最高院案例：劳务派遣单位与实际用人单位之间的关系认定
【裁判摘要】
　　从事劳务派遣业务的单位应当依法登记设立。用人单位与未经工商注册登记、不具备劳务派遣经营资质的公司签订用工协议，与派遣人员形成事实劳动关系，应由用人单位依法为其缴纳综合保险费；用人单位与不具备缴费资格的主体的协议约定，不能免除其法定缴费义务。
　　原告：上海珂帝纸品包装有限责任公司，住所地：上海市嘉定区马陆镇励学路。
　　法定代表人：张贤俊，该公司董事长。
　　被告：上海市人力资源和社会保障局，住所地：上海市中山南路。
　　法定代表人：周海洋，该局局长。
　　原告上海珂帝纸品包装有限责任公司（以下简称珂帝公司）不服被告上海市人力资源和社会保障局（以下简称市人保局）作出的沪人社监（2008）理字第2221号行政处理决定，向上海市黄浦区人民法院提起诉讼。
原告珂帝公司诉称：在被告市人保局下属的劳动监察部门来原告公司对涉嫌欠缴72名外来从业职工的综合保险费一事进行调查时，原告曾明确告知，其中有35名人员系案外人上海黄氏实业有限公司（以下简称黄氏公司）依据双方协议向原告派遣，不属于原告的员工，被告明知该事实，却仍然作出了要求原告缴纳72名外来从业人员综合保险费合计人民币85，759.90元的行政处理决定。原告认为被告的处理决定违法，故起诉要求撤销被告于日作出的沪人社监（2008）理字第2221号行政处理决定。
　　被告市人保局辩称：经被告调查证实，行政处理决定所载的72名外来从业人员均在原告珂帝公司工作，受原告管理，从原告处领取报酬，原告声称其中有35名人员不是原告员工的理由不能成立。被告作出的行政处理决定认定事实清楚、证据确凿、程序合法，适用依据正确，请求法院予以维持。
　　庭审中，被告市人保局就其作出行政处理决定所认定的事实，提供了《企业法人营业执照》、《组织机构代码证》、《上海市劳动保障监察检查登记表》；被告于日对原告法定代表人张贤俊制作的《调查笔录》、《全厂人员名单》、《出勤考核表》、《员工出勤记录表》、《工资发放表》、原告珂帝公司提交的《整改报告》、（嘉定）外管（2008）回字第（022211）号《委托协办函回执》及附《外劳缴费人员明细》、原告与上海黄氏实业有限公司（以下简称“黄氏公司”）签订的协议、员工缴费情况表、沪人社监（2008）理字第2221号《行政处理决定书》等证据予以证实。其中《全厂人员名单》、《出勤考核表》、《员工出勤记录表》、《工资发放表》证明共有95名外来从业人员从该单位支取报酬，受该单位日常管理，均系原告的员工；原告与黄氏公司签订的协议上未盖公章，不具备协议书的形式要件。且经被告了解，黄氏公司既无工商注册登记，又无社保开户，故对该协议的真实性不予认可。
　　法院依法进行了质证，原告珂帝公司对被告市人保局出示的《全厂人员名单》、《出勤考核表》、《员工出勤记录表》、《工资发放表》这组证据提出异议。认为该组证据中的所有材料都是原告应劳动监察人员的要求临时补填的，其内容并不真实；认为原告与黄氏公司签订的协议书真实有效，黄氏公司已经根据协议约定，派遣了35名该公司员工到原告公司工作，这些工人的综合保险费不应由原告缴纳。原告对被告出示的其他证据材料没有异议。
　　上海市黄浦区人民法院一审查明：
　　原告珂帝公司系依法登记成立的有限责任公司。日，被告市人保局接到举报，反映原告存在未为其使用的外来从业人员缴纳综合保险费等情况。同年9月17日、9月25日、10月7日，被告向原告分别发出《调查询问书》，对原告实施劳动保障监察。期间，原告向被告提供了《全厂人员名单》、《出勤考核表》、《员工出勤记录表》、《工资发放表》等材料。日，被告予以立案。被告经调查后发现，2005年3月至2008年10月期间，原告未按规定缴纳95名员工的外来从业人员综合保险费，遂于日向原告送达了《责令改正通知书》，要求原告于日前补缴所欠缴的外来从业人员综合保险费。日，被告致函嘉定区外来从业人员管理部门，要求核定原告应补缴综合保险费的金额。同年12月10日，嘉定区外来从业人员管理部门出具了《委托协办函回执》并附《外劳缴费人员明细》，认定原告未缴纳王国英等72名外来从业人员在2005年3月至2008年10月期间的综合保险费，合计金额为人民币85759.90元。因原告未实施整改，被告即于日作出沪人社监（2008）理字第2221号行政处理决定，认定珂帝公司于2005年3月至2008年10月期间未按规定缴纳王国英等72名外来从业人员的综合保险费，违反了《上海市外来从业人员综合保险暂行办法》第五条、第八条的规定，依据《上海市外来从业人员综合保险暂行办法》第十九条第二款的规定，对珂帝公司作出自收到本处理决定书之日起十五日内补缴王国英等72名外来从业人员2005年3月至2008年10月期间的综合保险费，共计人民币85759.90元的行政处理决定；逾期不缴纳的，除补缴欠款数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金；拒不履行本行政处理决定的，依据《劳动保障监察条例》第三十条第一款第（三）项规定，处2000元以上20000元以下罚款。庭审中，原告对被告认定王国英等72名外来从业人员于2005年3月至2008年10月期间在原告处务工，以及工作期间均未缴纳综合保险费的事实没有异议，法院对该事实的真实性依法予以确认。
