如何在中国和美国建立高质量的专利组合
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如何在中国和美国建立高质量的专利组合
作者：张涛，付滇，周文宇【本文英文版原载于《Intellectual Asset Management （IAM）杂志》推荐文章，http://www./Magazine/Issue/68/Features/Building-a-high-quality-patent-portfolio-in-China-and-the-United-States. 本文观点仅为作者的个人观点，不一定代表作者过去、当前或将来雇主的观点。】全面的知识产权战略应该作为公司总体战略的基础。如图1所示，知识产权战略在以下三个方面发挥着非常重要的作用：1.防御竞争者的侵权主张或诉讼以维护公司的现有业务，通过交叉许可实现业务自由。2.保护研发投资产生的发明，防止竞争者抄袭产品特征或蚕食市场份额。3.通过产生高利润的知识产权收益为公司创造财富。然而，没有高质量的专利组合，上述作用便无法发挥。简单地比较专利数量来决定由谁来支付专利权使用费的时代已经过去了，任何成功的知识产权行动都需要所主张专利的明确使用证据，不论其目的是防卫、主动进攻还是创造营收。另外，这些所主张的专利还须能经得起专利无效挑战。在美国，《美国专利发明法》中包含了几种新的（或修正过的）专利审查程序，包括授权后复审、当事人之间复审和商业方法复审，这让无效他人的专利变得更加简单。因此，专利权人就要特别注意专利组合的质量。要提高专利组合的质量，必须先要建立明确的标准和可靠的流程，以便在评审是否提交专利申请时淘汰低质量的发明提议。在专利申请的撰写和申请阶段也须遵照这一原则，以确保产生高质量的专利组合。然而，由于各个国家的法律惯例不同，不同国家的具体程序和要求会有所不同。基于作者在中美两国的经验，本文着重讨论中美两国的专利。是否提交专利申请？为了获得高质量的专利申请以提高投资回报率（ROI）、降低专利维护总体成本，很多公司采用了复杂的矩阵来评估专利或发明。最常用到的评估因素包括：· 技术创新性；· 适用的行业范围；· 权利要求的范围；· 专利过程禁反言；· 侵权判定的难度；· 可能的规避设计；· 涉及的产品和市场规模；· 诉讼历史；· 专利被引用次数；· 专利引用数；· 申请时长；· 权利要求个数；· 独立权利要求长度；· 说明书的实施性；· 发明人总数；· 该发明是否有分案和接续案；· 国外同族专利；· 现有专利组合大小；· 与公司规划的策略符合度；· 与标准的相关性。一些公司列出多达15个因素，并按照因素所得的总分来评估授权专利或发明以决定是否提交专利申请和为此分配的资源。总分越高，投入的资源和精力就越多。然而，有些参数很具误导性，导致将珍贵的资源分配给一些错误的专利申请。比如，很多公司常常评价一个发明的创新性，评分从0到10不等。创新分值越高，这个发明通过的可能性就越高，走正式专利申请的可能性就越大。因此，如果创新分很低——也许是因为该发明带来的仅是一种渐进式的改进——那么，这个发明可能就会被否决导致不能申请专利。这就会导致放弃一些在功能上只有小小改进的发明，却给竞争对手的产品提供了钻空子的机会。结果，公司就白白错失了一项十分有价值的专利，失去了利用此专利向竞争对手发起进攻或进行自我防卫的机会。太重视创新分值的另一问题就是没有将专利有效时间放在考虑范围之内。一个人的发明也许非常有创意，数十年间都很具革命性、前瞻性。但是，如果在专利权期内（通常从优先权日算起20年）都没有人用到这个专利，那么申请此专利所耗费的资源只是对公司时间和金钱的浪费。对于基本上采用渐进性创新的行业尤为如此，在这些行业中，能给竞争对手的产品产生制约的专利很常见，即便这些专利本身只是小小的改进。因此，在决定是否申请专利时，只需要简单地做出通过或否决的决定。列出很多因素并进行综合打分的方法常常不是一种高效的方式。