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证券公司设立合资证券投资咨询公司审批要求
　　【关于依据、条件、程序、期限的规定】　　《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》补充协议六：允许符合外资参股证券公司境外股东资质条件的香港证券公司与内地具备设立子公司条件的证券公司，在广东省设立合资证券投资咨询公司。合资证券投资咨询公司作为内地证券公司的子公司，专门从事证券投资咨询业务，香港证券公司持股比例最高可达到三分之一。　　《证券公司设立子公司试行规定》第4条：经中国证监会批准，证券公司可以设立全资子公司，也可以与符合《证券法》规定的证券公司股东条件的其他投资者共同出资设立子公司。前款规定的其他投资者应当有益于子公司健全治理结构，提高竞争力，促进子公司持续规范发展。属于金融机构的，应当在技术合作、人员培训、管理服务或者营销渠道等方面具备一定优势。　　《证券公司设立子公司试行规定》第5条：证券公司设立子公司，应当符合下列审慎性要求：（一） 最近十二个月各项风险控制指标持续符合规定标准，最近一年净资本不低于12亿元人民币；……（三）具备健全的公司治理结构、完善的风险管理制度和内部控制机制，能够有效防范证券公司与其子公司之间出现风险传递和利益冲突；（四）中国证监会的其他要求。　　《外资参股证券公司设立规则》第7条：外资参股证券公司的境外股东，应当具备下列条件：（一）所在国家或者地区具有完善的证券法律和监管制度，已与中国证监会或者中国证监会认可的机构签定证券监管合作谅解备忘录，并保持着有效的监管合作关系；（二）在所在国家或者地区合法成立，至少有1名是具有合法的金融业务经营资格的机构；境外股东自参股之日起3年内不得转让所持有的外资参股证券公司股权；（三）持续经营5年以上，近三年未受到所在国家或者地区监管机构或者行政、司法机关的重大处罚；（四）近三年各项财务指标符合所在国家或者地区法律的规定和监管机构的要求；　 （五）具有完善的内部控制制度；（六）具有良好的声誉和经营业绩；（七）中国证监会规定的其他审慎性条件。　　《证券、投资咨询管理暂行办法》第6条：申请证券、期货投资咨询从业资格的机构，应当具备下列条件：（一）分别从事证券或者期货投资咨询业务的机构，有5名以上取得证券、期货投资咨询从业资格的专职人员；同时从事证券和期货投资咨询业务的机构，有10名以上取得证券、期货投资咨询从业资格的专职人员；其高级管理人员中，至少有一名取得证券或者期货投资咨询从业资格；（二）有100万元人民币以上的注册资本；（三）有固定的业务场所和与业务相适应的通讯及其他信息传递设施；（四）有公司章程；（五）有健全的内部管理制度；（六）具备中国证监会要求的其他条件。　　【申请条件】　　1、申请设立合资证券投资咨询公司的内地证券公司，应当具备《证券公司设立子公司试行规定》第5条第（一）、（三）、（四）规定的条件。包括：最近十二个月各项风险控制指标持续符合规定标准，最近一年净资本不低于12亿元人民币；具备健全的公司治理结构、完善的风险管理制度和内部控制机制，能够有效防范证券公司与其子公司之间出现风险传递和利益冲突；中国证监会的其他要求。　　2、参与设立合资证券投资咨询公司的香港证券公司，应当符合《外资参股证券公司设立规则》第7条关于外资参股证券公司境外股东的资质条件，具备以下条件：（1）在香港合法注册或登记成立，并在获得香港证监会批准的证券业务牌照后，实质性经营证券业务5年以上（含5年）；（2）近三年未受到香港当地监管机构或者行政、司法机关的重大处罚；（3）近三年各项财务指标符合香港当地法律规定和监管要求；（4）具有完善的内部控制制度、良好的声誉和经营业绩；（5）自参股之日起3年内不得转让所持合资证券投资咨询公司股权。　　