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16:24:26　来源：四川省高院　浏览次数：0
侵吞的财产是国有资产还是改制后该有限责任公司的财产是判决职务侵占罪还是贪污罪的关键
（一）首部
1、判决书字号
一审判决书：成都市青白江区人民法院（2003）青白刑初字第204号判决书。
二审裁定书：四川省成都市中级人民法院（2004）成刑终字第215号裁定书。
2、案由：贪污。
3、诉讼双方
公诉机关：成都市青白江区人民检察院，代理检察员：朱大全、柴玮。
被告人：何远俊，男，日出生于成都市青白江区，汉族，初中文化，捕前系成都市龙粟米业有限公司法定代表人、董事长、总经理，住成都市青白江区大弯镇清江东苑5栋2单元附19号，日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同月26日被逮捕，现羁押于成都市青白江区看守所。
辩护人:昝夏宁，四川法典律师事务所律师。
辩护人:周玉梅，四川法典律师事务所律师。
4、审级：二审。
5、审判机关和审判组织
一审法院：成都市青白江区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：岳威；审判员：雷恩仲；代理审判员：付军。
二审法院：四川省成都市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：宋宏；代理审判员：周继锋、徐尔 。
6、审结时间：
一审审结时间：日。
二审审结时间：日。
（二）一审情况
1、一审诉辩主张
成都市青白江区人民检察院指控称：何远俊在担任成都市青白江区粮食加工厂厂长、成都市青白江区饲料公司、龙粟米业公司法定代表人、经理期间，指使财会人员王晓莺、蒋晓琼虚设帐目，将属于国有资产性质的利润合计元凭空设置在公司对&范世德&的应付款科目。日，陈家琼(何远俊之妻、龙粟米业有限公司副总经理)持经何远俊签字&同意领取&的内部领条从公司出纳蒋晓琼处领走上述139 530.17元。后陈家琼用伪造的&范世德&的名义书写的内容为&今收到货款元&并经何远俊签名&同意付给&的收条将内部领条换回。
&自1995年7月到1998年5月，龙粟米业公司实物统计帐上51966l公斤稻谷系大弯粮站寄库粮。后何远俊指使公司财会人员王晓莺、何远雪将此寄库粮转为公司&自购粮&。经何远俊安排，陈家琼从原金堂县清江粮站站长邓金祥处索得一空白专用收据，何远俊填制金额、数量后从公司财务处领取现金30万元。其后，何远俊安排邹绍玲以8张虚开的票据冲平了何远俊从财务上领走的30万元，并以此从出纳曾娇处换回何远俊填制的空白专用收据交还给何远俊。公诉机关认为：被告人何远俊在国有企业改制之前身为国家工作人员，利用职务上的便利，大肆弄虚作假，隐匿、骗取大量国有财产，在企业改制之后将其中元予以侵吞的行为已构成贪污罪。请求以贪污罪追究被告人何远俊的刑事责任。
2、被告人答辩及辩护人的辩护意见
被告人答辩意见：公诉机关对我的第一笔指控，我认为不符合事实，证据不足，指控不能成立。公司改制是通过合法的程序进行的，公司设置两套帐，是按国家政策正常运行的，没有证据证明是我安排陈家琼领走了这笔款项并交给了我，更没有证据证明是我领走了这笔钱, 几名证人的证言没有真实性;第二笔指控，王晓莺的证词只能证明是公司与大弯粮站出现了差数。实物与帐上不能核对，也不能证明粮食加工厂的实物就是多了51966l公斤稻谷，不能排除这个数字是个虚数。指控我骗取、隐匿国家财产，不能成立。我用这30万元为公司挽回了损失。我领取这笔钱，是想尽办法为公司申请执行土地、偿还债务，联系朋友帮忙。
辩护人的辩护意见：公诉机关指控何远俊所犯贪污行为，都发生在企业改制以后。改制后的龙粟米业，是由41位自然人组成的股份制企业，何远俊不是由国家机关委派的，不具有执行公务的身份，何远俊不具有贪污罪的主体资格；何远俊没有非法占为己有的目的和行为；公诉机关所收集的证人笔录相互矛盾，且有诱供嫌疑，由于未经证人当庭质证，无法辨别真伪，不应采信。请求人民法院对何远俊宣告无罪。
2、一审事实和证据
成都市青白江区人民法院经公开审理查明：