　　本案一审的争议焦点是：王国英等72名外来从业人员中的部分人员是否属于其他公司的劳务派遣人员；原告珂帝公司和案外人关于为这部分外来从业人员缴纳综合保险费的约定可否免除原告的缴费义务。
　　上海市黄浦区人民法院一审认为：
　　一、关于部分外来从业人员是否属于原告珂帝公司员工的争议。原告主张部分外来从业人员系案外人黄氏公司依据双方协议向原告派遣，不属于原告的员工，并出示了原告与黄氏公司之间的协议。首先，从协议内容来看，双方约定由黄氏公司在一年的期限内派遣部分劳动者至原告单位工作，该部分劳动者应享有与原告单位员工同等的待遇，原告单位定期结算该部分劳动者的工资。表面上这份协议符合《劳动合同法》规定的劳务派遣协议应当具备的内容，对被派遣劳动者社会保险费用的缴纳也作出了约定，但经合议庭调查核实，该份协议存在主体不适格的问题。根据《劳动合同法》第五十七条的规定：“劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元”。据此，劳务派遣单位应当是依法登记设立的公司，具备一定的经济实力，且能够独立承担法律责任。而黄氏公司既未经工商登记注册成立，在社保系统中也没有登记开户，没有为任何劳动者缴纳过社会保险费用的记录；原告虽主张查验过黄氏公司的工商营业执照，但未能在庭审中提供，也没有其他证据能够证明黄氏公司系具有向其合法派遣劳务人员的经营资质的用人单位。故本案中黄氏公司不是合法成立的公司，并不具备合法的劳务派遣资质。此外，劳务派遣单位还应当与被派遣劳动者订立两年以上的劳动合同，向其支付基本的劳动报酬，而本案中涉案的35名外来人员并没有与黄氏公司签订劳动合同，实际上也不在黄氏公司处工作，而是一直在原告公司从事原告的生产任务，故本案中原告所主张的劳务派遣关系并不能成立。
　　在劳务派遣关系不成立的情况下，本案需对35名外来人员是否属于原告珂帝公司的员工，从而应否由原告为其缴纳综合保险费作出认定。劳动关系是用人单位和劳动者之间的关系，根据《劳动法》第十六条的规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”据此，劳动关系的建立以订立劳动合同为主要标志，但实践中存在大量的用人单位用工却不与劳动者订立劳动合同的现象。为此，1995年劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》中提出了“事实劳动关系”的概念，该意见第一条规定“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织成员，并为其提供了有偿劳动，适用劳动法。”这里规定的“事实劳动关系”是相对于劳动法调整的劳动法律关系而言的，劳动者与用人单位虽然没有签订书面的劳动合同，但是履行了实际的劳动关系，包括为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理和约束，受到用人单位的保护等等，即双方在事实上确立了劳动关系。为保护事实劳动关系中劳动者的权益，《中华人民共和国劳动合同法》作出了进一步的明确，第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。……用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”据此，引起劳动关系产生的基本法律事实是用工，而不是订立劳动合同；只要存在用工行为，劳动者即享有法律规定的权利。一般情况下，可以从以下四个方面鉴别是否存在事实劳动关系：一是劳动者与用人单位之间是否存在从属关系，接受用人单位的管理、指挥和监督；二是用人单位是否根据某种分配原则，组织工资分配，劳动者按照一定方式领取劳动报酬；三是劳动者提供的劳动是否为用人单位业务的组成部分；四是劳动者是否在用人单位提供的工作场所、使用用人单位提供的生产工具。在存在劳务派遣的情况下，劳务派遣单位与被派遣的劳动者之间形成的是劳动关系。结合到本案的实际情况，由于劳务派遣关系并不成立，故需审查的是原告与35名外来从业人员之间是否存在事实上的劳动关系。从经过庭审质证的一系列证据来看，原告在劳动监察过程中所作笔录可以证明，原告公司共使用了95名外来从业人员，其中即包括争议的35名外来员工；原告提供的出勤考核表、员工出勤记录表、工资发放表等证据材料也反映出，原告单位员工共95名，包括该部分外来员工均在原告处工作，从事原告单位的生产任务，受原告统一管理，并从原告处领取工资报酬；原告在庭审中也确认了35名外来人员在原告单位务工的事实，据此，该部分外来从业人员与原告之间的关系符合事实劳动关系的基本特征，应当属于原告的员工，原告应履行用人单位的相关法定义务。
