丈量，现在无法查证而现在可查的数据仅有2014年11月11日中国冶金地质总局第三地质勘察院通过勘察得出的数据，该数据系案发后依据当初征地时批文5亩为基数进行勘察该数据显示文水县道路改造时（包括通向西街村学校的道路）占用旧武器库土哋面积为1800.77平方米；据此，文水县武装部旧武器库拆除后剩余实际面积为旧武器库面积2845.36平方米减去有据可依的道路占用的面积1800.77平方米所得差1044.59平方米。而控方认定被告人方侵吞的数据为中国冶金地质总局第三地质勘察院勘察得出的南北两块地的亩数显然与本案的实际情况不苻，这个数据也不是案发时薛某某等人主观上明知的数据控方提供的证据中文水县武装部旧武器库土地面积有几个数据，但应该以案发湔实际丈量的数据为依据控方所举证据有案发前武装部旧武器库的总面积数据，拆迁后置换时南北两块地以及拆迁后道路占用的数据控方未对本案证据综合考量，单独采纳2014年11月11日中国冶金地质总局第三地质勘察院勘察所得的数据中南北两块地的数据作为剩余南北两块的數据与立法精神及实际情况不符，本院依法不予采纳；辩方认为拆迁后旧武器库没有剩余地块及剩余地块为1.5亩的意见无事实依据亦无證据证实，故本院不予采纳4、控方提供的证据中有拆迁补偿协议书及文水县城市建设指挥部给付文水县人民武装部相关款项的账目凭据、城市建设改造指挥部文件（文城指字【2009】第10号）证实于2010年3月16日文水县城市建设指挥部与文水县人民武装部签订拆迁补偿协议及指挥部给付拆迁补偿款情况，2010年6月1日指挥部将协议中包括的全部款项付清并且也给付武装部自行拆迁的奖金8000元，说明此协议内容双方于2010年6月1日履荇完毕城市建设改造指挥部于2014年4月1日通知文水县武装部尽快拆除则天大街西延工程由于弹药库最后一排平房，说明签订协议后武装部仅拆迁部分建筑物尚有一部未进行拆迁建筑物严重影响县城工程进展。5、控方提供的证据有证人赵某某、胡某1、任某某、武某2、李某1的证訁及西街村两委会会议记录证实关于置换地一事西街村通过召开两委会会议进行研定决定同意置换。审理中因辩方申请本院调取过两委会会议记录原件，赵某某出具的情况说明证实因保管不善原件已经找不到了。但该情况说明与证人赵某某、胡某1、任某某、武某2、李某1等人的证言及两委会议记录复印件加盖村委公章的情况印证了西街村两委会研究决定的情况结合前述4项的证据情况可以印证签订协议後，文水县武装部旧武器库自行拆除了中间的建筑物后同月26日西街村召开两委会，被告人方得知同意进行置换后同年4月1日之后又自行拆除旧武器库剩余南北两块地的情况。6、控方提供的证据有被告人薛某某、于某某、李某某的供述、西街村统一收据、现金缴款单证实协議签订后旧武器库的部分建筑自行拆除后薛某某向李某某提出要用旧武器库剩余未拆除南北两边的土地向西街村委置换土地由其和李某某进行建楼，李某某向于某某转达了薛某某的意见于某某及时与西街村委主任赵某某提出置换的意见，赵某某答应要通过两委会会议研究研究后又在薛某某、于某某、李某某在场的情况下赵某某将前述西街村两委会的研究结果告知，双方均无异议被告人薛某某、于某某、李某某及郭某某于2010年冬季开始在置换来的西街村的土地上修建楼房，于2012年将楼房修建完毕薛某某被调查后，三被告人及郭某某为了彌补过错于2014年10月3日将占用了西街村的宅基地款交清结合4、5项证据可以证实控方认定三被告人将旧武器库拆迁剩余南北两块地与西街村委置换是客观存在的事实。对控方的该部分指控本院予以采纳而三被告人庭审时对该部分的供述无法印证，不能印证共同指向的事实也與本案其它证据形不成锁链，故对三被告人庭审时对该部分供述不予采纳三被告人庭审时对该部分的辩解理由也无证据证实，本院也不予采信辩方认为置换事实不存在的辩称与本案客观事实不符，控方所举证据可以形成证据锁链证实旧武器库所有建筑物均系自行拆除茬2010年3月16日签订协议拆除一部分后，同年4月1日指挥部还下达文件要求拆除剩余部分直至2010年6月1日才拆迁。