关于电子合同的法律效力
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【期刊名称】
关于电子合同的法律效力
【副标题】 国际经济法的初步回应及对我国立法的若干启示
【作者】 【分类】
【期刊年份】 【期号】 7
【页码】 8
【全文】【】 &&&&
　　一、问题的提出
　　电子商务的迅速发展对法律提出了新的挑战。其中一个很重要的问题是电子合同的效力问题。[1]传统的国际法律和国内法律对合同的订立及效力问题的回答，主要针对纸质的交易形态。电子商务是在互联网（Internet)上从事的交易行为，它脱离了纸质媒介，而是依靠电子媒介开展。那么一个很自然的问题就是，在电子媒介上订立的合同的成立、效力和可执行力是否被法律认可。
　　传统的法律对这个问题不能作出很好的回答，相反传统法律的一些规定还给电子商务的进行造成了阻遏。首先，传统的法律通常要求合同应该采用“书面形式”。那么电子记录能否构成法律上的“书面形式”呢？第二，传统法律还通常要求当事人“签字”合同方成立。那么在电子商务领域，什么样的技术和行为能够构成法律上的“签字”呢？第三，传统法律还经常涉及合同“原件”的问题，那么在什么情况下电子合同满足“原件”的要求。显然通过对原有法律的引申或解释往往难以对这些问题有一个很确定的回答，而且如果依靠司法解释往往也不能提供足够的确定性（certainty)。因此以特别立法的方式来回应这个问题就显得很必要。
　　有意义的是，在电子商务立法方面，国际经济法领域作出了较早的而且很有影响的行动。电子商务在属性上更接近于国际贸易，因为在互联网世界里，国界被极大地淡化了。通过鼠标进行的交易行为可以在不知不觉中跨越国界，进入国际贸易领域。因此在电子商务立法方面，国际机构一直扮演了积极的角色，其工作也直接影响了一些国家的国内立法。[2]
　　关于电子商务的国际立法构成了近来国际贸易法领域的重要动向和热点。联合国、[3]WTO、[4]国际商会、[5]以及一些地区性国际组织如OECD、[6]欧盟等，都积极为电子商务立法。其中最为关注的一个题目就是电子合同的订立和效力问题。其原因在于，电子合同的订立和效力是电子商务法律领域中的一个非常“初始”的问题。如果这个问题在法律上没有一个答案，那么从事电子商务的当事人就面临着重大的不确定性，从而迫使从事交易的人选择“离线（off-line)”交易，而无法享受到信息技术带来的商业便利。对此，各国际机构都很明确地认为，法律不应该导致这种抑制效果。
　　尽管如此，各国际机构在如何解决这个问题上所提出的策略和规则仍然存在一定的差异。本文在这里主要介绍两个国际机构对电子合同成立和效力问题的迄今为止的立法成果和动向：联合国和欧盟。同时本文对比我国合同法的相关条款对电子合同的成立和效力问题做一简要的讨论。
　　二、联合国和欧盟立法的基本概况
　　1.联合国电子商务示范法及电子签名统一规则（草案）
　　在关于EDI的相关立法基础上，联合国于1996年12月通过了《联合国电子商务示范法》（以下简称《联合国示范法》或《示范法》）。该法律主要解决的就是电子合同的成立和效力问题。其基本的宗旨是所谓的“媒介非歧视（media-neutral)”或“技术中立（technology -neutral)”的原则，即不能仅仅因为采用电子形式，就拒绝合同的有效性。因此《示范法》宣称应给予电子信息使用者和纸质文件使用者同等的法律待遇。
　　示范法认为针对纸质文件的法律要求构成了对现代通讯技术发展的主要障碍。这些法律都对“书面”、“签名”、“原件”等作出要求。一个变通的做法是要求进行电子交易的双方在“线下”签订一个“交易伙伴协议（trading partner agreement)”来约定他们同意使用电子的方式进行交易以及合同条款。《示范法》放弃了这种解决方案，允许当事人不必签署这样的协议，因为这样的要求仍然在媒介使用上具有明显的倾向性，实际上并没有解决电子合同的成立和效力问题，还给从事电子商务的当事人增加了额外的成本。
　　《示范法》所认定的基本原理是电子媒介和纸质媒介具有“功能等同性（functional-equivalent) ”，不需要一方对另一方加以补充。《示范法》推理认为，如果传统纸质媒介能够完成的功能，电子媒介也能够完成，那么使用电子媒介订立的合同的法律效力就不应被歧视。那么传统纸质媒介都具有哪些功能呢？示范法认定了三个基本的功能：可靠性（reliability)、可验证性（traceability）和不可变更性（unal-terability)。比如，一个经过签名的书面合同可以表明该合同是经过签署人同意了的，因为从技术上说只有该签署人能够惟一地签下该签名，而且该纸质文件是可以保存下来供事后调取验证的，并且如果期间发生对内容的改动和变更，是可以察觉和探测出来的。