　　二、原告珂帝公司与案外人关于为部分外来从业人员缴纳综合保险费的约定可否免除原告的缴费义务的争议。本案中被告市人保局作出具体行政行为所适用的条文依据是《上海市外来从业人员综合保险暂行办法》（以下简称《暂行办法》）的相关规定。《暂行办法》是上海市政府为切实解决外来农民工的社会保障问题，根据外来从业人员的自身特点和需求制定的，对于维护其合法权益、规范单位的用工行为具有重要作用和积极意义。作为社会保险的外来从业人员综合保险，由政府强制实施，凡本市行政区域内使用外来从业人员的单位及其使用的外来从业人员均须按规定参加。根据该办法，使用外来从业人员的用人单位应当及时、足额地为每一位外来从业人员缴纳综合保险，这既是依法保障外来从业人员合法权益，当外来从业人员发生工伤、疾病等意外时能以统筹基金给予救助的重要途径，也是用工单位合法规避用工风险，避免产生劳资纠纷的重要手段。被告依据《暂行办法》第五条、第八条的规定认定原告未依法履行缴费义务，并对其作出补缴所欠综合保险费用的行政处理决定。而原告则认为，其与黄氏公司签订的协议第五条规定：“工人综合保险有（由）甲方公司（即黄氏公司）来缴”，应由黄氏公司承担缴纳综合保险费的义务。故本案需要明确的问题是：综合保险费的缴纳主体应当如何认定，以及原告与黄氏公司的约定能否排除其缴费义务。
　　根据《暂行办法》第三条的规定，“使用外来从业人员”的企业、事业单位、社会团体等统称为用人单位，适用本办法；第五条规定了缴纳综合保险费的主体，即“用人单位和无单位的外来从业人员”；第八条进一步规定：“用人单位和无单位的外来从业人员应当自办理综合保险登记手续当月起，按月向市外来人员就业管理机构缴纳综合保险费。”据此，使用外来从业人员的用人单位是缴纳其工作期间综合保险费的法定义务主体。在存在劳务派遣法律关系的情况下，劳务派遣单位作为法定用人单位，属于该法规定的用人单位，应当承担缴纳综合保险费的义务。由于本案中劳务派遣关系并不成立，而原告作为经工商注册登记、具备合法用工主体资格的企业法人，在本案中实际使用外来从业人员，并与其建立事实劳动关系，故属于《暂行办法》规定的法定缴费主体，应当为这部分外来从业人员缴纳综合保险费用。至于原告与黄氏公司在协议中的约定，黄氏公司由于不具备合法的劳务派遣资质，并非可承担缴纳综合保险费责任的适格主体，原告以协议方式将其法定缴费义务转让给不具有缴费资格的案外人，不符合《暂行办法》的规定，故不能免除原告的缴费义务。
　　综上，被告市人保局所作行政处理决定认定事实清楚，法律适用正确。原告珂帝公司的起诉理由不成立，对其诉讼请求，法院依法不予支持。
　　据此，上海市黄浦区人民法院依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，于日判决如下：
　　驳回原告珂帝公司的诉讼请求。
　　案件受理费人民币50元（原告珂帝公司已预交），由原告负担。
　　珂帝公司不服上述判决，向上海市第二中级人民法院提起上诉。在二审审理期间，二审法院分别于日、8月19日两次向上诉人确认的送达地址寄送开庭传票，传唤上诉人于日、8月25日参加庭审。但上诉人在收到传票后无正当理由拒不到庭。据此，上海市第二中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十八条、最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第四十九条第一款的规定，于日裁定如下：
　　本案按撤诉处理。
　　上诉案件受理费人民币50元，减半收取人民币25元，由上诉人珂帝公司负担。
　　本裁定为终审裁定。
陶兴誉律师
中华全国律师协会会员、中国消费者权益保护网公益律师、青岛市律师协会会员，毕业于法学专业院校，硕士研究生学历，在中华人民共和国专职律师执业期间，处理过众多的银行债务纠纷，同时擅长处理婚姻纠纷，商务调查，工伤事故,交通事故,劳动仲裁,合同纠纷,刑事辩护。陶律师执业期间，代理过众多疑难案件，如青岛崂山区家政女工坠楼案、山东**公司特大传销案、青岛**贪污罪不成立、青岛城阳**贩毒案、容留他人吸毒案等刑事案件，受到当事人的一致赞誉。期待与您的真诚合作！&&&&&
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想在上海办劳务公司，但是不知道该如何去联系用人单位收藏
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我是石屯的，在上海工作，如今想在我哥的帮助下办个劳务公司，（我哥现在开着呢，但是不愿意去问他这些问题），我想知道如何和那些用人单位合作，是亲自上门去找人事部门的人，还是通过其他途径？跪谢！
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你在这里大海捞针，捞半天也不一些定有答案，去问你哥就一句话的事， 干嘛跟自己过不去
我在上海干过一个月.
你石屯哪里的啊，我也是石屯的，以前在上海工作
曾经在青岛的一家韩资企业做过一段时间的人事工作，一般我们公司员工都是由固定的人力资源公司管理。并且只接受这几个固定公司派遣来的人。面试，体检，录用。
可以试试派遣法.你得实利如何?