因此，必须建立一个合理的评审流程让发明人明白什么才是重要的，降低错失高价值的专利申请的机率。我们认为，判断一个专利是否值得申请可归结为两个关键问题：· 拟提交专利申请的专利局有没有可能给该项发明授予专利权？· 在接下来的2到20年中，别人有没有可能使用该项发明？专利局有可能授予专利权吗 有价值的专利不一定十分具有创新性。高价值的发明有一个重要的要求，那就是专利局授权其成为一项有效的专利。另一个重要要求就是，该专利授权后不易被无效。如果发明能够符合专利局要求（包括能经受无效挑战）并且成功被授予专利，那么授权专利的价值就和其创新程度无关。换言之，一项专利有两种状态：有效或失效。 在美国，美国专利商标局要求发明必须有用、新颖并且非显而易见。对于一项中国专利，必须仔细衡量两个问题：该发明可以申请专利吗？是否满足新颖和非显而易见的要求？大型企业要求专利评估委员会要有熟悉相关领域的技术发展、能充分评判创新性的技术专家。否则，评估的时候就必须进行合适的在先技术检索。 关于在提交专利申请前是否进行在先技术检索，不同公司的理念和习惯非常不同。一些公司要求全面的在先技术检索，而另一些公司则禁止发明人进行前案检索，它们害怕出现故意侵权风险，或者担心专利局的强制披露在先技术的要求（或者两方面都担心）。一个折中的办法就是进行限制性的前案检索，清楚地划定检索范围。例如，发明人只能检索公开文献，由法律人员进行法律信息检索。另一个办法就是，由专利代理人全权进行检索，而不是由发明人自己去检索。我们认为，要获得高质量的专利，在先技术检索是十分必要的。公司可采取多种措施来控制法律风险，但是质量来源于对在先技术的清楚认知的这个真理在此处是绝对适用的。 公司也必须熟悉专利局的在先技术检索过程和处理习惯，以便判断专利授予的可能性。此外，还须密切关注专利上诉委员会的决定，以判断专利后续是否会被无效。比如说最近软件专利就在多个国家遭遇到了越来越多的阻力。2013年9月，《华盛顿邮报》称“专利流氓危机实际上是软件专利危机”，很多国家声明不可申请软件专利。美国的过去惯例是，只要符合Bilski案“机器或变形标准”（machine or transformationtest），就可申请软件专利。然而，美国最高法院正在对一些软件专利进行复核，其决定可能会改变软件专利要求。我们可以看到美国最高法院对Alice案的判决开始影响近期的法院判决。此外，在美国可申请专利的软件，在其它国家不一定可以申请专利。例如，中国国家知识产权局（SIPO）《专利审查指南》明确指出计算机可读介质不可申请专利。 对于具体国家标准对专利质量造成的影响，必须经过研究再判断发明是否能被国家专利局通过。如果发明因为在受其技术领域内的在先技术影响而被专利局驳回，那么就没必要耗费时间和精力来申请专利了。另一方面，如果专利局有可能授予专利权，那么在决定是否申请专利前还须考虑另一个因素，那就是别人有没有可能使用该项发明。在接下来的2到20年中，别人有没有可能使用该项发明？ 在决定是否提交专利申请时，第二个问题就是，在接下来的2到20年中，有没有人会使用这项发明？如果某产品特征大大提高了产品性能或用户体验，那么可能会有很多人使用它，这意味着提交专利申请是很明智的。另外，如果这一专利的产品特征对应强制性标准，那么毫无疑问，符合该标准的产品会使用这一专利，当然提交专利申请是明智的，这样可防止其他人使用您的发明。 听说您的发明后，其它公司可能会使用您的发明，简单地复制您的产品特征。或者其它公司可能已经独立开发了和您一样的技术，但是尚未公开发布产品。其他公司可能已经为此想法申请专利，或者听到您的想法后决定马上申请专利。结果，这个公司将来可能对您进行专利起诉，阻止您的产品出货。在这些情况下，您就应该申请专利，防止别人使用您的发明和/或防止别人阻止您的产品出货。 另外，您还需考虑产品的生命周期。如果产品的生命周期非常短，短于专利申请时间（在美国通常需要两到五年的申请时间），那么就没有必要申请专利了。因为等到专利授予的时候，产品都已过期了。