吴保银与聊城聊建鑫源建筑工程有限公司劳务合同纠纷二审民事判决书未公开关联公司：关联律所：相关法条：山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）聊民一终字第845号上诉人（原审原告）：吴保银，男，汉族。委托诉讼代理人：马长霖，律师。被上诉人（原审被告）：，住所地：临清市。法定代表人：王志中，董事长。委托诉讼代理人：姜文凯，该公司员工。委托诉讼代理人：刘国旺，律师。上诉人吴保银因与被上诉人（简称鑫源公司）劳务合同纠纷一案，不服山东省临清市人民法院（2014）临民一重初字第13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。吴保银上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，改判被上诉人鑫源公司立即向上诉人支付劳务费469655元及相应利息（以469655元为基数，自2011年4月27日起计算至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由如下：一、一审判决调取证据程序违法。一审法院第一次庭审后调取了《关于举报案件转办通知》、举报人吴保银的《举报处理单》等证据，上诉人发现《举报处理单》有造假的嫌疑。上诉人亲自到出具所谓《举报处理单》的聊城市解决建设领域拖欠工程款问题领导办公室调查核实，在上诉人的追问下，该单位唯一保管公章的负责人荣先河书记亲口承认法院没有人来调取过证据。该证据是聊建的人拿来他加盖的公章，而且是刚换的带编码的新章。《举报处理单》所谓的形成时间2013年8月11日，按此说法，“接报人”处应加盖不带编码的章；同理，既然《举报处理单》可以盖带编码的章，那么同日形成的《关于举报案件转办通知》为何盖不带编码的章?众所周知，我国公章的使用演化规律是，不带编码的为老式公章，带编码的公章后启用。就此，《举报处理单》毫无争议地是伪造的!未到现场，法院如何调取证据?既是调取，证据的原件是什么样子?是否经过核对?因被上诉人申请调取证据是为证明其“约计435700元”的数额，如果原处理单“欠人工费”一栏，不是“约计435700元”，而是469655元，对本案判决会产生什么样的影响?为何上诉人就假证问题应一审法官的要求写了补充代理词邮寄妥投签收，而一审判决却不加以任何评判?只简单答复上诉人，“不用不就完了嘛!”为何上诉人申请调取原件，一审法官置之不理?如果判定是假证，且在一审判决中使用，会不会证明上诉人主张成立?一审判决凭何不用呢?二、一审判决放纵被上诉人，故应撤销发回重审，被上诉人采用了与（2013）临民一初字第1756号案件审理过程中一样的无赖抗辩方式，一方面抗辩欠款与被上诉人无关，但在庭审中又多次不自然地说漏嘴，比如一审判决第12页（笔录亦如此）“实际被告己将工程款全部付清”。原一审判决还能判断出（第4页）“被告在整个案件审理过程中，一直未就本案的基本事实向法庭作如实的陈述”，而重审一审判决对于被上诉人持同样不良的态度和方式，却从斥责转为无视继而转向放纵，在一定程度上支持了不良信用人。三、一审判决误会上诉人的真实意思表示，错误认定证据。证据学上的“真实性”，体现为形式真实、内容真实等各个方面，对某一方面提出质疑，都不应视为对真实性的认可&#x年9月21日张某甲签字的《南厂弘某华某抹灰工程量的记录》，对于被告欲证明的核心问题工程量，上诉人对此明确提出不认可的实质性异议，因为没有上诉人的签字。而对于形成的时间、目的等事实，均与被上诉人待证事项无关，对上述无关内容的认可，与待证事实的认可能一样吗?从哪里能看出上诉人对真实性无异议?这又怎能作为定案依据?同样，15张收据是有瑕疵的证据，一审判决第8页中上诉人陈述“除了南厂二字，对其他的真实性无异议”，是对整个收据无异议的意思表示吗?一审判决第13页，认为“原告对抹灰工程量记录及15张收据的真实性均予以认可”，纯粹是不讲道理。四、一审判决错误分配举证责任，曲解了法律。一审判决第13页认为，“称只是被告做账使用，但未提交相应的证据”；“称确实收到15张单据的款项，但领取的是其他工程的款项……原告对其主张也未提供相应的证据”。上述评判完全背离法律规定。