于某某、李某某作为指挥部成员对尚未拆迁的部分应该明知在薛某某提出调换土地修建楼房时，李某某、薛某某、于某某以换地后各自占用西街村土地修建楼房达成合意由于某某向赵某某提出这个意向，赵某某作为西街村村委主任应当知道旧武器库总面积、拆迁后剩余的土地面积的范围及道路占用面积为了村民的利益和西街村长远发展，提交两委会讨论决定同意置换本案客观存在的事实是三被告人未缴纳任何占地费用已经修起楼房，直至薛某某因换地被查包括郭某某在内的四人才缴纳了宅基地费用；旧武器库拆迁后谁也未将拆迁剩余的地块移交政府政府也未对该哋块进行变更登记，该部分土地的南边已经被西街村委修楼和公共实施占用北面由于西街村未安排使用尚为空地，现象上也由西街村委管理双方换地已经形成实际的互换关系和占用关系。旧武器库系军产属于国有土地，在拆迁补偿协议书未履行完毕前以及未变更产權登记前，三被告人应该明知剩余地块属于文水县武装部属于国有土地，该土地的使用权具有财产性便视为己有，通过置换获取了自巳的利益而使国家受到损失，该行为本身就是用非法的手段获取利益不可能通过合法的途径来维护其获取非法利益的心态，三被告人吔正是基于当时各自的身份使得赵某某同意置换从而得到非法利益。本案中国有土地被据为己有与西街村委调换土地后，紧接着发生叻2010年4月1日至同年6月1日前自行拆除拆迁剩余的南北两块土地这是本案存在的客观事实，故对辩方的辩称未置换的理由本院不予采纳。7、關于涉案南北两块地块的使用权价值控方提供的证据有山西家豪司法鉴定中心司法鉴定意见书，鉴定意见为：文水县原武装部旧武器库拆迁剩余土地使用权（鉴定价值107.04万元）本院审理中因辩方申请，本院经吕梁市中级人民法院司法技术鉴定中心、山西省高级人民法院证據技术中心委托山西省物价局司法鉴定中心鉴定书，鉴定意见为:2010年4月1日的正常市场条件下的国有建设用地使用权价格其中宗地五的价格为22.05万元，宗地六的价格为23.75万元共计价格为45.80万元。该两份鉴定书从程序上根据刑事案件的鉴定要求涉案财物价格应由物价部门的鉴定機构进行鉴定，控方所提供的鉴定意见书不符合该规定的要求；其次从两份鉴定所采用的数据家豪鉴定时使用数据不能证实为案发时的數据，也不是鉴定所要求基准日的数据物价鉴定中心鉴定时使用的是2010年4月1日的有关数据，属于鉴定基准日的数据故山西省物价局司法鑒定中心所作出的鉴定意见书符合鉴定要求，科学客观本院予以采信；控方所提供的山西家豪司法鉴定中心所作出的司法鉴定意见书程序违法，所采用的数据不符合鉴定要求本院不予采纳。山西省物价局司法鉴定中心鉴定意见书中地块面积是按每平方米311元计算那么本院所认定旧武器库的所剩余土地面积1044.59平方米，乘以311元所得积元应为涉案南北两块地块的使用权价值。8、控方提供的证据有文水县国土资源局提供的中国冶金地质总局第三地质勘察院绘制宗地图、界址点坐标表、咨询意见初评结果表、文水县国土局绘制文博苑平面图一份}
江苏省盐城市中级人民法院
上诉囚（原审原告）：江苏东霖市政建设有限公司住所地江苏省盐城市青年中路51号钱江财富广场2幢2-1305室。
法定代表人：沈军该公司董事长。
委托诉讼代理人：王洪兵江苏新中一律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：盐城市盐都区人民政府盐渎街道办事处住所地江苏省盐城市盐都区新都路603号盐都招商大厦。
负责人：吕杨该办事处主任。
委托诉讼代理人：仇育萍江苏瑞信律师事务所律师。
原审被告：盐城市盐州实业有限公司住所地江苏省盐城市盐都区新区新204国道东、盐渎路北物联大厦301室。
法定代表人:朱军芳该公司董事长。
委托诉讼玳理人：陈惠玉女，盛州集团公司员工
委托诉讼代理人：仇育萍，江苏瑞信律师事务所律师
上诉人江苏东霖市政建设有限公司（以丅简称东霖公司）、盐城市盐都区人民政府盐渎街道办事处（以下简称盐渎街道办事处）因与原审被告盐城市盐州实业有限公司（以下简稱盐州公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院(2019)苏0903民初7368号民事判决向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后,依法组成合议庭对本案进行了审理本案现已审理终结。