同样地，如果发明过于昂贵或复杂而无法在20年的专利有效期内进行商用，那么也没有必要申请专利。 一些公司在作出专利申请决定前将市场规模、侵权规模、侵权可检测性等因素列入考虑范围。在作者看来，只有在判断授权专利的价值时考虑这些因素才有意义，起初判断是否申请专利时没必要考虑这些因素。例如，近期智能手机公司之间的诉讼案中涉及的专利都是在2000年之前申请的，可见发明人不太可能预测到其发明最终会带来多少价值——当然他们也无法预见最终的市场规模。因此，不强调或者忽略这些不可预测的因素是一种比较实际的做法。 一些公司过高重视用于自己产品的发明。比如，在发明评审会上最常提到的一个问题就是：“有没有计划将发明运用到自己公司的产品上？”，除非拥有该项发明的公司是行业领导者而其它公司想复制其产品，其实这不是正确的评估方法。正确的问法是：“第三方将来有没有可能会使用该发明？”如果一项专利可用于其它公司的产品，那这项专利是非常有价值的。如果只用于自己的产品，那这个专利没什么用处，除非其他人也在他们的产品中使用这项专利。当然可能出现这样一种情况，一项发明用于您自己的产品，而该产品由原设备厂家生产，这个厂家不仅给您公司生产产品，还给别的公司生产产品。在这种情况下，别的公司将来使用您的发明的可能性就会更大，因为设备厂家可能会效仿您的发明，并建议第三方使用该发明。 回答完这两个基本的问题后，您就能决定采取哪种知识产权行动了。在图2中，我们根据您的回答提供了相应的建议行动。 如图2所示，在右上角的象限中，两个问题的答案都是“是”，那么绝对要提交专利申请。这一场景说明专利局很可能会授予该发明专利。此外，其它公司在知道该发明后也很可能想要使用该发明或者自己独立开发研究相似的发明。在这种情况下，就很有必要申请专利。 然而，根据提交专利申请的所在国不同，做出的决定也不同。不同的专利局对于不同的行业有着不同的政策和处理模式。例如，很多制药公司常常避免在中国提交专利申请，因为这个行业在中国很难申请到专利。 在考虑是否会有第三方在其产品上使用您的发明，他们是否会将您的发明特征纳入他们的产品中的同时，您还须考虑他们是否会在他们那个国家销售、许诺销售、进口、制造或使用该种产品。 如果两个问题的答案至少有一个是“否”，那么没必要提交专利申请。相反，采用其它方式可能更加符合成本效益。例如，如图2左上角的象限所示，如果一个发明不太可能会被授予专利权，那么仍值得将它作为商业秘密。事实上，我们建议您将此信息限制在一个小团队内，而且是在该团队成员确实需要知道该信息的前提下。这样的话，在产品出货或者相关功能/特征发布前，其他人无法轻易获得此信息。这种行为称为限制性商业秘密。 图2右下方象限的场景为，专利局可能会授予专利，但是该专利发明比较独特，其他人不太可能仿效。即便没有人会在他们的产品中使用您的发明，如果您打算在自己的产品中运用该特征，那您也会想防止别人获取该项发明专利。我们建议您将该发明发布在出版物上，以此成为在先技术，这样别人便无法为这一特殊的发明申请专利，从而第三方也不能阻止您将来的产品出货。这比申请和维护专利更加符合成本效益。 图2左下方的象限描述的是，一个发明不太可能获得专利局的专利授权，也不太可能被其他人的产品使用。在这种情况下，将该发明作为一般的商业秘密就足够了。确保专利质量 决定是否值得申请专利只是确保实现高质量专利组合的第一步。接下来的步骤是在草拟和执行专利申请时严格把关过程和瓶颈，以便提高申请高质量专利的可能性。首先让我们了解高质量专利由什么组成。“高质量专利”的定义 人们常说，“情人眼里出西施”，专利是否有价值在于由谁来买它。本文作者不同意此观点。我们认为，专利质量应有一个通用的测量标准。在定义“高价值专利”时，我们推荐一种相对简单的专利内在价值测量方式。然而，买方实际愿意给高质量专利出多少价格取决于买方的具体情况，这一点不能否认。例如，诉讼案中激进的被告方可能会愿意出比专利内在价值高出很多的价格以便在法庭上更好地为自己做辩护。