被告使用抹灰工程量记录，是为了证明435700元的工程量，使用带“南厂”二字的收据，是为了证明15张单据是南厂工程的付款，两者结合，证明工程款全部付清。《抹灰工程量记录》没有上诉人的签字，上诉人不认可工程量；15张单据不干净，在上诉人书写的收款内容上，被人改动添加了最有争议的“南厂”二字，对“南厂”二字的形成及目的上诉人都不认可。上诉人上述观点的提出，在证据学上叫“证据反驳”!在上诉人反驳的情况下，举证责任并未转移，被上诉人应继续承担进一步的举证责任或由其完善证据。在本案中，需举证证明工程量是435700元，15张单据是南厂工程的付款。否则，原审法院应审查并认定该证据缺乏证据能力，不能作为认定本案事实的依据。一审判决不仅不依法处理，反而要求上诉人提供证据或证明与待证事项无关的事实，严重违背基本的证据规则。再者讲，上述两项内容，一审何时要求过上诉人提交证据?关于其他工程的付款，上诉人还真有证据提交，尽管举证责任不在上诉人。五、一审判决没有证据推翻上诉人的欠条。1、欠条不是借据，法律没有规定，权利人必须证明欠款的基础法律关系的履行情况，被上诉人核心的反证，是欠款已经付清，但15张单据的真实性、关联性均存在问题，证明不了被上诉人的观点。一审判决也未围绕“南厂”二字的形成，作基本的调查，欠条足以证明欠款事实；2、欠条有合同依据，一审判决14页“原告仅仅依据张某甲于2011年4月26日向其出具的欠条”起诉，违背根本事实。原告证据2是《分项工程承包合同》，该合同不是没有原件，原件在原一审案卷中且经过质证，只不过被上诉人当时的观点是不认可，合同中有58元单价及执行包死价的价格依据；一审法院不要忘了，还有贵院亲自调取的《建筑施工合同》，合同中有6#、7#楼面积8097.5平方米的工程量依据。欠据也详细列明了计算过程。写欠条不是要求付款，更不是一审判决理解的结算。因是包死价格，又因从未付款，上诉人在95％工程量完成的情况下，要求张某甲书写欠条，有何有悖常理?反观，被上诉人抗辩工程款全额付清，才真是有悖常理。没有一项工程不留质保金的，按照分项工程承包合同的约定，10％的余款于验收半年内付清。这与被上诉人15张单据的付款时间及款额显然不符。3、一审认定15张单据出具的时间与分项验收时间是同步的，但经上诉人反复比对，此认定真真其实难复，不知哪笔同步，合同依据有无?4、一审法院运用证据优势理论，实属邯郸学步。证据优势理论，主要运用于诉讼双方证据均不能达到证明目的的情况。一审判决即已认定被上诉人证据充分，应从根本上判驳上诉人诉求，还有必要比较证据力吗?相反，如上诉人主张的事实，证据足以认定；被上诉人主张债务己偿的事实，关键证据工程量记录与15张收据自身尚不具备证据能力，两者分量不同，又有何必要比较证明力大小?以上种种，导致了一审判决认定事实错误，望二审法院查清事实，依法改判。鑫源公司辩称：第一，一审法院调取相应证据并进行核实，程序合法，且证据皆为有效证据，望二审法院予以采信。举报的问题是聊城市解决建设领域拖欠工程款问题领导小组转交聊建集团来进行处理，聊建集团要求盖章等事项也符合事实。第二，本案为发回重审的案件，审理过程与原审无关，上诉人主张第二项事实和理由纯属无稽之谈，根本没有事实依据。且法院已经查明是案外人张某甲借用被上诉人的资质开展相应的业务，被上诉人确实没有付款义务。第三，一审中被上诉人提交2011年9月21日张某甲本人书写并由现场工长周某甲签字的涉案工程量的记录，是在上诉人对涉案工程完工后对工程量进行统计和价款的计算，符合建筑行业规范和惯例。与被上诉人提交的上诉人收据也是完全对应的，所以涉案劳务费用已经全部结清，证据确凿充分。第四，一审法院举证责任分配符合法律规定，上诉人应当对收到&#x元是何种款项进行举证。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。吴保银向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付原告劳务费469655元及利息（以欠款额为基数，自2011年4月27日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算），截至2013年9月4日利息暂计3万元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：张某甲原系被告鑫源公司的项目部经理，现下落不明&#x年5月13日，张某甲以的名义与弘某地产有限公司临清分公司签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为临清南厂弘某华某6#、7#楼，地点为临清市青年办事处南厂新村，工程内容为6#、7#楼建筑面积共计8097.5㎡。