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请问什么是劳务派遣法啊？能详细说明一下唛？
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日，新浪网报道了一条名为：28岁保安两次抓贼负伤请假被单位开除的消息。具体链接见：。
全文大意是，日上午，
保安吴福佳在上海火车站南广场制止扒手行窃他人手机，搏斗中他的腿部、胸口等多处受伤。1月13日，吴福佳托人向工作单位巴士五汽冠忠公司递交了病假条并讲明了请假原因。想不到随后他就接到了辞退通知，理由是旷工、假条交晚了。吴福佳属于外包临时工。
根据上述新闻描述，我们来看一下此类情形下三者之间的处理。
1、吴福佳、巴士五汽冠忠、保安公司分别扮演了什么角色？
吴福佳—劳动者，巴士五汽冠忠—用工单位，保安公司—用人单位。
2、吴福佳与巴士五汽冠忠建立的是一种什么关系？
个人观点：对于吴福佳与保安公司来说，建立的是完全的劳动关系，大家并无争议。但其与巴士五汽冠忠建立的是什么关系？其与巴士五汽冠忠建立的既非劳务关系也非劳动关系，此类关系更加贴切的说法应该是：特殊劳动关系。之所以特殊，是因为他既有劳务关系民事属性，也有劳动关系的人身属性。特殊劳动关系，两者之间行为的后果受到民法与劳动法的双重调整。
&&&3、巴士五汽冠忠作为用工单位是否有权解除作为劳务派遣员工的吴福佳？
个人观点：作为用工单位巴士五汽冠忠来说，其认为派遣员工违反用工单位的《规章制度》或者《考勤制度》属于旷工是有权将其退回劳务派遣公司的。但是，其所依据得相关制度也必须符合“三性原则”才能适用。所谓的“三性原则”既，规章制度的本身内容合法，制定制度的程序合法，履行了向劳动者公示或者告知义务。这条新闻中，并无牵涉到作为用工单位的巴士五汽冠忠规章制度是否合法有效，因此不做过多评述。
4、假设用工单位规章制度合法有效，对于此类见义勇为行为导致的请假瑕疵，用工单位是否有必要退回劳务派遣员工？
个人观点：如果撇开社会因素，按照规章制度来说，派遣员工也好，正式员工也好，应当遵守用工（用人）单位的合法有效规章制度。发生此类突发事件，即使本人不能亲至，也应该电话或者其他方式告知派遣单位及用工单位（当场昏迷的除外）。但反过来说，作为用工（用人）单位，除了追求经济利益，社会责任、道德弘扬、惩恶扬善也是其职能之一。对于此类事件的发生，作为用工单位，应该有其一定的姿态和准则。派遣制员工因故未上班，作为用工单位是否可以人性化一点，询问一下什么原因没来？如果主动询问了，也不会发生此类误会的存在。
或许有人会说，我们单位上万人的派遣制员工如果都电话询问，那我们人事部不用做别的事情了。事实上此类观点没有太大必要纠缠，在这里也就不作过多解释，只能说这样的单位就七个字“混乱的一塌糊涂”。
5、对此类见义勇为行为如何认定？
个人观点：虽然其与作为派遣单位的保安公司无劳动合同，但是其与保安公司构成了事实上的劳动关系，本身的行为依据《工伤保险条例》第十五条由保安公司申报工伤。如果保安公司未为其购买工伤保险，其费用应由派遣公司承担或者由派遣公司与用工单位根据派遣协议承担连带责任。即使不构成工伤，也应该按照医疗期待遇向其支付医疗期间工资待遇。
6、作为派遣单位如何处理被退回劳动者？
第一类情形：用工单位依据《劳动合同法》第三十九、第四十条（第一、第二项）合法退回的劳动者，不属于《劳动合同法》规定的“无工作期间”，派遣公司作为用人单位可以依法与被派遣劳动者解除或者终止劳动合同。
第二类情形：用工单位依据终止条款终止派遣劳动者，且派遣劳动者与派遣公司签订的派遣合同尚未履行完毕的，属于《劳动合同法》规定的“无工作期间”，派遣公司作为用人单位应该按照当地最低工资标准依法支付其“无工作期间”的劳动报酬。
第三类情形：用工单位违法退回的劳动者，作为用人单位的选择有2个：1、派遣至其他用工单位；2、要求恢复履行派遣合约。&&&
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劳务关系的法律规定有哪些?