另一方面，在没有时间压力的情况下，被许可方也可能不愿为高质量专利出高价。本文仅关注专利的内在价值，对该价值可进行客观评估。任何专利的最终价格都会受到外在因素的影响，比如买方在购买时的特殊需要、卖方在售卖时的具体情况、竞买人数和市场看法——在此不对这些因素进行讨论。 评价专利时有一些通用的方法，例如从市场、成本和收益方面进行考虑。充分了解专利质量时这三个方面都应考虑到，以用市场基准进行衡量、估计专利成本或者估计利用此专利进行主动进攻或被动防守时可带来的收益。评价专利质量时会用到很多客观指标，比如专利被引用次数、专利组合覆盖的国家数、权利要求项数和独立权利要求的长度。虽然在给专利进行相关快速定位时这些指标可能很有用，但是在评估专利的价值方面却基本上没什么用。例如，一项专利可能被引用很多次，您可以说它从技术上来讲十分重要。然而，如果这项专利的权利要求写得非常糟糕，那么该项专利的质量便大大降低了。因此，不仅需要重视专利的技术/商业适用性，还须关注其法律可行性。 我们推荐主要根据图3所示的两个重要参数来评估专利的价值：a）避免专利侵权所耗费的成本（主要是技术/商业问题）；b）使用证据的质量（主要是法律问题）。避免专利侵权所耗费的总成本——技术/商业问题 避免的总成本是指避免专利侵权所耗费的金钱和资源以及所经受的财务影响。这涉及权利要求范围有多广、有多少规避方案、当前用户从一种解决方案转换到另一种解决方案的难度有多大、市场规模、对客户关系的影响以及该发明是否是常用标准中的强制性要求。在当今的一些行业中，“专利篱笆”或“专利包围”很流行。公司通常会为一个产品特征申请多个专利。结果，其它公司在围绕这一发明设计产品时需要获得所有相关专利的专利权。因此，在评估避免专利侵权所耗费的总成本时将所有相关的专利或必要因素考虑进来也是十分重要的，以避免给整个专利组合造成影响。使用证据的质量——法律问题使用证据的质量是指专利与产品的对应程度、侵权判定的难易度、专利说明书和审查过程可支持权利要求的程度，以及权利要求的撰写质量以确保专利有效。 一个重要的考虑因素是使专利无效的难度。在这点上，还须适当地考虑不同国家处理惯例的不同。例如，美国专利商标局通常会通过说明书中没有完全描述的权利要求。相反，中国专利法的标准更加严格以支持优先权权利要求。此外，在美国如果满足国内行业要求(domestic industry)，原告便可在美国国际贸易委员会法庭上提起专利诉讼以寻求禁令性救济，而中国专利诉讼案中的原告则还须费心思提供证据。虽然近年来在立法方面做出了一些努力，但是在中国法庭上原告须提供侵权和受损害的证据这仍是一个公认的难题。如果一项专利的权利要求是很难进行逆向工程的计算机执行方法、算法或软件模块，那么该专利诉讼可能会因为缺乏证据在中国败诉。另外，美国专利审判和审查委员会当前对专利权利要求进行范围较大的解释，因此在inter parte review中专利无效的可能性很高。虽然中国国家知识产权局没有interparte review和covered business method review程序，但是也有相应的无效程序。因此，专利无效成本取决于具体的国家。 总而言之，如果避免专利侵权所耗费的成本和使用证据的质量都很高，那么侵权人转向另一种技术解决方案就要花费大笔资金或资源。因此，可根据以下几点（按优先级排序）来判断专利是否为“高质量”或“高价值”：· 与第三方产品的对应程度非常高；· 避免侵权产生的费用非常高；· 说明书完全支持重要的权利要求；· 申请历史中没有重大的禁反言。值得注意的是，虽然专利的价格具有主观性且易受市场影，然而其内在价值是客观的。但是，这种内在价值受时间限制。例如，一项专利现在可对应到第三方产品，但明年可能无法对应到任何一种产品。因此，现在价值高的专利以后的价值可能降为中等。所以，应根据市场变化和产品革新持续地重新评价专利组合。 另一方面，如果避免专利侵权所耗费的成本和使用证据的质量都很低，那么该项专利的价值必定会很低。