3、香港证券公司和内地证券公司设立的合资证券投资咨询公司，应当符合《公司法》、《证券公司设立子公司试行规定》、《证券、期货投资咨询管理暂行办法》以及CEPA协议的相关规定，符合以下6项要求：（1）注册地在广东省境内，注册资本不低于100万元人民币；（2）股东具备规定的资质条件，合资证券投资咨询公司作为内地证券公司的子公司，专门从事证券投资咨询业务，香港证券公司持股比例不超过三分之一；（3）取得证券投资咨询从业资格的人员不少于5人，并有必要的会计、法律和计算机专业人员；（4）有健全的内部管理、风险控制制度，有适当的内部控制技术系统；（5）公司章程合法，有符合要求的营业场所和合格的业务设施；（6）我会规定的其他审慎性条件。　　【申请材料目录】　　[申请设立合资证券投资咨询公司]　　（一）申请表（格式附后）　　按照中国证监会制作的《设立合资证券投资咨询公司申请表》填写，由内地证券公司作为申请人，并由全体股东的法定代表人或者授权代表共同签署。　　（二）关于设立合资证券投资咨询公司的合同及相关协议　　应当明确设立合资证券投资咨询公司的目的、股东合作的方式、合作的条件以及各自的权利和义务等内容。合同及相关协议的内容不得违反或者有意规避法律、法规及中国证监会的规定。　　（三）章程草案　　章程草案应当经全体股东的法定代表人或者授权代表签字。　　（四）可行性研究报告　　内容至少应当包括：申请人具有设立子公司经营证券业务资格的说明；申请人参与设立合资证券投资咨询公司对风险控制指标影响情况的说明；申请人防范与合资证券投资咨询公司之间出现风险传递和利益冲突的安排；合资证券投资咨询公司的组织管理架构、业务范围的说明和业务发展规划等。　　（五）合资证券投资咨询公司的股权结构的说明　　内容至少应当包括：股东名册及股东的出资额、出资比例和背景说明（包括基本情况、股权结构及其实际控制人等）、股东之间的关联关系说明和合资证券投资咨询公司的股权结构图。　　（六）股东的营业执照或者注册证书，证券业务资格证明文件　　（七）拟任董事长、总经理符合任职条件的说明文件及相关证明文件　　拟任人员已经依法取得中国证监会核准的任职资格的，申请人应当提交相关任职资格证明文件；拟任人员尚未取得任职资格的，申请人应当出具关于拟任人员符合任职条件的说明文件。　　（八）申请前三年境内外股东经审计的财务报表　　内地股东提交的财务报表，应当经内地具有证券相关业务资格的会计师事务所审计；内地证券公司的财务报表已向中国证监会提交的，可以不再提交，但应当说明财务报表未发生调整。香港证券公司提交的经审计的财务报表，应当附有与原文内容一致的中文译本。　　（九）股东出具的对拟设立的合资证券投资咨询公司持续规范发展提供支持的安排的说明　　内容应当至少包括：股东在技术合作、人员培训、管理服务或者营销渠道等方面对拟设立的合资证券投资咨询公司提供支持的内容、方式、时间安排以及未按约定提供支持的责任。　　（十）股东出具的承诺　　内地证券公司应当签署《关于申请设立子公司的承诺》（格式见我会关于“证券公司设立子公司”行政许可公示文件），其他股东应当签署《关于入股XX公司（子公司名称）有关情况的说明与承诺》（格式见我会关于“证券公司设立子公司”行政许可公示文件）。此外，全体股东还应当签署书面承诺，承诺内容包括：1、自合资证券投资咨询公司成立之日起三年内不转让所持有的合资证券投资咨询公司股权；2、各方共同签订的相关协议、文件均已上报证监会，拟设立的合资证券投资咨询公司的股权和管理安排符合中国法律、法规及其出具的承诺。　　（十一）香港证监会就香港证券公司在境内参与设立合资证券投资咨询机构出具的说明函　　（十二）法律意见书　　法律意见书应当由内地律师事务所两名以上执业律师共同出具，并由律师事务所负责人签字。律师应当按照法律、法规及中国证监会有关规定，在尽职调查的基础上发表法律意见。至少包括以下内容：1、申报材料的真实性、准确性、完整性；2、是否符合设立合资证券投资咨询公司的法定条件；3、股东是否符合法定条件；4、公司章程草案是否符合法律、法规及中国证监会的规定；5、设立合资证券投资咨询公司的程序是否符合法律、法规及中国证监会的规定；6、股东签订的关于设立合资证券投资咨询公司的合同及相关协议是否合法、有效。　　