1994年5月,被告人何远俊被成都市青白江区粮食局任命为成都市青白江区粮食总公司粮食加工厂厂长(以下简称粮食加工厂)，企业性质是全民所有制。1995年6月，被告人何远俊被任命为成都市青白江区饲料公司法定代表人、经理，公司性质为全民所有制。1997年12月，成都市青白江区粮食局决定将粮食加工厂并入成都市青白江区饲料公司，并更名为成都市青白江区龙粟米业公司，公司性质为全民所有制企业，被告人何远俊为该公司法定代表人、经理。1998年10月，成都市青白江区人民政府着手对成都市青白江区龙粟米业公司进行改制，1999年4月，经工商行政管理机关核准，成都市青白江区龙粟米业公司改制为成都市龙粟米业有限公司，新公司是由何远俊等41位自然人出资设立的有限责任公司，何远俊任新公司的法定代表人、董事长、总经理。&
&&& （l）、1996年&1997年，被告人何远俊安排粮食加工厂财务人员在企业生产经营中设置了两套帐，对外的一套帐(以下称A帐)由王晓莺任会计，对内的一套帐(以下称B帐)由蒋晓琼任会计。1996年12月，粮食加工厂的B帐上体现有企业未分配利润77349.38元，1997年12月，被告人何远俊安排王晓莺、蒋晓琼将此利润凭空调帐转入&企业间往来的应付帐款&科目，设置为对&成都市青白江区城厢粮站&的应付帐款。月，财务人员按照被告人何远俊的安排调帐，将此笔利润凭空设置为对&金堂县清江粮站&的应付帐款。1998年11月，被告人何远俊指使财务人员将成都市青白江区龙粟米业公司A帐上的销售利润62180.79元以&多收回范世德预付大米款&的方式凭空设置在公司对成都市五块石粮食市场的粮食个体经营户范世德的应付帐款上。1999年1月，被告人何远俊安排公司财务人员王晓莺将已经设置在对清江粮站应付帐款科目的公司利润77349.38元调帐，凭空转入上述对范世德的应付帐款科目。至此，公司A、B帐上的企业利润元被凭空转移设置在公司对&范世德&的应付帐款科目。日，被告人何远俊签字&同意付给&后，安排其妻陈家琼(时任公司副总经理)以内部领款条将虚设的上述应付帐款元从财务人员蒋晓琼处领出交给了被告人何远俊，后陈家琼又用伪造的以&范世德&的名义书写的内容为&收到龙粟米业公司货款1 39530.17元&的收条从蒋晓琼处将内部领条换回。
&&& （2）、从1995年7月开始，成都市青白江区大弯粮站按照成都市青白江区粮食局供应科的安排，陆续将该站在该区大同镇西林村等收购点收购的稻谷调往粮食加工厂寄库和代加工。后该站经核实发现实际调往粮食加工厂寄库粮食的数量比计划调拨数量多出数百吨，遂要求与粮食加工厂对帐。同时，粮食加工厂实物统计王景惠和财务人员王晓莺均将这一情况在自己的工作笔记本和粮食加工厂对各站、厂的寄库稻谷实物统计表上做了记载并多次向被告人何远俊反映大弯粮站实际有数百吨稻谷寄存在该加工厂而大弯粮站不能提供寄存依据的情况，被告人何远俊未将实情告之大弯粮站且指使王晓莺和实物统计何远雪将粮食加工厂对大弯粮站的实物寄库帐予以篡改，造成大弯粮站尚欠粮食加工厂稻谷68965公斤的假象，双方对帐未果。截止1998年5月，成都市青白江区龙粟米业公司实物统计帐上反映出大弯粮站未对上帐的实际寄库的稻谷数量为519661公斤。后被告人何远俊指使王晓莺、何远雪于1998年6月将实物统计帐上隐匿的对大弯粮站的寄存稻谷519661公斤凭空转入本公司自购并安排王晓莺在财务会计帐上虚构公司从金堂县清江粮站以1.38元／公斤的单价购入稻谷519661公斤、应付清江粮站稻谷销售款元的事实，在被告人何远俊的授意下，蒋晓琼、王晓莺、王景惠另虚开成都市青白江区龙粟米业公司从金堂县清江粮站购入上述稻谷519661公斤的收购发票73份。2001年，被告人何远俊与陈家琼找到原金堂县清江粮站站长邓金祥，谎称&龙粟米业公司在农户手中收购了稻谷没有发票&，要求邓金祥提供粮食统一购销发票&用于抵税&。后邓金祥将加盖有原&金堂县清江粮站财务专用章&的空白专用收据带到成都市龙粟米业有限公司交给了被告人何远俊，日，何远俊在自己填写的收据上签字&同意付给&后，持虚开的收据从财务科出纳曾娇处领走现金人民币30万元，曾娇在公司当天的现金日记帐上做了支出记载。2001年3月，被告人何远俊要求财务人员邹绍玲对此帐&重新处理&。邹绍玲用以下8张票据冲平了何远俊在财务上领走的30万元，将何远俊领走30万元时所出具的上述收据从出纳曾娇处换回并交给了何远俊。