介于这两种之间的专利的价值要么为中等，要么为中等到高。如果使用证据的质量高，那么即便避免专利侵权所耗费的成本低，专利依旧合理，因此其价值为中等到高。提交高质量专利高质量专利代理人是您提交高质量专利的宝贵资源。发明人的发明如果非常好，而专利代理人却没什么经验，撰写的专利申请十分糟糕，那么将使该项专利大大贬值甚至失效。 2012年年底，美国联邦巡回上诉法院在苹果与三星的专利诉讼案中做出了不利于苹果的判决。苹果的专利权利要求中提出了一种移动设备上的搜索方法，要求该设备包含“多个启发式模块……每一启发式模块分别对应一个相应的搜索区域并采用一种不同的预定的启发式算法”。苹果认为权利要求的意思是多个启发式模块可以使用同一种算法，但是三星认为这意味着每个模块都应使用一种不同的算法。法院同意三星的观点，并认为苹果的权利要求应这样写：“多个启发式模块中的每一个模块分别对应……”，应加上斜体的那几个字，这样就不会造成误解。虽然一些法院赞同苹果的说法并且无视这项规定，但是这个案例说明了专利申请的撰写和专利质量之间的关系。 一个好的专利代理人会和发明人密切交流以撰写出高质量的专利申请。给专利撰写人的报酬如何会影响专利质量。例如，一些公司大部分情况下使用内部人员来撰写专利申请。这样做的优势是内部律师会对他们所写内容的长期效果负责。如果三到五年后专利授予时他们还在那家公司工作，那么撰写高质量的专利是很符合他们的利益的。但是，有一些公司更愿意让外部律师事务所给他们撰写专利申请，一部分原因是，这样能更好地控制成本，尤其是这些公司只是偶尔需要申请专利。如果外部的律师事务所在特定技术领域很有经验，那他们可能会撰写出高质量的专利申请。但是，公司需要根据外部律师事务所的收费模式来了解其处理方式。按专利个数收费的律师事务所在撰写专利申请时没有太大的动力将发明所涉及到的所有变通方式考虑进来。而如果按专利成功授予的比例来算报酬，那么，专利申请中的权利要求可能会写得过于简单。最好的办法就是，提出发明的公司和外部律师事务所保持一种长期的合作关系，以使外部律师和发明人之间有紧密的联系。考虑到这种密切的合作关系，外部律师事务所会担心长远结果，同时因熟悉这项技术而能够写出高质量的专利申请。 表1总结了专利申请撰写人须特别注意的方面。 为确保提交高质量的专利，公司须在步骤1的申请前阶段判断一个专利是否值得申请（即，专利有没有可能被授予，其他人会不会使用该项发明）。高质量专利的使用证据特征非常明显，且避免侵权的总成本非常高。步骤2中专利撰写过程的合理控制对于确保写出高质量专利申请是十分必要的。 如表1所示，在步骤2中，专利撰写人仍需考虑步骤1中提到的两个关键问题。同时，还须重点考虑避免专利侵权的总成本，包括权利要求广度、可能的规避设计、市场规模和与标准的相关性。此外，还须适当考虑使用证据的质量，包括与产品的对应、侵权检测难易度、权利要求撰写质量以及良好的专利审查过程。 构建和维护高质量的专利组合需要很多的金钱和努力。我们推荐使用上述方法以建立更有效的过程，获得更高的投资回报率。行动计划 要获得高质量的专利，第一步就是要确定申请的专利被授予的可能性大，而且其他人很可能会使用该项专利。 公司在专利撰写阶段应严格控制瓶颈以提高专利的质量，该阶段应考虑以下问题：· 该专利会不会对应到第三方的产品上？· 如何提高专利局授予专利的可能性？· 如何扩大权利要求范围并且获得通过？· 如何提高规避设计的难度？· 如何扩大市场规模？· 有没有可能使其与期望的标准相关联？· 如何使权利要求很好地对应到第三方的产品上？· 如何降低检测侵权的难度？· 如何确定权利要求撰写得很完美，不会造成歧义和误解？· 如何避免或者减少申请历史中不必要的禁反言？【本文作者张涛是美国华为终端知识产权战略主管，付滇是华为高级专利收购经理，周文宇是华为终端与应用专利部部长。】
TA的最新馆藏[转]&