浅析劳动关系和劳务关系的区别及司法实践应用& &&& & &近年来随着经济的迅速发展，用人的需求量逐渐增加，用工的方式也呈多样性发展趋势，如何有效地鉴别劳动关系和劳务关系，厘清二者之间的界限，对于维护当事人合法权益意义重大。鉴于此，本文将着手于劳动关系和劳务关系的区别和认定，并结合现实生活中存在的特殊的劳动（劳务）关系，逐步进行展开，希望能够对司法实务提供借鉴和帮助。　　劳动关系和劳务关系二者之间主要存在以下区别：　　一、在适用法律依据上　　劳动关系主要由《中华人民共和国劳动法》（以下简称劳动法）进行规范和调整，法律的适用也更多的体现出国家的强制性和对劳动者的保护。同时劳动关系的建立需要以当事人双方的劳动合同为依据，为了更好的对用人单位进行规范必要时还可以由工会代表职工和用人单位签订集体合同，就劳动报酬、工作时间、休息休假等方面作出约定。如劳动合同法第十条第一款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。” 第五十一条规定“企业职工一方与用人单位通过平等协商，可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。　　集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立；尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。”而劳务关系的法律依据主要来源于《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》，在当事人双方建立劳务关系的条件上并没有劳务关系要求的那么严格，而是可以根据当事人之间的约定来决定是否需要书面的凭证进行确定，对于工资报酬、劳动休息等方面也更多的体现出双方的自主性。　　二、在主体方面　　劳动关系的主体一方必须是具有用人资格的法人或者组织，而另一方必须是年龄适格，具有相应劳动能力的自然人；如劳动法第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。　　国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”　　劳务关系的主体在立法上则表现的更加宽泛，当事人双方既可以是自然人，也可以是单位和个人，体现出国家对灵活就业，鼓励就业的一种政策考量。　　三、在当事人双方的隶属关系方面　　劳动关系中，用人单位和劳动者之间存在隶属关系，当事人之间的地位是不平等的，劳动者加入用人单位，成为用人单位的职工，用人单位依据相关单位章程对职工的工作活动进行有效监管。而在劳务关系之中当事人之间是一种平等的关系，不存在隶属的情况，双方当事人之间体现出很大的自主性，提供劳务者也不是用人者的职工。　　四、在当事人之间的权利、义务关系方面　　劳动关系中，用人单位必须按照法律或规章的规定为劳动者办理社会保险，单位职工在从事工作的过程中受到损害时可以进行工伤认定，而在劳务关系中用人者不负有为提供劳务者办理社会保险的法定义务，对于在提供劳务的过程中受到损害的则根据不同情况区别对待：提供劳务者因工作对第三人构成侵害的，则由接受劳务一方对外承担责任；对于提供劳务者因提供劳务导致自身受到损害的，则根据双方当事人间的过错来负担相应的责任。　　五、在人事管理方面　 在劳动关系中，用人单位对于违反劳动纪律和规章制度的劳动者可以采取如降级、撤职和解除劳动关系等处分，而在劳务关系中，用人者虽然也可以对提供劳务者做出解除劳务关系甚至罚款等行为，但是并不存在解除提供劳务者某种“身份”关系的做法。　　六、在工资待遇方面　　劳动关系中，用人者要严格按照劳动法律规定在劳动报酬、休息休假、保险福利等方面对劳动者进行保障，以及承担相应的工伤、医疗、失业、养老等方面的社会保险责任。同时，在劳动报酬方面要遵循按劳分配的原则和执行最低工资的原则，对于劳动派遣方面也有着明确的规定；在劳务关系中，当事人双方的权力义务都是双方在不违反法律的强制性规定和社会公共利益的前提下自愿协商的结果，体现出很大的自治性。　　尽管我们在劳动关系和劳务关系上作出了详尽的区分，但是现实生活中用工关系的多样性和复杂性依旧使我们在认定二者的关系上容易产生混淆，最常见的主要有以下几种情况：　　一、在校生和用人单位之间的用工关系　　在校生利用业余时间勤工俭学或者是在用人单位进行社会实践和专业实习，由于此时学生依旧是全日制的学生，不属于劳动法规定的劳动者的范畴，不享有劳动者的薪资福利待遇 也不享有工伤保险待遇。同时原劳动部《关于贯彻执行（劳动法）若干问题的意见》第12 条也规定在校生利用业余时间勤工俭学不视为就业，双方未建立劳动关系。因而在相应的条件下可以把在校生的勤工俭学看做是一种劳务关系。　　二、多重劳动关系　　这类劳动（劳务）关系多以一些待岗和内退的企事业职工，在与原单位保持劳动关系的前提下，又自行到其他单位工作并形成事实劳动关系的形式存在。对于这类劳动（劳务）关系，争议主要集中在后成立的用工关系是劳动关系或劳务关系上。　　支持成立劳务关系者认为劳动关系在同一时间内具有唯一性，其依据主要是基于法院的民事指导案例和《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳动部发 [ 号）第十七条规定，以及《国务院关于企业职工养老保险改革的决定》( 国发[1991]33号 )的规定；　　支持成立劳动关系者主要从传统劳动法的出台背景，劳动关系的本质属性和相关劳动法律规范方面来进行的分析。