&&& 被告人何远俊先后指使公司财务人员邹绍玲、何远雪虚开成都市龙粟米业有限公司从梓潼县许州粮站、西充县多扶粮站等购入价值63674.80元的四川省粮食购销统一发票6张，并虚构了与之相对应的过磅单据6张。何远俊签字&同意付给&后在公司财务上报销、入帐。被告人何远俊指使陈家琼与金堂县土桥粮站站长卿尚彬联系，谎称&龙粟米业公司在农户手中收购了稻谷没有发票&，要求卿尚彬为其提供粮食收购发票。卿尚彬指使金堂县土桥粮站财务科长吴胜鹏虚开了成都市龙粟米业有限公司从土桥粮站购入价值235000元稻谷的四川省粮食销售统一发票1张(No. 1147301)交给了成都市龙粟米限有公司，何远俊签字&同意付给&后在财务上予以报销、入帐。
&&& 上述两项虚列的支出共计元由成都市龙粟米业有限公司财务人员按照何远俊的授意于入帐于日。
&&& 成都市龙粟米业有限公司财务人员邹绍玲按照何远俊的安排虚开了&日李刚领龙粟米业公司稻谷上车费1325.20元&的领款单1张，被告人何远俊签字后予以报销、入帐。至此，被告人何远俊以支付清江粮站稻谷款名义从财务科领走的30万元在帐上被冲平。&
以上事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：&
何远俊供述，王晓莺、蒋晓琼、邹绍玲的证言，证明米业公司设置内外两部帐，并在改制前着手虚设帐目，隐匿粮食加工厂利润，及陈家琼领取139 530.17元和何远俊领取300000元的事实；四川省成都市检察技术鉴定中心(2003)成检技鉴文字第19号鉴定书，证实了领条非范世德所书写；
王晓莺、蒋晓琼、范世德的证言，证实米业公司不欠范世德货款；领条证明何远俊知晓领取元货款的事实；王晓莺、何远雪、邓金祥、卿尚彬、吴胜鹏、曾顺和、邹绍玲、曾娇、王景惠等证人证言，证实米业公司隐匿了大弯粮站的寄库粮，何远俊安排、指使相关人员伪造财务帐目、科目，索要空白票据并捏造交易的事实；王景惠、王晓莺工作笔记、NO.1147301等四川省粮食销售统一发票、领款单、磅单、仓单、米业公司、米业有限公司的财务帐目、大弯粮站、清江粮站、梓潼县许州粮站、西充县多扶粮站等单位出具的证明等书证，证明何远俊指使他人伪造交易、虚设帐目，隐匿、骗取国有资产的事实；粮食加工厂、米业公司、米业有限公司工商登记、改制相关文件等书证，证明何远俊具有国家工作人员的身份，符合法律对贪污罪主体的规定；证人陈家琼、沈序清等人证言，证明何远俊支配30万元未经公司决议，也未告知公司相关人员的事实。
3、一审判案理由
成都市青白江区人民法院根据上述事实和证据认为：被告人何远俊在担任成都市青白江区粮食总公司粮食加工厂厂长和成都市青白江区龙粟米业公司经理期间，身份为国家工作人员，何远俊利用职务形成的主管公款公物的便利条件，在公司改制之前，将国有资产企业对内帐上的利润77349.38元和对外帐上的销售利润62180.79元凭空设置在企业对&范世德& 的应付帐款科目，在企业改制后指使其妻陈家琼以&范世德&的名义从财务科将此款虚报冒领并据为己有的行为是骗取公款的行为；同时，被告人何远俊利用职务便利，在公司改制前将其所在单位记载的成都市青白江区大弯粮站寄存在粮食加工厂的稻谷519661公斤予以隐匿，后指使财务人员凭空将这519661公斤稻谷转入本公司自购，虚构龙粟米业公司从金堂县清江粮站购入稻谷519661公斤、应付清江粮站货款元的事实，在公司改制以后将其中30万元从财务上虚报领走的行为亦是骗取公款的行为。
被告人何远俊在国有企业改制之前身为国家工作人员，利用职务上的便利，弄虚作假，隐匿、骗取国有财产，在企业改制之后将其中元予以侵吞的行为已构成贪污罪。公诉机关的指控罪名成立。被告人何远俊关于未领取元及领取的300000元已用于办理单位事务的辩解意见及辩护人的相关辩护意见因无充分证据支持，本院均不予采信。
4、一审定案结论
成都市青白江区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款(一)项、第二款、第九十一条、第九十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：
被告人何远俊犯贪污罪，判处有期徒刑十年零六个月，对其违法所得元予以追缴。
（三）二审情况
1、二审诉辩主张
被告人何远俊（上诉人）及其辩护人诉称：（1）、上诉人不具有贪污罪的主体资格；（2）、原判将元定性为公款不当；（3）、一审法院认定在国有企业改制前利用职务上的便利，弄虚作假，隐匿国有资产，在改制后将其中元予以侵吞，事实不清，证据不足。