喜欢该文的人也喜欢书柜里头，有一本长篇小说——《商鞅》，无事时拿起翻看过。写得一般，缺少让人全神贯注的吸引力。我就那么翻着，准备翻几下便送它回书柜里原样躺着……快要卷终时，有一段文字却让我的目光停了下来：那时，商鞅躲避新君惠王和公子虔的追缉，仓皇在路，这日逃至一家客店——
客店老翁按住他的手，坚决地说：“先生，没有路验，我们不能收留你。这是商鞅丞相制定的法律。《秦律》规定：“收留没有路验的人，剁右脚。”
客店老妇人不满地说：“你背《秦律》干什么？这么大冷的天，先让他吃饭吧。”
客店老翁摇摇头：“吃饭？《秦律》说：给没有路验的人饭菜，砍右手。”
商鞅说不出一句话，他看着客店老翁把桌上的饭菜一样一样端起来，拿走了。
客店老翁淡淡地说：“先生，实在对不起。您请去县衙门自首。我实在不敢收留您，别的客店也不会收留您。商鞅丞相规定过，匿名者与奸细同罪。若留的客人是奸细，全家斩首，十家连坐。”
商鞅央求地说：“那，给孩子买一点吃的，行吗？”
客店老板固执地说：“不行，商鞅丞相的法律有规定，以食物资敌者和投敌判国同罪，腰斩，杀全家。还要十家连坐，十家同罚。《秦律》规定，我们不敢不听啊。”
这细节很有意思。我不知是不是作者凭空杜撰的，找出《史记》查对，见《商君列传》这样记载：
商君亡至关下，欲舍客舍。客人不知其是商君也，曰：“商君之法，舍人无验者坐之。”商君喟然叹曰：“嗟乎，为法之蔽一至此哉！”
竟真有其事，像小说！——不像历史。
直至新千年，中国仍有人把他的事迹铺排成厚厚的长篇小说，显见仍有重要的“阅读”价值。这本长篇小说《商鞅》我虽未细读，却读懂了：它的主人公继续作为“改革家”被称颂着。
19世纪起中国迭遭大辱，张扬变法图新之帜实属必然。不过，很多人的历史态度和文化态度往往是，要么极端保守顽固，祖宗的玩意儿动不得一根指头，要么却豁达到顶点，“过去”的所有全是破烂、祸害，统统扔掉打碎方称吾意，于是咸与维新、革命无罪、造反万岁。说来也怪，中国文明垂世五千年，外表一看，谁都以为像是须眉皤然的老者形象，其实骨子里却深藏着轻躁无常的幼稚性情。“幼稚病”的起因，正是急功近利和是非无执——后者尤其要命。比如就因了“变法”这字眼让有些人觉得亲切，商君便被引为同志了，法家也俨然成为中国法制精神的一笔财富。然而古籍白纸黑字地放在那儿，枉言者应该知道他们其实是在胡扯，但大家大约都觉得为着“古为今用”的利益，是非曲直不必那么在意，就算是撒谎、自瞒自欺也不足惜。
这遮盖了是非的谎诳真不知有多少，以至如将它们一一恢复到真相，颇似西绪弗斯的苦役一般无有尽头，但我们也不敢放弃努力——至少，这努力的过程会使我们的心灵慢慢习惯于信守。
循此，我们先还商君一个真实。
商君在历史上究竟起了怎样一种作用？他给我们的社会、文化、思想究竟留下了怎样一种遗产？这是我们在议论这位古人时真正应该回答的问题。而这样的问题，以往却通通被回避着——回避的办法，便是用商君的功过来评价代替他所作所为的思考。这倒也是中国最常见的障眼法，对一个历史人物动辄纠缠于功过，什么三七开、四六开、五五开地计较来计较去，而其所作所为之于历史、文化的影响和后果却不被认知和思考。我们对历史难有理性了解的根源，盖即在此。所谓功过的评价，背后倘无合乎理性标准的思考为基石，极易流于功利主义的结论。商君其人，单论功过的话，不正是他，令原本贫而弱的秦国走向强大，渐为霸主，终扫列国一统天下的吗？照这种“功劳簿”的办法，则我们对商君除了颂扬就简直唯有闭口不谈其他。但历史岂是这么一个东西？历史应该是镜子，供后人揽来鉴察，从那里面知得失、明是非，也即所谓“前事之师”。否则，人类真大可不必修什么历史。
关键并不在商君有没有“变法”、有没有让秦国“强大”起来，而在于一提到“变法”、“强大”等字眼我们是不是就被唱赞歌的冲动所左右，而忘记从更高的原则进行思考。那么，何为“最高的原则”？雨果曾说：“在绝对正确的革命之上，还有一个绝对正确的人道主义。”
根据《史记》的记载，商君重军功，奖耕织，打击贵族，立信于民。“行之十年，道不拾遗，山无盗贼，家给人足。民勇于公战，怯与私斗，乡邑大治。”从这个侧面看，变法推进了生产，令人民衣食足，压制犯罪，约民以信，削夺统治阶级特权——这些都与历史的文明方向一致。假使历史上商君的形象都保持在这个方面，后人对他便只有感恩戴德了；可惜事实不是这样，甚至主要不是这样。