（十三）拟设立的合资证券投资咨询公司的公司名称预核准通知书　　（十四）中国证监会要求的其他文件　　同时，内地证券公司作为申请人，还应当同时提交减少证券投资咨询业务的申请及相关材料，具体如下：　　（一）证券公司减少业务种类的申请表（格式附后）　　（二）证券公司关于设立子公司并减少业务种类的股东（大）会决议　　（三）证券公司现有证券投资咨询业务的了结计划以及平稳处理客户相关事项的方案　　[申请经营证券业务许可证]　　合资证券投资咨询公司的董事长或者授权代表应自营业执照签发之日起15个工作日内，向中国证监会提交下列文件，申请《经营证券业务许可证》：　　（一）营业执照副本复印件；　　（二）公司章程；　　（三）由内地具有证券相关业务资格的会计师事务所出具的验资报告；　　（四）董事、监事、高级管理人员和主要业务人员的名单、任职资格证明文件和证券从业资格证明文件；证券从业人员应当不少于5人，并有必要的会计、法律和计算机专业人员。　　（五）内部控制制度文本；　　（六）营业场所和业务设施情况说明书；　　（七）中国证监会要求的其他文件。　　附件：[责任编辑：xcwang]
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个人之间委托炒卖股票的协议是否有效
发布日期：&&& 作者：
个人之间委托炒卖股票的协议是以最高院案例为解读） 合同无效的认定 上海民生投资有限公司与吉林省东力综合投资有限公司委托理财纠纷案（最高人民法院判决（2006）民二初字第145号） 一、案情简介： 上海民生投资有限公司（以下简称&民生公司&）与吉林省东力综合投资有限公司（以下简称东力公司）签订《资产委托管理合同》约定民生公司将4000万元存入其在证券公司设立的账户（27355），并交由东力公司进行投资管理和使用；东力公司向其在证券公司设立的账户（27356）存入现金1000万元，上市证券折合现值2000万，资产总额3000万。如两个账户资金总额低于5000万元，则民生公司具有平仓权，并有权指令证券公司进行平仓。同时东力公司与证券公司签订协议，约定当两个户头金额低于5000万元，则证券公司可以根据民生公司指令，按事先填好的卖出委托单进行平仓。 2002年2月，两个账户下股票市值低于5000万元，民生公司依据《资产委托管理合同》制定证券股公司对两个户头下的股票进行强行平仓，平仓金额款总计元。 2002年4月，东力公司将证券公司诉至长春市中级人民法院，要求其承担上述划扣平仓款的侵权责任。长春市中院及高院最终认定证券公司侵权。 2002年12月，民生公司将东力诉至法院要求其偿付投资损失及利息2320万元，赔偿利润损失710万元。 最高院最终认定，双方签订的资产委托合同管理无效，并且导致合同无效过错主要在东力公司，并判令东力公司偿付民生公司投资款损失元及利息（按定存利息）。 二、读后感： 1、签订合同必须注意主体。本案导致合同无效的根本原因在于东力公司无证券经营资格，却从事证券理财服务，违反了证券法第122条规定。即如判决所言：&在我国证券市场，企业从事委托理财业务应当取得证券监管部门的特别许可，受托人必须取得相应的委托理财资质，并接受必要的监督管理。本案中，受托人东力公司并不具有从事该项资产管理经营活动的资格，故原审判决认定其与民生公司签订的《资产委托管理合同》为无效合同并无不当。&因此，对于特定行业需要特定资质的合同，必须格外重视签约主体的合法性，否则将极可能导致合同的无效。 2、在证券市场中，从事相关股票的理财、交易应当具有合法的资质。《证券法》：&第一百二十二条　设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务。& 由此衍生以上问题： （1）个人与个人之间普遍存在的委托理财合同效力如何认定。本人翻阅了不少案例和评论，但各地做法均不一样。主要集中在合同效力如何认定。部分观点认为个人与个人之间的委托理财合同属于私人领域，属于个人之间的意思自治，应属有效。