2、二审事实和证据
二审认定事实和证据与一审一致。
3、二审判案理由
& 四川省成都市中级人民法院根据上述事实和证据认为：上诉人何远俊在担任全民所有制企业米业公司的法定代表人期间，身为国有公司从事公务的人员，以国家工作人员论。何远俊利用职务之便，指使公司财会人员伪造公司财务帐目、科目，将米业公司的利润元虚设为应付帐款，骗取、隐匿国有资产，在公司改制完成后，通过其妻将此元领取。上诉人何远俊在担任全民所有制企业米业公司的法定代表人期间，何远俊利用职务之便，在明知米业公司的实物统计帐上有属大弯粮站寄库粮519661公斤的情况下，指使财务人员通过虚构销售事实、伪造仓单、磅单、虚设帐目、虚开发票、领款单、收据等形式隐匿、骗取了国有资产，并从中领取了30万元，非法据为已有。至此，上诉人何远利用职务之便，非法占有国有资产30万元的行为已实施完毕。上诉人何远俊及其辩护人称所领取的30万元全部用于米业公司打官司，但上诉人何远俊未能就30万元的支出提供任何有力证据，且米业公司其他人员均不知晓上诉人何远俊如何支配、处理了该30万元。《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款规定：&国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。& 《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款规定：&个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。&故上诉人何远俊的行为符合贪污罪构成要件。上诉人何远俊在米业公司改制前就着手利用种种手段，安排财会人员隐匿了国有资产，该部分资产并不因公司体制的改变而变为私有，故上诉人何远俊及其辩护人称元不属于公款，而系米业有限公司的资产的意见，本院不予采纳。《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第二款规定：&多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。&故上诉人何远俊合计贪污公款元。综上，上诉人何远俊的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审审判程序合法。原判认定的基本事实、证据和适用法律正确，量刑适当。
4、二审定案结论
四川省成都市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第 （一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
（四）解说： 本案在审理过程中，对何远俊的犯罪行为应定什么罪，有两种意见。
一种意见认为，何远俊是成都市龙粟米业有限公司法定代表人、董事长、总经理，公司改制后的财产包括债权、债务已属于由何远俊等41位自然人出资设立的有限责任公司，何远俊在公司改制后已不具有国家工作人员身份，其利用职务之便，侵吞的是该有限责任公司财产，应定职务侵占罪。
另一种意见认为，何远俊在公司改制后确已不具有国家工作人员身份，但在公司改制前身为国有公司从事公务的人员，以国家工作人员论，其利用职务之便，在公司改制前将部分国有资产予以隐匿，在公司改制后先后侵吞公款元，其行为已构成贪污罪。
上述两种意见的分歧点在于：何远俊侵吞的财产究竟是国有资产还是改制后该有限责任公司的财产？
&&&& 何远俊在担任全民所有制企业米业公司法定代表人期间，利用职务上的便利，采取各种手段，将米业公司的利润元和全民所有制企业大弯粮站的寄库粮519661公斤予以隐匿并虚设为应付帐款，米业公司的利润和大弯粮站的寄库粮均属国有资产，米业公司改制后，其利润和大弯粮站的寄库粮并不因公司体制的改变而化公为私，仍属国有性质，故上诉人何远俊及其辩护人辩称元不属于公款，而系米业有限公司的资产的意见，不能成立。何远俊在米业公司改制后，采取欺骗手段，侵吞公款的行为，人民法院认定其构成贪污罪，是正确的。
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