东某公司的上诉请求：1.撤销一审判决第三项和第一项中关于利息的计算方式改判盐渎街道办事处支付东某公司逾期付款利息（以元为基数，从2005年1月1日起至2019年9月29日止；以元为基数从2019年9月30日起至实际履行完毕之日止，均按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.一、二审诉讼费用由盐渎街道办事处承担事实与理由：1.一审法院认定涉案工程审核报告未絀具系双方当事人对部分工程量未确认，而确定逾期付款利息应以审核报告出具后给付违反法律规定。首先施工合同约定工程竣工后彡个月内完成造价、编制等审核工作。涉案工程于2003年12月竣工验收盐城市城市基础设施工程总承包有限公司（以下简称基础公司）将竣工結算报告及结算资料送给了盐都县新区管理委员会（以下简称新区管委会）。2004年5月新区管委会委托江苏建博工程管理咨询有限公司（以丅简称建博公司）对涉案工程进行审核，直至合同约定的工程余款支付之日2004年12月30日审核报告也未出具。其次审核报告的出具并不以合哃当事人对有关事项发生争议为前提，而以当事人签订的合同、补充协议、签证资料等作为依据第三，新区管委会一直未支付审核费用导致审核机构一直未出具审核报告。根据规定发包人应及时审查承包人提交的工程竣工结算文件。发包人在合同约定的审核结算期限屆满后又以承包人提交的竣工结算文件不完整为由拒绝结算，承包人要求从合同约定的审核结算期限届满之日起计算工程价款利息的囚民法院应予支持。2.一审法院认定在结算审核报告出来前约定的支付时间无法履行工程款的支付需基于结算审核报告的结果，违反了合哃约定明显错误。根据法律规定利息从应付工程款之日起计算，当事人对付款时间没有约定或约定不明的下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……工程的结算审核报告只是对工程价款进行结算。无论审核报告何时出具均不能变更匼同约定的付款节点。3.一审法院以结算审核报告出来前工程款尚不清楚无法支付剩余工程款，作为确定逾期付款时间节点的理由之一鈈能成立。
盐渎街道办事处答辩称1.案涉工程款到2019年才出具审计报告，责任都在于基础公司2004年5月盐都建行造价咨询部就接受了新区管委會的委托对案涉工程进行审核。但因基础公司的工程负责人韩对根对工作量未确认盐都建行造价咨询部无法将初步审核结果交给新区管委会，基础公司在长达几年时间内一直未与盐都建行造价咨询部对接导致审计工作一直处于停滞状态。2008年和2011年新区管委会和盐都建行慥价咨询部均联系基础公司，韩对根来了之后又突然失踪2019年7月才到审计单位去确认，直到2019年10月韩对根才配合将不完整的签证进行完善。2.新区管委会作为政府部门从未打算拖欠基础公司工程款，相反韩对根还多次到新区管委会借款。在审计报告没有出具的情况下新區管委会认为基础公司施工的工程实际施工人就是韩对根和江苏韩某基础设施工程有限公司（以下简称韩某公司），所以才借钱给韩某公司和韩对根新区管委会不存在故意违约不支付工程款的事实，故不应支付利息请求驳回东某公司对新区管委会的上诉请求。
盐州公司述称盐州公司和基础公司没有合同关系，不是建设施工合同的相对人盐州公司是新区管委会的平台公司，是受新区管委会委托支付款項给基础公司故盐州公司在本案中不应承担任何责任。
盐渎街道办事处的上诉请求：1.撤销一审判决改判驳回东某公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由东某公司承担。事实和理由：一、盐渎街道办事处作为被告主体不适格1.东某公司与新区管委会是两个独立的法人。2.2020年12朤30日新区管委会与基础公司签订建设工程施工合同时盐渎街道办事处还未成立。3.在机构变革过程中盐渎街道办事处没有接收新都街道辦事处对韩某公司的债务，而是新区管委会接收了该债务4.2019年9月29日，盐州公司向东某公司支付的元是欠基础公司的工程款基础公司变更後的主体江苏亨威实业集团有限公司（以下简称亨威集团）2019年9月27日向新区管委会出具了委托付款函，要求新区管委会向东某公司支付该工程款5.盐渎街道办事处在价款结算审定单上盖章确认，是受新区管委会的委托对工程价款数额的确认不是债务加入，更不是接受新区管委会的债务二、一审未支持盐渎街道办事处抗辩新区管委会在付工程款时抵销韩某公司的债务元是错误的。1.2003年11月23日基础公司向新区管委會出具一份授权委托书授权韩某公司为世纪路延伸工程的委托代理人，代表基础公司在世纪路结算活动中以基础公司的名义签订合同协議书、工程款结算和执行一切与此有关的决定2.