反对者则认为应属无效，因为从事证券的投资、咨询、交易均必须具有相应的资质，否则将因为范围证券法的等相关规定而归于无效。 本人认为：如根据上述最高院判决要旨，则从事证券的交易、投资、咨询等应具有特定的资质，否则合同无效。 （2）个人委托之间经常存在的保底条款如何认定。该条款是否有效同上。 三、本案最高院判决存在的问题。 既然最高院认为，在导致民生公司损失原因上，导致合同无效双方具有一定过错，但东力公司&不具有资产管理业务资质的情况下，受利益驱动，利用保底收益的承诺来争取客户、招揽业务，以期获得高额收益，主观上存在较大过错&的认定是正确的。如果认定东力公司主观上存在较大过错，那么也就意味着民生公司存在一定的过错，因此民生公司自然应当对损失承担部分责任，本人认为应当由民生公司承担损失的30%，东力公司承担70%为宜，而不是如最高院判决的由东力公司全部承担。 四、关于个人之间委托理财的效力争议的观点： （一）认为无效的理由主要是： 1、《证券、期货投资咨询管理暂行办法》规定：&从事证券投资咨询业务，必须依照本办法的规定，取得中国证监会的业务许可；未经中国证监会许可，任何机构和个人均不得从事证券投资咨询业务。从事证券投资咨询业务的人员，必须取得证券投资咨询从业资格并加入一家有从业资格的证券投资咨询机构后，方可从事证券、期货投资咨询业务；任何人未取得证券投资咨询从业资格的，或者取得证券投资咨询从业资格，但是未在证券投资咨询机构工作的，不得从事证券投资咨询业务。& 2、《证券法》第二条规定：&在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国公司法》和其他法律、行政法规的规定。& 3、《证券法》第一百二十二条规定：设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务。 4、《证券法》第一百四十四条　证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。 第一百六十九条　投资咨询机构、财务顾问机构、资信评级机构、资产评估机构、会计师事务所从事证券服务业务，必须经国务院证券监督管理机构和有关主管部门批准。 第一百七十一条　投资咨询机构及其从业人员从事证券服务业务不得有下列行为：（二）与委托人约定分享证券投资收益或者分担证券投资损失； 上述《股票投资委托协议》违反了相关法律法规关于&未经中国证监会许可，任何机构和个人均不得从事证券、期货投资咨询业务，及证券投资咨询机构不得与投资人约定分享投资收益或者分担投资损失&等强制性规定而无效。对于无效协议造成的损失，应当按照合同双方的过错来承担。 （二）认为有效的理由：对于个人与个人之间的委托理财协议并没有法律法规的明文规定,法院在处理此类纠纷案件时一般是以《民法通则》的精神以及《合同法》的相关规定来审理个人之间的委托理财纠纷。原则上是只要当事人签订的协议不损害其他人的利益,除了过高的保底条款不予支持外,其余应按照合同的约定确定当事人的责任。也就是说,个人与个人之间的委托理财协议原则上均属有效。 （三）资料 案例一（无效） 【案情】日，被告范某为原告张某出具个人书写的承诺，被告愿为原告操纵股票，操作资金账户（本金为20万），期限一年（-），期限届满账户金额达到25万元，如未达到承诺金额，被告愿承担责任。操作期间被告向原告支付一年利息，共计2.4万元，分四次付清。在此一年当中，被告实际已经向原告支付两次利息，共计12000元。约定期满，即2009年2月，原告无法联系被告。日，原告在证券公司查询到资金对账单，资金余额37342.69元，新赛股份一股资产市值9.62元，总资产37352.31元。原告一直未能找到被告，遂诉至法院。 　　【判决结果】因法院无法找到被告，遂公告送达被告，缺席开庭审理，法院认为，原、被告签订的委托合同成立，但因违反了相关法律法规的禁止性规定，进而该委托合同无效，被告应返还原告20万本金。 　　