孟德斯鸠在《斯波人信札》里说：“我时常寻求，哪一个政府最符合于理性。最完善的政府，我觉得似乎是能以较少的代价达到政府目的的政府……如果在温和的政府之下，人民驯顺，不下于早严峻的政府之下，则前者更为可取，由于它更符合理性，而严峻是外来的因素。”这已经是今天文明社会的一个常识。商君掌权下秦国道不拾遗，山无盗贼，乍听起来令人神往，可那究竟是怎样形成的呢？——“令民为什伍，而相牧司连坐，不告奸者腰斩，告奸者与斩敌者同赏，匿奸者与降敌同罚”，乃至“令民父子兄弟同室内息者为禁”，“弃灰于道者被刑”……如果百姓把灰撒在路上也会受刑，则“道不遗拾，山无盗贼”的奇迹又有何可稀罕、可称道的？不仅如此，只怕我们心中还会突然升起一股巨大的恐惧感，似乎那表面平静安详的社会气氛中处处潜伏着危险、横祸和杀机！任何一个正常的人，是不可能在这样一种气氛底下感受到安全和幸福的，无论它是否已经将犯罪现象消灭得一干二净！
几年前，读美国人华莱士的一部小说。它虚构的故事，说美国某市市长痛感世风的败坏，试图创造一个纯而又纯的社会，于是设法在议会通过一项严苛的法律，剥夺了市民除基本生存需要外所有个人自由和权利，同时赋予警察当局以极大权力，稍触者即遭逮捕被送入集中营。上述措施实施后，该市果然秩序井然，起初市民欢欣鼓舞，并无人理会个别持不同政见者的警劝，事情发展下去，人们最终发现这“洁净的”社会环境是以彻底牺牲公正、个性、隐私以及造成就不受任何约束和监督的权力为代价的……华莱士的故事我怎么看怎么像商君“变法”后的秦国，虽然时间、地点隔了老远——并且一个出于忧患的虚构，一个却是铁一般冰冷无情的现实。
尤不可忽视的是，商君“变法”在中国历史上了非常坏的先例：铁桶统治。在他以前，中国固不乏昏君佞臣，像纣、幽、礼、晋灵公、屠岸贾之流，但好歹只是以个人之恶祸国殃民，自商君之后，个人之恶则变成制度之恶。它未必会以昏君佞臣式的个人暴虐体现出来，却上升为体制性的暴虐。以往，遭殃的往往只是某个忠臣和某一不幸的家族，不足以构成社会性威吓和钳制，而商君发明的连坐法却终于使每个角落都笼罩在人人自危的白色恐怖之下，这简直可以说是中国历史上最黑暗的一项发明。他还鼓励和强制推行告密，“不告奸者斩腰，告奸者与斩敌者同赏”。可以想象，生活在这样一个“告密时代”，会是怎样一幅令人心惊肉跳的景象。但商君给历史作出的最恶劣的示范，其实是以言治罪：“令行于期年，秦民之国都言初令之不便者以千数”，“卫鞅曰‘此皆乱化之民也’，尽迁之于边城。其后，民莫敢议令”。《韩非&和氏》里有“（商君）燔《诗》、《书》而明法令”一句，此事不见诸别书难知真假，倘若是真的，则“焚书”的首创者就非秦始皇了。然可以肯定，商君之“治”十分看重对人的精神的压制和奴役，中国政治、人性由此所受的损害怎么估量均不为过。
原先，中国幸而有一种比之于大多数古代文明更富理性的“圣人—仁爱”社会政治伦理，它虽不具有现代民主精神和理念，但在当时的历史条件下，还算是比较开明，比较不野蛮，比较关怀民权，比较能自觉抑制历史中“破坏性”之恶的一种社会构架。及至春秋战国，社会大乱，变数激增，原有的周礼在新的时代因素面前已嫌陈旧简单，不敷所用，所以诸说蜂起，百家争鸣，各种探索性思想纷纷提出，但以民为本、与民为善、惜民奉道仍是思想主流，无论孔、老、墨、庄、孟，各家社会理想或有别，治国方略侧重或不一，但都是在为一个更开明的社会而努力。只可惜在那样一个争霸为上的乱世，社会注定屈从于强权的渴望和这种渴望背后的功利原则，理性的思想和学说因无法满足之而为权势者所鄙弃。商君初见孝公，亦优孟衣冠效仿主流思想以“王道”说之（司马迁讥他“持挟浮说，非其质也”），后者竟昏昏睡去。但商君之非孔子正在于此，他不可能处处碰壁、历尽坎坷犹衷心不改，相反，作为天生的投机家，他极快转换了话题，改以“霸道”进言孝公，双方此时一拍即合，而对中国历史的文明方向破坏最甚、干扰最重、危害最巨的一种政治模式就此诞生。