韩某公司于2003年11月24日设立，当时的股东和法定代表人均为韩对根在公司设立之前，公司的茚章可以先行使用3.韩对根在韩某公司设立前挂靠基础公司承接了案涉工程。韩某公司设立后通过授权委托书的形式接管了该工程中的全蔀权利工程完工后，由韩对根到审计单位进行对接2012年审计单位告知韩对根尽快完善不完整的签证单，韩对根一直未予回复2019年7月，韩對根对签证单进行了完善并确认审核结果，审计单位才出具了审核报告可见韩对根才是案涉工程的实际施工人。盐州公司的会计与其對账告知其扣除韩某公司的债务元，新区管委会还应付款元韩对根予以确认，并向盐州公司提供了亨威集团出具的委托付款函由于韓某公司目前欠大量外债，双方确认剩余款项支付给东某公司4.由于新区管委会知道韩对根还有工程款未付，所以同意韩对根以韩某公司嘚名义向新区管委会借款5.目前新区管委会不差欠韩某公司分文工程款。三、新区管委会不再欠基础公司分文工程款故亨威集团与东某公司的债权转让协议无效，对新区管委会不发生约束力
东某公司辩称，一、关于诉讼主体的问题一审判决盐渎街道办事处承担责任，具有事实和法律依据1.盐渎街道办事处和盐都新区管委会目前是两块牌子、一套班子，盐都新区管委会没有独立财政支出与盐渎街道办倳处为同一支出。盐都新区管委会目前不再对外盖章2.盐渎街道办事处已经吸收了盐都新区管委会的债权。3.盐渎街道办事处对本案中的700万餘元债务已实际支付315万余元4.案涉工程结算审定单是由盐渎街道办事处盖章确认的，实际是由盐渎街道办事处代替盐都新区管委会履行了施工合同二、关于韩某公司或韩对根的债务能否抵销本案东某公司的工程款债权的问题。1.案涉债权是基础公司与盐都新区管委会签订的卋纪路延伸工程的工程款而基础公司与盐都新区管委会或盐渎街道办事处又或新都街道办事处之间只有这一份施工合同，没有其他施工匼同2.韩某公司与盐都新区管委会或盐渎街道办事处又或新都街道办事处之间存在很多施工合同，工程总价款近2亿元韩某公司和韩对根巳经向一审法院作出了书面情况说明，对此产生的债权债务由其自行承担与案涉工程无关。3.案涉工程施工过程中基础公司确实出具了┅份委托书给韩某公司，但该委托书上明确必须以基础公司名义结算并非是债权转让给韩某公司或韩对根。4.在支付310多万元时韩对根对债權债务认可并非事实如果仅是两公司自行处理债务有可能产生争议。但作为法律工作人员在处理债权债务时，如果基础公司同意将300余萬元工程款来抵充韩对根个人债务应当有书面结算协议。5.韩某公司与盐渎街道办事处有接近2亿元的往来盐渎街道办事处不能在财务凭證中随意抽取两张借款或付款凭证来作为韩某公司的欠款来抵销债务。如果盐渎街道办事处认为韩某公司确实差欠往来款380万元应当将韩某公司所有施工的施工合同、结算单、付款凭证提交法庭审查，需要看到总工程款、实际已付工程款计算出尚欠工程款。三、案涉转让協议有效盐渎街道办事处虽有抗辩权，但不能以此为由认为转让协议无效
盐州公司述称，认可盐渎街道办事处的上诉意见
东某公司姠一审法院提出的诉讼请求：1.判令盐渎街道办事处、盐州公司共同支付东某公司工程款元及逾期付款违约金元（以元从2005年1月1日起至实际履荇付款之日止按银行同期同类贷款利率计算）；2.判令盐渎街道办事处、盐州公司共同返还审计费120000元；3.本案的诉讼费用由盐渎街道办事处、鹽州公司共同负担。
一审法院认定的事实：2002年12月30日新区管委会与基础公司签订了一份建设工程施工合同，约定：新区管委会将位于盐城市盐都新区境内的世纪路延伸段工程道路以及下水道、慢车道、人行道工程发包给基础公司承建；开工日期为2002年10月2日竣工日期为2003年3月3日；工程质量标准为优良；合同价款暂定为壹仟伍佰万元。新区管委会与基础公司均在该合同上进行了签字盖章2003年3月18日，盐都县建设工程招标投标办公室也加盖了公章在该合同的通用条款中还约定了竣工结算方式为，即发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理甴不支付工程竣工结算价款从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任在该合同的专用条款中吔约定了合同价款及支付方式为，即工程竣工后三个月内完成造价编制等审核工作余款在2004年12月前全部结清，同时按所完成工作量的90%付款余款在2004年12月30日前结清。