【评析】近些年，随着经济的发展和人民认识的提高，人们已经不再仅仅把个人的资金存放在银行中，而是开始寻找多种方式储备资金，例如债券、股票、投资房产等等，从而使自己的资金增值，来抵制通货膨胀或作为谋生的手段。但由于个人精力和阅历的限制，有些人无法亲自操作各种理财方式，故委托理财已经悄然成为一种普遍存在的社会现象，尤其是近几年股市情形看好，利润空间比较大，更多的人选择委托炒股的理财方式来为自己积累财富。股市有风险，入市须谨慎，但在趋利避害侥幸心理的驱使下，人们还是把大量的资金投入到股市中，当盈利时，双方是皆大欢喜，而亏空时，双方产生纠纷，免不了要动以口角，最终诉诸法院，然而这种以股票投资为内容的委托合同究竟是否有效？ 　　笔者认为，&保本条款&的效力，我国证券法第144条规定，证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失做出承诺。根据《中国银行业监督管理委员会关于严禁信托投资公司信托业务承诺保底的通知》第2条和第3条的规定，&信托投资公司不得以信托合同、补充协议或其他任何方式向信托当事人承诺信托财产本金不受损失或者保证最低收益。信托投资公司应当在其营业场所显著位置对不得承诺保底的有关规定进行公示，并在签订信托合同时，以书面形式向当事人申明上述内容。信托投资公司在推介信托产品或办理信托业务时，不得暗示或者误导信托当事人信托财产不受损失或者保证最低收益。&该条款规定与信托公司签订合同时的保本条款无效，我国法律并未名文规定个人之间的保本条款是否有效，但是从股市风险和合同的公平性原则上讲，保本条款明显侵害了双方的利益，故在个人委托理财合同中保本条款应认定为无效。 　　合同本身的主体是否适格，本案中个人委托他人为其操作股票，证券法规定，未经中国证监会许可，任何机构和个人不得从事证券、期货投资咨询业务，及证券投资咨询机构不得从事代理投资人从事证券买卖，不得与投资人约定分享投资收益或分担投资损失。本案中，公民个人接受委托为他人操纵股票投资，违反了法律、法规对于证券服务机构从业的强制性规定，委托炒股合同一方当事人不适格，故该委托合同无效。 来源: 中国法院网 案例二（有效）： 如何处理个人之间的委托理财纠纷 .cn 日 15:01 上海证券报 [案情简介] 日,原告王红与被告林童签订了一份《证券投资委托协议书》,约定由原告将人民币227000元交由被告代原告进行证券投资,被告在一年内若亏损超过投资资金总额的7%以上,则超过投资总额7%以上的亏损由被告承担赔偿责任；如果账面余额不足15万元,则被告将停止代原告投资,清仓套现,并按协议约定进行清算。协议签订后 ,被告将其位于本市幸福镇莲花村三组的铺面一间作为一旦亏损后其向原告承担赔偿责任的担保物,抵押给原告。2003年9月,原告发现被告未按协议履责,致使自己在证券公司的账面余额只有元,遂要求被告停止代原告进行证券投资,进行清算。截至日,被告在代原告进行证券投资的过程中,共亏损87557.69元,按协议,被告应赔偿损失71667.69元,原告据此提出请求后遭被告拒绝。故诉请被告赔偿损失71667.69元,并承担诉讼费。 [法院判决] 法院认为:1、关于本案的性质及效力。原、被告在合同中约定,原告(委托人)以自己的名义开设资金账户和股票账户,委托被告(受托人)从事投资管理,双方之间形成委托理财合同关系,本案性质应为委托理财合同纠纷。原告委托被告进行证券投资的意思表示真实,同时原、被告关于无论盈亏,被告均保证委托资产的本金不受损失,双方对收益部分按照约定比例分成的预定,属于保证本金不受损失条款,同样是当事人真实意思表示,且不违反相关法律法规的规定,该委托理财合同及相应的保证本金不受损失条款应属有效。 2、关于损失分担及合同终止条件。本案中,双方当事人对损失分担有明确约定,即原告承担投资总额7%以内的损失(即227000元x7%＝15890元),超过7%的损失由被告承担(即委托投资总额227000元-原告应承担的15890元-委托资产的控制权实际转移至原告时的委托资产与股票清仓时的当日市值之和元＝71667.69元)。