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有限公司整体变更为股份公司的创立大会是怎么回事
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有限公司整体变更为股份公司的创立大会是怎么回事
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& 姜&波
公司股权挂牌实务中，有一个重要的环节，就是有限责任公司整体变更为股份有限公司，在变更过程中开不开创立大会，如何开创立大会，让众人纠结不已。在实务中有很大争议的创立大会究竟是怎么一回事呢？本文试图做一种探讨。
一、有限责任公司整体变更为股份有限公司是哪种设立方式？
（一）股份有限公司设立方式
《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第七十八条规定:“股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式。
发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。
募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。”
（二）整体变更的形式
实务中有限公司整体变更为股份有限公司时，不存在公开募集或定向募集，不增加新的股东，是原有限公司的股东作为发起人，按照各股东在有限公司中的出资比例，以公司账面净资产值折股作为股份有限公司的股本总额，并且折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。
根据公司法的规定，这种整体变更不属于股份有限公司募集设立方式,&是发起设立的一种特殊方式。
二、创立大会是那种设立方式的法定程序？
公司法第九十条规定：“发行股份的股款缴足后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。发起人应当自股款缴足之日起三十日内主持召开公司创立大会。创立大会由发起人、认股人组成。发行的股份超过招股说明书规定的截止期限尚未募足的，或者发行股份的股款缴足后，发起人在三十日内未召开创立大会的，认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息，要求发起人返还。”
根据公司法第九十条的规定，很明显，创立大会是募集设立股份有限公司的必经法定程序。参加创立大会的人员是发起人和认股人。并且，根据法律规定，发起人和认股人的股款必须缴足。同时，公司法对召开创立大会的时限作出了约束，即发起人应当自股款缴足之日起三十日内主持召开公司创立大会。我们认为，股款缴足之日，应该以验资机构的验资日为准。
公司法并没有规定发起设立股份有限公司必须召开创立大会。为了更清楚地了解该问题，我们可以回顾一下2006&年以前的公司法（简称老公司法）。
根据老公司法第九十一条第一款：“发行股份的股款缴足后，必须经法定的验资机构验资并出具证明。发起人应当在三十日内主持召开公司创立大会。创立大会由认股人组成。”可以很明显地看出，创立大会由发起人主持召开，认股人组成。虽然该条款存在很大缺陷，即将发起人排除在创立大会的组成人员之外，忽视了发起人的利益，但我们可以判断出存在认股人的情形，是募集设立方式特有的。
三、创立大会、股东大会和股东会
（一）创立大会何时召开及其职权公司法第九十一条对创立大会的召开和职权作了规定：“发起人应当在创立大会召开十五日前将会议日期通知各认股人或者予以公告。创立大会应有代表股份总数过半数的发起人、认股人出席，方可举行。
创立大会行使下列职权：
①审议发起人关于公司筹办情况的报告；
　　②通过公司章程；
　　③选举董事会成员；
　　④选举监事会成员；
　　⑤对公司的设立费用进行审核；
　　⑥对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核；
　　⑦发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以作出不设立公司的决议。
　　创立大会对前款所列事项作出决议，必须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过。”
很明显，召开创立大会，应该提前十五天发出会议通知或公告，而且，创立大会的职权很明确，公司法作了专门的列举。
实务中,&有中介机构认为,&公司法对创立大会虽然列举了职权,&但没有限制其他职权,&所以,&诸如股东大会议事规则、私募、股权挂牌等等都作为创立大会表决的议案。这样做，是混淆了创立大会与股东大会职权。把股份公司成立以后才能做的事情，放在股份公司成立以前做，显然不妥。
（二）创立大会与股东大会的区别
创立大会是股份公司尚未成立时，是设立中公司的意思决定机关。也就是说，创立大会的决议涉及公司设立行为、公司能否成立等有关事项。顾名思义，创立大会是决定股份公司设立与否的意思决定机关。
股东大会则是在股份有限公司成立后召开，是公司的权力机构。
公司法设定了创立大会和股东大会，名称的不同反映了两者在性质、权限、决议等方面存在着一定的差异。
需要注意的是，根据公司法的规定，创立大会的职权是“通过公司章程”，股东大会（或股东会）的职权却是“修改公司章程”。