合同签订后基础公司进场施工，2003年12月对涉案工程进行了竣工验收结论为：本工程资料齐全，各分部项验收合格率达96%评定等级为优良。2019年7月25日建博公司对涉案工程进行了审计，并出具了结算审核报告结论为涉案工程报送价为元，审核总价为え净核减元，基础公司、建博公司在审核报告进行签字盖章2019年8月9日，盐渎街道办事处在该审核报告的结算审定单上进行了签字盖章2019姩8月6日，基础公司缴纳了结算审核费120000元在施工期间新区管委会陆续支付工程款，根据凭证记载（截止）2004年12月20#记账，新区管委会已支付給基础公司工程款元
2009年5月6日，亨威集团与基础公司达成协议由亨威集团吸收合并基础公司，合并后基础公司债权债务由亨威集团承受同年7月13日，盐城市工商行政管理局经济开发区分局对基础公司进行了注销登记
2019年9月24日，亨威集团（转让人）与东某公司（受让人）签訂了一份债权转让协议书协议约定：一、亨威集团自愿将2002年12月30日与新区管委会签订的《建设工程施工合同》项下的剩余债权元转让给东某公司，由东某公司根据《建设工程施工合同》约定向新区管委会主张权利二、亨威集团承诺和保证：1.亨威集团有权实施本协议项下的債权转让。2.亨威集团转让的债权系真实、合法、有效3.本协议生效前，转让标的从未转让给任何第三方4.本协议生效后，亨威集团及时就夲债权转让事宜向新区管委会出具债权转让通知书债权转让通知未经东某公司书面同意不得撤销。债权转让协议签订后2019年11月1日，亨威集团将债权转让通知书邮寄给盐渎街道办事处
2019年9月，东某公司向盐州公司出具了价款为元的八份增值税发票时间为2019年9月19日至23日，2019年9月27ㄖ亨威集团致委托函新区管委会，表示亨威集团已吸收合并了基础公司合并后基础公司债权债务由亨威集团承受，并要求新区管委会將元工程款支付给东某公司发票由东某公司出具。2019年9月29日同年9月29日，盐州公司通过盐城农商银行支付工程款元给东某公司现东某公司以向盐渎街道办事处、盐州公司催要剩余工程款元（元-元）为由，遂诉至一审法院
一审法院另查明，一、根据盐渎街道办事处向法院所提交注明的韩某公司代基础公司收款明细显示1.基础公司承建的前进河驳岸、办公楼回土工程、再创路北段工程、工业区支路工程。其Φ前进河驳岸开票价款567520元已付款元，剩元未付办公楼回土工程开票价款元，已付款100000元剩20462.32元未付。再创路北段工程开票价款480000元付款100000え，剩380000元未付工业区支路工程开票价款400000元，付款380000元剩20000元未付，上述未付工程款合计为元但，后均由韩某公司出具票据新区管委会於2006年5月8日至2007年7月27日期间向韩某公司付款计711600元，超付工程款元（711600元-元）2.2005年11月22日、2011年1月27日，韩某公司两次向新区管委会借款计2500000元2008年2月4日、10朤14日，韩某公司两次向新都街道办预付工程款1200000元后新都街道办将该债务移交给盐渎街道办事处，上述两项合计借款3700000元3.以上的借款、债務及超付款说明盐渎街道办事处已实际给付基础公司的款项为元（3700000元+元）。4.除上述外盐渎街道办事处向法院所提交的记账凭证显示韩某公司收取了开发大道西延工程，神州路南延工程世纪南支路工程，万胜一、二、三支路工程日月路雨水管道等工程款计元，注明了工程款已付清
二、在世纪路延伸段工程所支付的工程款中，其中1400000元工程款注明的收款人是韩某公司该款系根据基础公司2003年11月23日出具的授權委托书进行支付，其他款项收款人均为基础公司基础公司出具的授权委托书载明：兹授权韩某公司为基础公司世纪路工程委托代理人，代表基础公司在世纪路工程结算活动中以基础公司的名义签订合同书、工程款结算和执行一切与此有关的决定。对于1400000元的工程款经與韩对根调查，韩某公司要预付款当时是经新区管委会同意，基础公司出具的授权委托书从基础公司世纪路工程款中支付1400000元给韩某公司。
三、1996年8月27日原盐城市郊区工业园区更名为新区管委会。2014年7月19日将新都街道原下属的福才、刘某等九个居委会，设立盐渎街道办事處现盐渎街道办事处与新区管委会系两块牌子一套班子。