他们认为传统的劳动法理论是计划经济体制的产物，难以适应市场经济条件下，劳动力管理的市场化和劳动用工制度的多样化的需求，只要是法律没有明确禁止的就不能够对其进行否定。而且劳动法第九十九条规定“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。”和劳动合同法第三十九条第四款规定“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的用人单位可以解除劳动合同。”以及《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（劳社部函[ 号）第一条的规定，职工在两个或两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由职工受到伤害时工作的单位依法承担工伤保险责任。从以上几条法律规定可以推出法律并没有明确禁止双重劳动关系的存在。当然，我们认为应该支持第二种观点，赞成双重劳动关系的存在，这更符合现代用工形式的发展需求，也更好的保障劳动者的合法权益。　　三、达到法定退休年龄的非退休人员，未享受养老金作为生活保障，继续与用工单位建立用工关系的认定　　虽然我国法律规定达到法定退休年龄的人员均可以依法享受基本养老金，但是由于未缴纳养老保险金等情况导致存在着劳动者达到法定退休年龄，仍不能享受基本养老金的情况。对于这种人员的就业情况我们认为仍应该成立劳动关系。其支持基础是基于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。根据上述规定，未达到法定退休年龄的非退休人员，未享受养老金作为生活保障，继续与用工单位建立用工关系的应该认定为劳动关系，同时《动合同法实施条例》第二十一条也规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。” 此处的规定，应当理解为劳动者达到法定退休年龄，可以作为终止劳动合同的合法事由，用人单位和劳动者均可以就此主张劳动合同终止，并为劳动者办理相应的退休手续或转移相关社保关系。而如果劳动者达到法定退休年龄，用人单位和劳动者均未提出终止劳动合同，表明双方均有继续履行劳动合同的意思，双方的用工关系仍为劳动关系，受《劳动法》的调整。因此达到法定退休年龄的非退休人员，未享受养老金作为生活保障，继续与用工单位建立用工关系的应该认定为劳动关系。　　（作者单位：重庆市城口县人民法院）是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付的一种有偿服务的。
1、 双方当事人的地位平等，在人身上不具有隶属关系。
2、 工作风险一般由提供劳务者自行承担。但由雇工方提供工作环境和工作条件的和法律另有规定的除外。
3、 基于民事法律规范成立，并受民事法律规范的调整和保护。
4、 主体具有不特定性，提供劳务方和用工方都可以是自然人、法人或是其他组织。
法律依据有《》、《》、《》。劳务关系并不是一个严谨的法律术语。劳务关系(Service Relations) 劳务关系是与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。 劳务关系是由两个或两个以上的平等主体，通过劳务合同建立的一种民事权利义务关系。该合同可以是书面形式，也可以是口头形式和其它形式。其适用的法律主要是《中华人民共和国合同法》。& &&劳务关系(Service Relations)，是指提供劳务的一方为需要的一方以以劳动形式提供劳动活动，而需要方支付约定的报酬的。劳务关系由《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》进行规范和调整,建立和存在劳务关系的当事人之间是否签订书面劳务合同,由当事人双方协商确定。劳务关系是由两个或两个以上的平等主体，通过劳务合同建立的一种民事权利义务关系。该合同可以是书面形式，也可以是口头形式和其它形式。其适用的法律主要是《中华人民共和国合同法》。劳务关系、劳务合同是一种顾名思义的通俗称呼，在《合同法》中是没有这类名词的。属于承包劳务情形的劳务合同，似可归属法定的"承揽合同"，属于劳务人员输出情形的劳务合同，似可归属法定的"租赁合同"。劳务合同与劳动合同不同，没有固定的格式，必备的条款。其内容可依照《合同法》第12条规定，由当事人根据具体情况自主随机选择条款，具体约定。基本要素1、主体劳务关系的主体。不仅包括自然人，也包括法人、合伙、国家、外国组织以及其他特殊组织(包括非法人组织、清算组织等)。2、内容它的内容即权利义务具有广泛性。3、客体即包括行为，也包括物、智力成果及与人身不可分离的非物质利益(人格和身份)。基本特征1、 双方当事人的地位平等，在人身上不具有隶属关系。2、 工作风险一般由提供劳务者自行承担。但由雇工方提供工作环境和工作条件的和法律另有规定的除外。3、 基于民事法律规范成立，并受民事法律规范的调整和保护。4、 主体具有不特定性，提供劳务方和用工方都可以是自然人、法人或是其他组织。狭义的劳务关系的特点:1、 是一种准劳动关系。2、 用工方不具备劳动法中用人单位的，或者具备主体资格但工作内容具有临时性。