故被告关于本案争议金额仅为实际账面余额元低于15万元的部分即10557.31元的抗辩无事实依据,不能成立。对合同终止条件,合同文本的表述为&投资时间为一年&,同时&账面余额不足15万元时,乙方将停止操作,清仓套现&,再结合双方在《房屋抵押合同》中关于如委托人在一年内证券操作亏损达到7万,房屋所有权归被委托人所有的约定,即可得出合同终止条件为一年后无条件终止,但一年内若出现账面余额不足15万元的,则应停止操作,清仓套现。故本案中当原告账面余额不足15万元时,原告要求被告停止操作,清仓套现的行为符合合同约定的合同解除条件,被告关于原告提前三个月终止合同,违约在先的抗辩不能成立。 3、关于作为赔偿担保的房屋抵押条款的效力。双方约定乙方用尚未办理权属证书的房屋作为抵押。根据最高人民法院《关于适用&中华人民共和国担保法&若干问题的解释》第四十九条第一款之规定,&以尚未办理权属证书的财产抵押的,在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的,可以认定抵押有效&。本案中,在一审法庭辩论终结前当事人未能提供权利证书,亦未补办抵押登记手续,故不能认定该抵押有效。同时合同还约定,当乙方不能赔偿现金时,甲方得将乙方房屋出售弥补损失,此款亦为担保法所禁止的&流质条款&,当属无效。综上所述,依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十六条、第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十七条、第九十八条,最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决如下:被告林童应于本判决生效之日起十日内向原告王红支付人民币71667.69元。本案受理费3200元,由被告负担。 [评析] 1、委托理财合同一般是指委托人将其拥有所有权或者处分权的货币、票据等金融资产委托给受托人从事投资管理活动的合同。在我国,证券公司的这种受托理财的业务是受法律法规约束的。比如《证券法》第142条规定,证券公司不可接受客户的全权委托而决定证券买卖,选择证券的种类,决定买卖数量或买卖价格。第143条规定证券公司不得以任何方式对客户证券买卖收益或赔偿证券买卖的损失作出承诺。《证券公司客户资产管理业务试行办法》明确规定:证券公司向客户介绍投资收益预期,必须恪守诚信原则,提供充分合理的依据,并以书面方式特别声明,所述预期仅供客户参考,不构成证券公司保证客户资产本金不受损失或者取得最低投资收益的承诺。央行、银监会、保监会也有过类似规定。显然,证券法从维护证券公司和证券业健康发展出发,否定了保底条款和承诺收益条款的效力。 2、对于个人与个人之间的委托理财协议并没有法律法规的明文规定,法院在处理此类纠纷案件时一般是以《民法通则》的精神以及《合同法》的相关规定来审理个人之间的委托理财纠纷。原则上是只要当事人签订的协议不损害其他人的利益,除了过高的保底条款不予支持外,其余应按照合同的约定确定当事人的责任。也就是说,个人与个人之间的委托理财协议原则上均属有效。 3、个人委托理财的情况在民间相当普遍。对受托人来说,不要轻易地就向别人承诺以高回报,否则,在协议被认定有效的情况下,受托人就要面临偿还巨额款项的风险。同时,对于委托人而言,不要轻易将自己的资金交给没有专业经验的人士来投资,即使委托人可以通过协议的约定要求收回资金并获得相应赔偿,但是,受托人很难有足够的资金兑现承诺。为了有效保护自己的利益,委托人可以要求受托人提供相应的担保,但是一定要注意担保行为的有效性,就象上述案件中原被告虽然签订了抵押协议,但是因未办理抵押登记手续而归于无效,委托人的利益很难得到保障。所以,个人之间在签订委托理财协议时,应先向律师咨询为宜。
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