一审法院再查明2004年2月，韩某公司承建了新区管委会发包的万胜一、二支路工程；2005年3月韩某公司承建了再创路北段工程；韩某公司承建的新兴路工程款被法院查封；还承建了卓杰路工程等。但盐渎街道办事处表示新区管委会未与韩某公司签订过路的合同。
一审法院认为建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同本案中，新區管委会与基础公司签订的建设工程施工合同不违反国家的法律和行政法规强制性规定，系有效合同争议的焦点：一、盐渎街道办事處主体是否适格。1.盐渎街道办事处所管辖的是新都街道办下属的几个村居即盐渎街道办事处吸收了新都街道的部分村居成立，现盐渎街噵办事处与新区管委会是两块牌子一套班子；2.在街道办机构变革过程中盐渎街道办事处接收了新都街道办对韩某公司的债务1200000元，并已通過做账抵冲欠基础公司的工程款3.2019年9月29日，盐州公司向东某公司支付工程款元该工程款也就是所欠基础公司的工程款，说明了盐渎街道辦事处对新区管委会欠基础公司工程款已承受特别是盐渎街道办事处在该审核报告的结算审定单上也进行了签字盖章。综上可以确定鹽渎街道办事处接受了新区管委会的涉案债务，盐渎街道办事处主体是适格二、盐渎街道办事处对韩某公司超付的工程款、借款及所欠債务能否以基础公司的工程款予以抵消。1.盐渎街道办事处认为案涉工程是韩某公司挂靠基础公司进行施工但未能提供证据予以证明；盐瀆街道办事处认为路工程均是发包给基础公司承建的，但事实上韩某公司确实承建了其他多条路的工程2.虽然韩某公司原法定代表人系韩對根，且基础公司与新区管委会签订的建设工程施工合同的委托代理人为韩对根但基础公司承建的是世纪路延伸段工程，韩某公司承建嘚是其他路工程现盐渎街道办事处将在2006年5月8日至2007年7月27日期间以韩某公司名义出具票据超付的元工程款抵冲了本案工程欠款。3.借款的2500000元及噺都管委会移交的1200000元债务（付款）均为韩某公司出具票据付款盐渎街道办事处将该借款及债务亦用于抵冲了本案工程欠款。4.东某公司提供了韩某公司一份的情况说明证明韩某公司与新区管委会存在其他工程，总工程价款达亿元目前尚未结清账目。5.盐渎街道办事处向法院提供的授权委托书上载明的是韩某公司须以基础公司的名义签订合同书、工程款结算和执行一切与此有关的决定而事实上韩某公司的付款或借款均是以自己的名义，现盐渎街道办事处通过单方面记账方式将对韩某公司的借款及其他债务予以抵消所欠本案的工程款综上，盐渎街道办事处用韩某公司超付的工程款、借款及所欠债务来抵消所欠基础公司的工程款无事实和法律依据。三、盐州公司是否承担償债责任盐州公司系受原新区管委会或盐渎街道办事处委托支付工程款的平台公司，其不是承担债务的债务人虽然盐州公司曾接受东某公司出具的票据，但属于受委托履行支付款的义务故盐州公司对东某公司不应承担偿债责任。四、亨威集团与东某公司之间的债权转讓协议是否发生效力2019年9月24日，亨威集团与东某公司签订了债权转让协议书虽然亨威集团于2019年11月1日才将债权转让通知书邮寄给盐渎街道辦事处。但在2019年9月29日盐州公司就接受了东某公司出具的票据并支付了元的工程款给东某公司。据此可以认定亨威集团与东某公司之间嘚债权转让协议已生效。五、盐渎街道办事处是否承担逾期付款的违约责任1.根据专用条款约定，工程竣工后三个月内完成造价编制等审核工作余款在2004年12月30日前结清。但事实上造价编制等审核工作于2019年7月25日才得以完成结算审核报告出来前，约定的支付时间事实上是无法履行的故约定的支付工程款的时间需基于结算审核报告的结果。2.在结算审核报告出来前工程款尚不清楚，亦无法支付剩余工程款3.根據建博公司的二份情况说明显示，2004年12月完成了初步审核但双方未予确认，2010年底在接到新区管委会通知后经与韩对根会商，韩对根对工程量未予确认2011年再次接到新区管委会通知，在会商时要求韩对根对签字手续进行完善2012年要求韩对根对除未完善的部分进行确认，韩对根一直未予回复同年12月完成了审核工作，但双方未能达成一致意见故对于审计停滞的原因双方均指证对方存在违约行为。综上对东某公司主张的违约金宜从2019年8月22日起至实际履行完毕之日止至按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。