3、 由用工方提供工作环境和工作条件。4、 根据用工方的指示从事生产经营活动。5、 由用工方承担在劳作过程中人身伤害的风险。这是基于民法中"谁受益谁负责"的原则请求赔偿的，而不是基于劳动法中的工伤赔偿。现状与运用目前，与劳动关系相近的一类劳务关系大致有以下几种情形:1、用人单位将某项工程发包给某个人员或某几个人员，或者将某项临时性或一次性工作交给某个人或某几个人，双方订立劳务合同，形成劳务关系。这类从事劳务的人员，一般是自由职业者，身兼数职，自己通过中介机构存放档案，缴纳保险。2、用人单位向劳务输出公司提出所需人员的条件，由劳务输出公司向用人单位派遣劳务人员，双方订立劳务派遣合同，形成较为复杂的劳务关系。具体说，用人单位与劳务输出公司是一种劳务关系，与劳务输出公司是一种劳动关系，而与其所服务的用人单位也是一种劳务关系。这种劳务关系的情形，有人称之为 "租赁劳动力"。3、用人单位中的待岗、下岗、内退、停薪留职人员，在外从事一些临时性有酬工作而与另外的用人单位建立的劳务关系。由于这些人员与原单位劳动关系依然存在，所以与新的用人单位只能签订劳务合同，建立劳务关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第8条规定:"企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。"上述人员与用人单位之间已被视为劳动关系。4、已经办手续的离退休人员，又被用人单位聘用后，双方签订聘用合同。这种聘用关系现已明确确定为劳务关系(根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条之规定)。5、一般来讲，常年性岗位上的劳动者，用人单位必须与之建立劳动关系，签订劳动合同。一次性或临时性的非常年性工作，或可发包的劳务事项，用人单位可使用劳务人员，并与之签订劳务合同。劳务合同的内容一般包括合同期限、劳务工作内容及要求、劳务报酬、合同的终止与解除、违约责任、争议解决的方式、以及需要约定的其他内容。虽然劳务合同的法定形式多样化，但我以为涉及劳动主体的劳务关系，还是以书面形式签订劳务合同为好。用人单位在认清劳动关系与劳务关系之后，应特别注意自觉守法，不能将应建立劳动关系的情形，统统改为建立劳务关系，以规避法律，使用。不过，用人单位采用租赁劳动力的方式，以劳务关系代替劳动关系的情形例外。区别规范和调整劳动关系与劳务关系在法律依据方面的主要区别。劳动关系由《中华人民共和国劳动合同法》规范和调整，而且建立劳动关系必须签订。劳动关系主体与劳务关系主体的区别劳动关系中的一方应是符合法定条件的用人单位，另一方只能是自然人，而且必须是符合劳动年龄条件，且具有与履行劳动合同相适应的能力的自然人;劳务关系的主体类型较多，如可以是两个用人单位，也可以是两个自然人。法律法规对劳务关系主体的要求，不如对要求的那么严格。当事人之间在隶属关系方面的区别处于劳动关系中的用人单位与当事人之间存在着隶属关系是劳动关系的主要特征。隶属关系的含义是指劳动者成为用人单位中的一员，即当事人成为该用人单位的职工或员工(以下统称职工)。因为用人单位的职工与用人单位之间存在劳动关系这是不争的事实。而劳务关系中，不存在一方当事人是另一方当事人的职工这种隶属关系。如某一居民使用一名按小时计酬的家政服务员，不可能是该户居民家的职工，与该居民也不可能存在劳动关系。当事人之间在承担义务方面的区别劳动关系中的用人单位必须按照法律法规和地方规章等为职工承担社会保险义务，且用人单位承担其职工的社会保险义务是法律的确定性规范;而劳务关系中的一方当事人不存在必须承担另一方当事人社会保险的义务。如居民不必为其雇用的家政服务员承担缴纳社会保险的义务。用人单位对当事人在管理方面的区别用人单位具有对劳动者违章违纪进行处理的管理权。如对职工严重违反用人单位劳动纪律和规章制度、严重失职、营私舞弊等行为进行处理，有权依据其依法制定的规章制度解除当事人的劳动合同，或者对当事人给予警告、记过、记过失单、降职等处分;劳务关系中的一方对另一方的处理虽然也有不再使用的，或者要求当事人承担一定的经济责任，但不含一方取消当事人另一方本单位职工"身份"这一形式，即不包括对其解除劳动合同或给予其他纪律处分形式。在支付报酬方面的区别。劳动关系中的用人单位对劳动者具有行使工资、奖金等方面的分配权利。分配关系通常包括表现为劳动报酬范畴的工资和奖金，以及由此派生的等。用人单位向劳动者支付的工资应遵循按劳分配、的原则，必须遵守当地有关最低工资标准的规定;而在劳务关系中的一方当事人向另一方支付的报酬由完全由双方协商确定，当事人得到的是根据权利义务平等、公平等原则事先约定的报酬。当劳动关系与劳务关系交叉时的处理:根据劳动部发布的《关于贯彻执行&中华人民共和国劳动法&若干问题的意见》指出:派出到合资、参股单位的职工如果与原单位仍保持者劳动关系，应当与原单位签订劳动合同，原单位可就劳动合同的有关内容在与合资、参股单位订立劳务合同时，明确职工的、保险、福利、等有关待遇。案例在劳动合同与劳务合同的6点区别一文中，我详细说明了劳动合同与劳务合同的区别，但还是有读者，对劳动合同与劳务合同相对应的劳动关系与劳务关系存在疑问。如，劳动关系一定是全日制的吗?或者说非全日制的工作就一定不是劳动关系吗?区别劳动关系与劳务关系最根本的条件是什么呢?区别劳动关系与劳务关系最根本的条件是:是否具有从属关系。