张某甲承包该工程后，将该工程的内外墙抹灰、层面保温层等分项工程发包给吴保银抹灰班组，承包方式为清包工。临清南厂弘某华某6#楼工程，于2010年5月11日开工，于2011年10月30日竣工，于2011年11月15日全部通过验收。其中：层面找平层分项工程于2011年4月10日通过质量验收；饰面砖粘贴分项工程于2011年5月10日通过质量验收；一般抹灰分项工程于2011年6月1日通过质量验收；层面保温层分项工程于2011年6月12日通过质量验收；整体地面面层分项工程于2011年6月30日通过质量验收；地面砖面层分项工程于2011年7月8日通过质量验收；水性涂料涂饰分项工程于2011年8月18日通过质量验收。临清南厂弘某华某7#楼工程，于2010年5月11日开工，于2011年10月30日竣工，于2011年11月15日全部通过验收。其中：层面找平层分项工程于2011年4月8日通过质量验收；饰面砖粘贴分项工程于2011年5月10日通过质量验收；一般抹灰分项工程于2011年6月1日通过质量验收；层面保温层分项工程于2011年6月11日通过质量验收；细石混凝土保护层分项工程于2011年6月13日通过质量验收；整体地面面层分项工程于2011年6月30日通过质量验收；地面砖面层分项工程于2011年7月5日通过质量验收等。上述事实有原告提交的张某甲以鑫源公司名义与弘某地产有限公司临清分公司签订的《建筑工程施工合同》，本院工作人员（在一审中）对弘某地产有限公司副经理、临清弘某华某项目部负责人所作调查笔录，本院自临清市广厦建设监理有限公司调取的涉及临清南厂弘盛华庭6、7#楼与本案相关的施工工程质量竣工验收记录材料、证人周某乙（彬）、钱某所作证言（双方无异议的部分）及双方当事人陈述等证据材料在卷为凭，业经庭审质证，双方当事人均无异议。庭审中原、被告就下列问题存在争议：（一）、原告请求是否超过诉讼时效。原告吴保银认为本案不超诉讼时效，欠据出具时间是2011年4月26日，但是原告在此之后曾多次向被告主张过权利。被告鑫源公司称，被告从来不认识原告，与原告没有任何直接关系，原告也没向被告主张过任何权利。（二）原告要求被告支付劳务费469655元及利息有无事实根据和法律依据。原告吴保银称，原告从事装饰工程中的抹灰，领着七、八十个人，属于包工头&#x年10月15日，原告与张某甲的项目部签订分项工程承包合同，室内外墙抹灰、屋面保温层等，承包的是南厂弘某华某6、7号楼，承包方式是包清工，价款结算方式是按建筑面积，以每平方米58元计算，双方约定付款方式，但是双方都没有按照约定履行款项的支付&#x年4月26日，由张某甲向原告出具了欠条，载明6、7号楼总共劳务费是469655元，出具欠据时原告分包的抹灰工程完成量应已达到95%以上，仅有零星的保修、收尾工程还在继续进行，出具欠据后，原告多次向张某甲主张过所欠的劳务费，也曾向山东省建委、聊城市建委、聊建集团提出过拖欠农民工工资的诉求，但是欠款始终没有给付。原告为此提交证据：1&#x年4月26日张某甲出具的欠原告劳务费469655元的欠据，其中载明“今欠到吴保银南厂弘某华某6#7#楼（劳务费）抹灰：6#7#楼面积8097.5㎡×58&#x&#x年4月26日张某甲”；2、张某甲代表被告与原告于2010年10月15日签订的分项工程承包合同，其中载明“甲方聊城聊建鑫源建筑工程公司张某甲项目部乙方吴保银抹灰班组；施工范围：内外墙抹灰、内墙磁瓦、地板砖、卫生间地板砖、楼梯水泥压光、层面保温层；承包方式及价款：清包工及按照建筑面进行计算58元/平方米等”。证实本案诉争的劳务费。被告鑫源公司对以上证据提出异议。被告对欠据的真实性有异议，字迹应是两个人书写，对经手人部分是否为张某甲本人书写，只有张某甲到庭后才能确认其是否真实，该欠据出具人是张某甲，与被告无关，该欠据的事由明显与建筑行业习惯、惯例和事实不符，也与原告提交的承包合同相互矛盾，应载明施工范围的工程量及单价。