尽管因与“开明”背道而奔驰的“破坏”性本质，商君“变法”所生成的体制随着暴政很快达到顶点的虎狼之秦的崩溃而一道崩溃，取而代之的汉朝立国不久终认同于比较开明的儒家伦理，此后两千年中国也将其立为社会的精神基础。但前者毕竟开了一条恶的先河，作为制度它是遭废止了，作为野蛮因素和破坏性力量它却在各朝各代的暴政中不时浮现出来。别的不说，中国历史的“特产”酷史——明显是秦代“严刑峻法”播下的种子——因为个中巨慝层出不穷，司马迁写《史记》时已不得不单给此类人设了专门一章《酷史列传》——由此“酷史”作为统治集团的一大门派正式登场，而这突然出现的酷史横行现象自非空穴来风，作为替恐怖政治奠定理论基础、并用体制化方式第一次亲手实践它的商君能辞其咎吗？《酷史列传》始着笔处，很明确地把酷史之根源溯归于以用刑为能事的秦代，“昔天下之网密矣，然奸伪萌起，其极也，上下相遁，至于不振”。文中的“昔”字，正是直指秦代。
荒唐的是，直到现在还有不少望文生义，以商君法家身份而将其与“法治”的概念联系起来，真十足揭示中国文化的悲哀。所谓“法治”，必以现代民主精神为基石，不是以民为敌，不是以刑役民、以刑残民，更不是密探统治、恐怖政治；在“法治”理念中，人民非但不是被制约的对象，相反是制约者，所有的法律均以最大多数人民意志而立，均以他们的利益为根本，并保证侵害、剥夺人民利益的现象会得到最有效的抑制，纵有发生，亦将完全、迅速以纠正。试问，商君之“法”骨子里跟现代法治哪里有半点共通之处？当时一位名叫赵良的义者当面质责商君：“君之出也，后车十数，从车载甲，多力而骈协者为骖乘，持予而操？？者旁车而趋，此一物不具，君固不出。《书》曰：‘恃德者昌，恃力者亡。’君之危若朝露，尚将欲延年益寿乎？”如果说商君是所谓“法治”的象征，那么可能曾有人听说，哪个现代法治国家的万事如意官这样遭民嫉恨，出门如此不便？
说到商君之“法”，承其衣钵的韩非子有过一番“法理”阐述，道是：
公孙鞅之法也重轻罪。重罪者人之所难犯也，而小过者人之所易去也。使人去其所易，无离（罹）其所难，此治之道。夫小过不生，大罪不至，是人无罪而乱不生也。
公孙鞅曰：“行刑重其轻者。轻者不至，重者不来，是谓以刑去刑。”
活脱脱一副暴政面目、酷史嘴脸。什么“重轻罪”，什么“轻者不至，重者不来”，什么“以刑去刑”，且不说这种奇谈怪想在法哲学上如何弱智，关键是它真正暴露出商君所谓“以法治国”乃是彻底的强权和独裁。在这种制度下，人民“动辄得咎”，以“小过”而被“重罪”。1944年郭沫若在《十批判书》里把它形容为只需要“牛马和豹狼”的“极权主义”制度，他当时的眼光真的很不错。
经商君之手，秦国的确走上了“强大”之路，但这样的“强大”也可以被歌颂吗？别人不说，我想陈胜、吴广们肯定是不同意的。在这问题上，有大是大非。秦末破天荒地爆发了中国历史上真正意义上的大规模农民起义，便是商君式统治的最好注脚。司马迁给商君的盖棺之论是：“商君，其天资刻薄人也。”并痛陈商君留下的两大历史教训：“伤残民以骏（峻）刑”，“千人之诺诺，不如一士之谔谔”。这位两千多年前的史家的是非观没有问题，我们今天有些人的是非观反倒有了问题。
秦孝公刚死，便出现了小说《商鞅》中讲述的那尴尬一幕。不过，商君对拒留其宿的客店老板所发出的感慨“嗟乎，为法之蔽一至此哉！”恐怕是太史公先生加给他的，以使后来者戒。这一幕后不久，商君果然轻易地被政敌捉住，他们“以其人之道，还治其人之身”，用商君制定的“严刑峻法”来对付他本人：“车裂商君以徇”，“灭商君之家”。“评法批儒”的年代，把这称做“祖国万岁的疯狂报复”。谁革命与谁祖国万岁不好说，“报复”却是确凿的。死于“报复”的商君，其实大可以安然瞑目——因为他亲眼得见，行“法”18年后，连昔日的反对派也已用实际行动继承了他的术策。
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