劳动关系的双方是不平等的企业对劳动者有管理权力，即企业可以要求劳动者按企业的规章制度行事，提供劳动时，要按企业的要求来达成劳动成果。管理者与被管理者之间的不平等，劳动者相对于用人单位的从属关系，正是劳动关系的最大特色。 而劳务关系的双方是平等的，就劳务事项进行等价交换过程中形成的一种经济关系，提供劳动成果的劳动者，不必受企业内部规章制度的约束，只需按要求提供劳动成果即可。 举个例子:小张是公司的司机，要给公司送一批货，他开哪辆车，什么时候出发，什么时候到达，甚至加什么油等等，公司都会有相应规定的，小张必需按公司的相关规定来完成这项工作。同时，给小张交待工作的通常是小张的直接上司。完成此项工作后，小张并不根据此项工作结算报酬，而是按劳动合同约定的工资，在约定的时间发放。反过来，小李是自营车主，公司临时请小李拉一批货，公司只对小李是否按要求完成货物运输进行管理，至于公司内部的车辆、货运方面的规定，对小李并没有约束力。给小李交待工作的，是公司的业务人员，此人与小李之间没有领导与被领导的关系。小李工作的报酬按双方约定的方式结算，但不是工资。所以，是否存在管理与被管理的从属关系，是区分劳动关系与劳务关系的重要标准之一! 按照这个标准，为单位提供非全日工作的小时工，单位也要按劳动关系对待，与劳动者签定劳动合同，在劳动者没有其他单位给缴纳社保时，为其缴纳社会保险。相关资料如何区分劳动关系和劳务关系:一、劳动关系属《劳动法》调整的范围，而劳务关系属民事关系二、劳动关系和劳务关系是用不同的法律调整程序。三、劳动关系和劳务关系主体的构成不同。四、从是否具备用工主体资格来分析五、从是否建立了行政隶属关系来分析六、从劳动关系和劳务关系签订协议(合同)的法定条款来分析七、从劳动关系和劳务关系衍生的相关关系来分析劳务关系的法律规定有哪些?，是指提供劳务的一方为需要的一方以劳动形式提供劳动活动，而需要方支付约定的报酬的社会关系。劳务关系由《中华人民共和国》和《中华人民共和国》进行规范和调整,建立和存在劳务关系的当事人之间是否签订书面,由当事人双方协商确定。劳务关系的情形：1、用人单位将某项工程发包给某个人员或某几个人员，或者将某项临时性或一次性工作交给某个人或某几个人，双方订立劳务合同，形成劳务关系。这类从事劳务的人员，一般是自由职业者，身兼数职，自己通过中介机构存放档案，缴纳保险。2、用人单位向劳务输出公司提出所需人员的条件，由劳务输出公司向用人单位派遣劳务人员，双方订立，形成较为复杂的劳务关系。具体说，用人单位与劳务输出公司是一种劳务关系，劳动者与劳务输出公司是一种，而与其所服务的用人单位也是一种劳务关系。这种劳务关系的情形，有人称之为 “租赁劳动力”。3、用人单位中的待岗、下岗、内退、停薪留职人员，在外从事一些临时性有酬工作而与另外的用人单位建立的劳务关系。由于这些人员与原单位劳动关系依然存在，所以与新的用人单位只能签订劳务合同，建立劳务关系。4、已经办手续的离人员，又被用人单位聘用后，双方签订。这种聘用关系现已明确确定为劳务关系(根据《最高人民法院关于审理案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条之规定)。5、一般来讲，常年性岗位上的劳动者，用人单位必须与之建立劳动关系，。一次性或临时性的非常年性工作，或可发包的劳务事项，用人单位可使用劳务人员，并与之签订劳务合同。劳务合同的内容一般包括合同期限、劳务工作内容及要求、劳务报酬、合同的终止与解除、、争议解决的方式、以及需定的其他内容。虽然劳务合同的法定形式多样化，但我以为涉及劳动主体的劳务关系，还是以书面形式签订劳务合同为好。用人单位在认清劳动关系与劳务关系之后，应特别注意自觉守法，不能将应建立劳动关系的情形，统统改为建立劳务关系，以规避法律，使用廉价劳动力。不过，用人单位采用租赁劳动力的方式，以劳务关系代替劳动关系的情形例外。退休后只能成立劳务关系退休后只能成立劳务关系&　　　　 案例：&　　　　&　　　　李师傅退休后又被单位返聘，但是他发现这一次单位不再给他上各种劳动保险了，对此他十分不理解，于是就去申请了劳动仲裁，仲裁认为李与单位之间的关系不是劳动关系，而是一种劳务关系，于是驳回了李师傅的仲裁请求；他不服，开始起诉，一审二审都被驳回。此案被中央电视台报道。&　　　　&　　　　同时，也发生相似的一个案例：王师傅退休后被某公司聘用，当时约定的是月薪8000元，2003年4月至8月这五个月的工资报酬公司一直拖欠不给。于是王师傅就直接向法院进行起诉，要求支付劳动报酬。单位提出了管辖权异议，认为公司与王师傅之间的关系是一种劳动关系，应该先经仲裁才能诉讼，所以请求法院驳回王师傅的诉讼请求。法院审理后，认为王师傅已经退休，退休后与单位就不能再形成劳动关系，而应是一种劳务关系。所以法院驳回了单位的管辖权异议，依法进行了案件的审理。　　&　　　 点评：&　　　　&　　　　在我国现行实践中，退休后的职工再与单位建立用工关系的，一律以劳务关系对待。虽然这一点在理论上还有争议，但是目前仍然是实践中的惯常做法。退休后建立的关系已经不受劳动法律调整了，一般是达到退休年龄的劳动者是不受劳动法的保护的。超过劳动法规定的法定退休年龄后，而参加相关单位劳动服务的是 劳务法律关系，对此原劳动部有明确的行政解释。
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