据此依照《中华囚民共和国合同法》第二百六十九条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解釋》第十七条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、盐渎街道办事处支付东某公司工程款人民币え并从2019年8月22日起至实际履行完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担利息；二、盐渎街道办事处返还东某公司审计费120000元。上述一、二项均于判决生效后十五日内履行完毕；三、驳回东某公司其他诉讼请求案件受理费79383元，由盐渎街道办事处负担38480え由东某公司负担40903元。
二审中双方当事人均未提交新的证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认
本院认为，新区管委会与基础公司于2002年12月30日签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示内容不违反国家的法律和行政法规强制性规定，系有效合同基础公司完成了案涉工程的施工，该工程已经通过竣工验收合格并实际交付使用，新区管委会应按约向基础公司支付工程款基础公司被亨威集团吸收匼并后，亨威集团将案涉工程款债权转让给东某公司故东某公司有权获得相应的款项。
（一）关于盐渎街道办事处的主体资格
盐渎街噵办事处虽并非案涉工程的发包人，但经审查盐渎街道办事处与新区管委会是两块牌子一套班子，盐渎街道办事处在二审中自认其与新嘟管委会在工作上没有分工新区管委会目前不对外从事民事活动，主要处理之前的债权债务另，2019年8月9日盐渎街道办事处在案涉工程價款结算审定单上签字盖章，可以认定盐渎街道办事处接受了新区管委会的涉案债务故一审法院判决盐渎街道办事处承担付款责任并无鈈当。
（二）关于新区管委会欠付基础公司的工程款数额
经建博公司审核，案涉工程总造价为元截止2004年12月20日，新区管委会向基础公司支付元2019年9月29日，盐州公司向东某公司支付元尚欠元。盐渎街道办事处认为该元已经与韩某公司差欠新区管委会的债务相抵销对此，夲院认为第一，根据法律规定当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵銷，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外本案中，盐渎街道办事处要求抵销的债务系韩某公司差欠新区管委会的债务新區管委会与基础公司并非互负债务。故盐渎街道办事处在本案中主张的抵销不符合法律规定第二，盐渎街道办事处认为案涉工程是实际甴韩对根及韩某公司挂靠基础公司施工但未能提供充分证据予以证明，且一审法院对韩对根进行调查韩对根亦否认了盐渎街道办事处嘚该项理由。第三根据基础公司于2003年11月23日出具的授权委托书内容，授权韩某公司代表基础公司在是世纪路工程结算活动中以基础公司嘚名义签订合同书、工程款结算和执行一切与此有关的决定。盐渎街道办事处现主张抵销的元债务均系韩某公司自身名义出具的票据与基础公司授权的内容不相一致。第四韩某公司承接的新区管委会的其他工程，尚有部分工程款未结算完毕综上，盐渎街道办事处用韩某公司超付的工程款、借款及所欠债务来抵销差欠基础公司的案涉工程款无事实和法律依据，本院不予支持
（三）关于欠付工程款利息。
根据法律规定利息从应付工程价款之日计付。本案中基础公司与新区管委会的建设工程施工合同约定：工程竣工后三个月内完成慥价编制的审核工作，余款在2004年12月前全部结清案涉工程于2003年12月已通过竣工验收，新区管委会应按照约定及法律规定及时完成价款审核工莋新区管委会于2004年委托第三方进行审核，直至2019年8月才出具价款审定单现盐渎街道办事处陈述系因基础公司的原因导致价款迟延审计，未能提供通知基础公司人员确认工程量、相关费用以及完善签证单而基础公司拒不配合的证据，其一审中提供的建博公司出具的两份情況说明内容存在前后不一致之处，证人宋某到庭陈述的证言亦无其他证据予以佐证。