对分项工程承包合同的真实性有异议，应提交证据原件，该承包合同没有被告的公章，也没有任何证据证明被告授权张某甲签订该合同，该合同对被告没有任何约束力。原告还提交证据：3、被告企业变更登记，载明张某甲是被告的出资股东，而且是发起人；4、股东名录，其中被告的第5个股东就是张某甲；5、鲁某甲执函字第（2012）字第34号文件，关于对2083名符合二级建筑师初始注册条件人员名单进行公示的通知，其中第1892名就是被告的工作人员张某甲；6、临清市2013年第二批教学楼综合楼土建及安装工程项目中标公告，第3标段就是被告张某甲项目部。以上证据证明张某甲系被告的股东、公司员工、项目经理，张某甲的行为是被告的职务行为；7、工程结算审查定案表，证明建设单位是弘某地产有限公司临清分公司，项目名称是临清南厂弘某华某6、7号楼工程，施工单位是被告。证明弘某华某6、7号楼是被告施工的；8、张某甲养老保险个人账目清单，证明张某甲一直在被告单位连续缴纳各项社保基金，张某甲系被告职工的事实。在原审审理过程中，原告申请法院调取两份证据：1&#x年2月21日发票存根联，发票付款方是弘某地产有限公司临清分公司，收款方是被告。证明本案争议的劳务费用所产生的工程是由被告来承建的；2、建筑工程施工合同，临清南厂弘某华某6、7号楼工程，承包人是被告。证明6、7号楼是由被告施工，原告的劳务成果是由被告而不是张某甲享有。被告认为原告提交的以上证据与本案争议焦点没有关联性，不能证明涉案的合同以及欠条得到了被告的认同。张某甲是公司的名义股东，他没有实际出资，张某甲建造师及其名下的项目部是&#x年以后才通过的、认可的，原告所称的那个时候张某甲还不具备项目部经理的资格。张某甲系借用我公司的资质，在外承揽工程，据我们了解，不但借用我公司的，还借用鲁某乙建筑公司、临清第一建筑公司等。施工合同上公章是被告的公章，对发票真实性无异议，都是张某甲借用我们公司资质，我们不参与。工程结算审查定案表可以证明涉案的两个楼竣工结算的时间和工程量计算的时间均是2012年11月份，而且最终完工的是原告承揽的工程（贴瓷砖、抹灰），与原告提交出具欠条的时间相矛盾。张某甲养老保险个人缴费记录最晚的是2008年，不能证明涉案工程建设的时候张某甲与我公司具有劳动关系，不能证明原告的证明目的。被告鑫源公司提交以下证据：1&#x年9月21日张某甲本人、原告以及现场工长周某甲确认的南厂弘某华某抹灰工程量的记录，其中载明“南厂弘某华某抹灰工程量：6、7#楼8019㎡×50&#x元；外墙瓦600㎡×40&#x元；小院楼梯12个×400&#x元；小院外&#x㎡×8.5&#x元；总计435700元张某甲周某号”，证明6、7号楼真正的工程量及单价，总价款应是435700元；2、自2010年12月6日至2012年1月19日原告支取涉案劳务费的15张收条，共计435700元。以上两证据来源于张某甲。两份证据相互印证，既有工程量，又有单价，而且有张某甲本人的签字，足以印证涉案工程的劳务费原告已经全部支取；3、被告从临清广厦建设监理复印的涉案工程6、7号楼的监理日志，以及分项工程质量验收记录。证明周某甲为现场的工长、技术负责人，同时证明原告所承包的分项工程具体完工时间是2011年7月20日，同时证明2011年6月1日原告还在抹灰，工程验收的时间是2011年10月10日，该证据与抹灰工程量的记录相互佐证，证明原告在工程完工后与张某甲进行了核对工程量，也符合事实。原告对工程量记录的真实性予以认可，该证据能证明张某甲的签字的真实性，南厂弘某华某抹灰工程是原告施工的事实，弘某华某的抹灰工程是被告的工程。但对此单据的工程量原告不认可，称写这个单子时原告在场，是因为被告要自己做账使用，才产生的工程量的单子，原告认可的就是原告提交欠条上写的工程量。此证据恰恰印证原告起诉不超诉讼时效，抹灰工程原告曾多次找被告主张权利。原告认为15张单据凡是“南厂”这两个字都是后补的，不是原告书写，但15张单据项下的款项原告确实收到了，除了“南厂”这两个字，对其他的真实性无异议。这些款项原告领取的是其他工程的款项，包括运河半岛、时代华庭、鑫城豪庭等工程，收款条有很大一部分付款时间发生&#x年4月26日之前，也就是原告提交的欠条的时间之前，如果已经付款，张某甲不可能出具欠整个工程的欠据，印证了15张单据是被告变造以后出示给法庭的。