有的公司将创立大会和临时股东大会结合在一起，同时召开。我们认为，这样做不妥。股东大会是股份有限公司的权力机构。股份公司尚未成立，他的权力从何而来？有限公司整体变更为股份有限公司是发起设立股份有限公司的一种特殊方式，在变更登记之前，公司的形式是已经存在的有限责任公司，在有限责任公司阶段召开股份公司的临时股东大会不妥。因此，临时股东大会应当在股份有限公司营业执照取得之后召开才合适。
（三）创立大会与股东会
实务中，谁有权决定有限公司整体变更为股份有限公司？公司的所有人是股东，有权决定公司组织形式的只能是股东，而股东的意志，是通过有限公司的股东会来体现和行使的。
公司法第三十八条第九款规定了有限公司股东会的职权是“对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；”根据上述条款，很明显，有限公司整体变更为股份有限公司的决定权是股东会。
实务中，有的工商部门在受理有限公司整体变更为股份有限公司的申请材料时，也是认可有限公司股东会的决议，而不是认可所谓的创立大会的决议。股份有限公司的董事和非职工代表监事，也应该在有限公司股东会上选举产生，作为有限责任公司整体变更为股份有限公司工商变更登记的前置条件。
这两个会议存在相同的议案，实务中，如果想召开创立大会,&就需要协调同样的议案在两次会议上，不应出现不同的表决结果。
（一）整体变更是否可以召开创立大会
我们认为，根据公司法的规定，准确地讲，有限公司整体变更为股份有限公司是无需召开创立大会的。
公司法没有禁止发起设立股份有限公司召开创立大会，那么，实务中，大家喜欢召开创立大会，也不为过。我们认为，召开创立大会，作为一种形式，甚至是一种仪式，更多地是出于宣传的需要。
（二）如何召开创立大会
如果召开创立大会，就应该按照公司法关于创立大会的规定规范召开，一是发起人应当自股款缴足之日起三十日内主持召开公司创立大会。二是应该提前十五天发出会议通知或公告。三是按照公司的规定行使创立大会职权。
鉴于有限责任公司股东会有权决定变更公司形式，并且选举了股份有限公司的董事、非职工监事。
创立大会的参加人和股东会的参加人是相同范围的股
东（发起人），创立大会只是从形式上再次对股东会通过的董事、监事重复表决了一次。从这个角度出发，我们建议，可以考虑将有限公司的股东会与股份公司的创立大会同时召开。
五、实务中参考的方案
根据上面的探讨，我们按照各个会议的内在逻辑顺序,&以会议召开时间的先后,&设计了一种开会方案，供实务中参考。
（一）有限公司第一次董事会
有限公司董事会应该提出有限公司整体变更为股份有限公司的议案，提请股东会表决。
如果有限公司不设董事会，只有执行董事，可以省略此程序。由执行董事直接提交有限公司整体变更为股份有限公司的议案。
（二）有限公司第一次股东会
有限公司股东会,&表决有限公司整体变更为股份有限公司的议案，确定整体变更审计日，授权董事会办理整体变更相关事宜等。
此次会议后，会计师事务所接受委托，对有限公司进行审计，确定整体变更审计日的账面净资产。
根据有关主管部门的要求，评估事务所对有限公司整体评估，确定整体变更评估日（会所审计日）净资产评估值。
（三）有限公司第二次董事会
根据会所的审计结果，再次召开董事会,&确定整体变更的折股方案，提交股东会表决。
（四）职工代表大会
召开职工代表大会,&选举职工监事。
(&五)&有限公司第二次股东会和创立大会
本次股东会，表决通过整体变更具体折股方案的议案，选举股份有限公司董事、非职工监事等。
本次会议通过的具体折股方案，是会所对成立股份公司验资的依据之一。
本次会议可以与创立大会同时召开。如果采取该方案，应该满足创立大会召开十五日前将会议日期通知各认股人或者予以公告的条件。同时，发出通知或公告的日期应该晚于有限责任公司第一次股东会通过变更公司形式的议案日期。
需要提醒的是，有的工商部门不允许出现“股东会暨创立大会”，同时召开两个会，不是两个会的简单合并。
同时召开这两个会议，建议分阶段召开。相同的股东第一阶段参加股东会，表决议案。中间休会，会所出具验资报告。继续召开第二阶段会议，即创立大会，再次表决议案。
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“整体变更”股份有限公司的应然条件和程序
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有限公司整体变更为股份公司涉及的所得税实务问题
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一、问题的提出有限责任公司整体变更为股份有限公司时，往往以公司净资产整体折股，或是以净资产中一部分折股，剩余部分纳入资本公积。对于在此过程中与股东相关的税务处理问题，实践中对法人股东的税务处理多无异议，而对自然人股东的个人所得税情况，业界并未形成统一认识，造成实践中对该问题处理方式的混乱状况。从实务的角度考量，据统计，自2006年6月IPO重启以来，首次公开发行股票并上市的100多家公司在整体变更过程中，仅有几家公司对自然人股东因整体折股而新取得股本收益代扣代缴了个人所得税并予以披露，如东方传动（002164）、大立科技（002214）等。对于大部分公司而言，惯常的处理方式是并未实际代扣代缴相应税款，而是取得当地税务主管部门同意缓缴个人所得税的批复，并由公司自然人股东或控股股东做出“如被税务机关要求缴纳，则以个人资金如实缴纳税款，与公司无关”等类似表述的承诺，如天龙光电（300029）、蓝色光标（300058）等。更有一些公司采取比较大胆的做法，认为我国现行法律、法规没有就有限责任公司以净资产整体折股变更为股份有限公司时，其自然人股东是否应
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