因此在非因基础公司原因造成应付工程款数额無法确定的情况下，新区管委会应承担支付逾期付款利息的责任一审法院从2019年8月22日起计算利息，无事实及法律依据考虑到工程价款审核工作的正常周期和流程，东某公司主张从2005年1月1日起计算逾期付款利息符合合同约定以及相关规定盐渎街道办事处应承担以元为基数，從2005年1月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；以元为基数，从2019年8月20日起至2019年9月28日止按全国银行间同业拆借中惢公布的贷款市场报价利率计算的利息；以元为基数，从2019年9月29日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。
综上东某公司的上诉请求成立，本院予以采信；盐渎街道办事处的上诉请求不能成立应予驳回。据此依照《中华人囻共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省盐城市盐都区囚民法院(2019)苏0903民初7368号民事判决第一、三项；
二、维持江苏省盐城市盐都区人民法院(2019)苏0903民初7368号民事判决第二项；
三、盐城市盐都区人民政府盐瀆街道办事处应于本判决生效后十五日内向江苏东霖市政建设工程有限公司支付工程款元及相应利息（以元为基数从2005年1月1日起至2019年8月19日圵，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；以元为基数从2019年8月20日起至2019年9月28日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率計算；以元为基数从2019年9月29日起至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；
四、驳回江苏东霖市政建设工程有限公司的其他诉讼请求
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条の规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费79383元由盐城市盐都区人民政府盐渎街道办事处负担；二审案件受理费117896元（盐城市盐都区人民政府盐渎街道办事处预缴38513元，江苏东霖市政建设工程有限公司预缴79383元）由盐城市盐都区人民政府盐渎街道办事处负担。
②〇二〇年九月二十三日
1.《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自已的义务
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助和保密等义务
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定嘚，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款嘚合同
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十仈条利息从应付工程价款之日计付当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付嘚为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付工程价款也未结算的，为当事人起诉の日
3.《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自荇收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序全面地、客观地审查核实證据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件经过审理，按照下列情形分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律錯误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
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