关于监理日志及验收记录除了最后一张处，前一部分是复印件，为了弄清事实，应提供全部的工程资料来查清事实，而不是部分的记录。原告&#x年3月份就已经把分包范围内的施工工程基本完工。所以该证据不能证明其证明目的。被告鑫源公司称当时张某甲把15张收条交到公司的时候，条上就有“南厂”两个字，张某甲为了给开发商施加压力，唆使原告带领农民工到临清建委闹事，临清建委通知我公司，我公司才联系张某甲，张某甲把工程量的证明以及原告为其出具的15张收条交到我公司，他说不欠原告的钱，目的是让原告去闹事帮他索要工程款，我们就将这两份证据留到公司备案，以防止发生纠纷。原告吴保银称，做了许多张某甲的工程，具体这15张收条是哪个工程的多少钱说不清。被告同时申请证人周某乙、钱某出庭作证。证人周某乙称：我和张某甲原来都是被告前身三建公司的人。建弘某华某6、7号楼，张某甲雇的我，让我担任工长，主要管理工地的质量、进度、安全、结算。我与原告也很熟悉，在一起待了一年左右&#x年4月份原告抹灰的工程量完成五分之一左右，才刚刚进行&#x年9月底左右，我、原告、张某甲在工地办公室，算的6、7号楼原告干的工程量的数量及价格，工程量是我算的，价格是张某甲、原告现场定的，算完后我写的抹灰工程量的单子，张某甲认可并签字&#x年年底，张某甲带着原告去临清建委闹事，当时弘某华某甲方欠部分工程款，张某甲为了给其施加压力，叫原告去建委闹事，讨要农民工工资。原告包的工程分项很多，外墙、抹灰等，最后完成大约在7月底。工程验收记录上是我亲自签的字，每完成一步进行验收。弘某地产公司把钱给张某甲，张某甲再往下发钱，并不是只给原告，每个工种都给，张某甲给谁多少钱都需要问我，我给他一个数，他再大致的给钱。该工程，2010年底进场，2011年7月底8月初干完&#x年11月份验收，有临清广厦监理公司等五个责任方在现场。我身份证上写的是“周某乙”，平时书写“周某乙”，是书写习惯。证人钱某称，我是被告公司财务科科长。当时因为建委打电话，说有人去那里要农民工工资，说是被告公司底下张某甲项目部的。张某甲说不欠他们钱，把15张条还有一个工程量的结算单拿过去了，张某甲当时还说是为了要工程款，所以去建委。我不认识原告，他没有到我们公司来过，我们只对项目部经理，不对项目部的队长。弘某华某6、7号楼是张某甲以我们公司的资质干的活，他是项目部经理。张某甲挂靠我们公司施工，他和发包方弘某地产结算工程款不通过我们公司过账，是张某甲直接结算。挂靠收取张某甲管理费。原告认可证人周某乙陈述的原告向被告&#x年9月21日请求结算的事实，但所谓的闹事与本案没有关系。认可证人钱某陈述的，6、7号楼是张某甲以被告名义承包。其余的，鉴于两证人与被告有利害关系，周某乙和张某甲是原聊建三公司的职工，被告是原聊建三公司改制的公司，钱某现仍是被告公司员工，其证言应有选择性采纳。被告对证人证言无异议。第一次庭审后，本院依法在临清市广厦建设监理有限公司调取了涉及临清南厂弘盛华庭6、7号楼与本案相关的施工工程质量竣工验收记录、在调取&#x年8月11日关于举报案件的转办通知、吴保银书写的证明、在聊城市解决建设领域拖欠工程款问题领导小组办公室调取的举报人吴保银的举报处理单（其中显示受理日期2013年8月11日；举报人吴保银；投诉聊建鑫源建设有限公司；工程名称临清弘某华某项目；欠人工费435700元；接报人市清欠办）、本院同时调查聊城市金柱集团副总经理马某（其称：大约2013年8月份，吴保银因拖欠工程款信访到山东省建委，我公司接到聊城市解决建设领域拖欠工程款问题领导小组办公室转来的通知，由我负责处理此事。8月份，吴保银来到我公司，写了一份证明，然后我通知鑫源公司相关人员了解情况，鑫源公司拿出了吴保银收款的十几张收条。吴保银对收条基本上无异议。之后，吴保银再也没有信访过）。原告吴保银对监理公司的竣工验收记录真实性、关联性、合法性无异议，但是资料显示的事实不能反驳被告欠原告工程款以及书写欠据的事实。不能因为欠据书写的时间与工程的进度时间有矛盾，所以怀疑欠据的真实性。对转办通知的真实性、关联性、合法性无异议，原告确实&#x年8月份向相关机关反映过拖欠劳务工资的事实。对吴保银书写的情况说明无异议，吴保银反映的是本案基本事实，被告在宏盛某6、7号楼的工程款46万元没有支付。对举报处&#x}