　　那么只要某一电子技术手段同样可以完成上述功能，以此手段订立的合同的法律效力就不应该被否定和削弱。
　　《联合国示范法》的“功能等同”概念提供了一个非常有说服力的理论。它并没有彻底地宣布某一技术是完全可靠的，而是很公平地强调了“功能”。因为即使是在纸质交易领域，如果上述三个功能无法满足，其法律意义仍然会遭到怀疑。适用到电子媒介领域，该理论提供了一定的弹性，考虑到了适用过程中的现实复杂情况以及新兴技术发展的可能。根据这一理论前提，《示范法》扩展了“书面”、“签名”、“原件”等概念的含义。
　　联合国国际贸易法委员会目前正在制定另一份文件：《电子签名统一规则》（以下简称《统一规则》）。从其草案上看，该文件仍然沿用了以“功能等同”为理论前提的“技术中性”原则，但有些问题还在讨论之中。
　　《联合国示范法》产生了比较巨大的影响。在电子商务立法方面，联合国没有采用国际公约的形式，而是采用了《示范法》(ModelAct)的形式，可以由各国制定国内法时直接引用或作参照。新加坡、澳大利亚直接引用了该法。美国、加拿大等国在制定电子商务相关法律时也受到了《示范法》的影响。
　　2.《欧盟电子商务指引》(Electronic Commerce Directive）和电子签名指引（Electronic Signature Directive)
　　1999年11月，欧盟议会发布了《电子签名指引》，赋予电子签名等同于手写签名的法律效力。其内容为如果一个电子签名被认证中心所认证，那么该签名同手写签名具有同等的法律效果。如果一个电子签名没有经过认证中心认证，也并不必然没有法律效力。与《联合国示范法》所不同的是，欧盟的指引企图建立一个对电子签名的监管体系。而且对电子签名的效力设定了比较详细的标准，并强调了欧盟成员国自己的认证中心的优先作用。2000年6月，欧盟又颁布了《电子商务指引》，企图促进成员国制定统一的关于电子合同的规则。该指引已经交给各成员国，要求在2002年1月加以执行。
　　三、书面要求问题
　　传统法律通常要求某些合同应该采用“书面形式”。比如英国法律要求合同形式应该是可见的（visible)。可以证明，合同的书面形式能够满足一定的需要。比如，可以进行保存并可以在事后调取作为证据；也可以进行复制，使得当事人能够得到附件等。显然这些功能对于电子技术来说完全可以达到。通过同电子媒介的对比，人们普遍感到，是否“书面形式”对于合同形式的可靠性、可验证性和不可更改性来说，并不具有决定性的意义。尤其是当抛开签名这个要素，单独考虑“书面形式”这个要素，其意义就变得更加微弱。仅仅因为一句话是写在纸上而不是其他什么媒介上，并不能对这句话的可信度和证明力增加很独特的强化效果。因此，可以说书面形式问题已经基本不成为电子商务法律中一个显要的问题了。不论是《联合国示范法》还是《欧盟电子商务指引》都扩大了“书面”的法律含义，很一致地认定了电子形式的合同满足书面的要求。
　　《联合国示范法》第6条规定，当法律要求某信息应以书面形式时，如果该信息是数据信息（data message)，那么只要该信息是可以“被取得”(accessible)用于（usable)事后的查询，就满足书面的要求。这里，所谓可被取得被解释为该信息是可读的。而事后查询则表示该信息的存在应该具有持续性（durability）能够在事后维持其原有状态。因此，一些瞬时或暂时存在的电子信息（计算机内存里的信息）就不能满足“书面”的要求。再比如那些用于维持该信息的稳定存在的软件系统如果不能持续工作，那么该信息也不能满足书面要求。事后查询标准还暗含了该电子信息的不可更改性。在这一点上，仿佛电子媒介比较薄弱，因为按照一般的经验，电子数据更容易被改动，而且不留痕迹。实际上，技术是可以解决这个问题的。比如一些软件系统具有一定的功能，对数据文件的访问时间、次数、更改与否、更改内容自动进行记录。在这种情况下，如果发生对该信息的事后更改，也是可以验测出来的。其不可更改性并不弱于一份纸质合同。
　　《欧盟电子商务指引》概括性地涉及到了书面的问题，在第9条规定欧盟成员国应修改那些电子方式不能满足或引起模糊的法律规定，赋予电子合同等同与纸质合同的法律效力。
　　四、签名问题
　　对于合同形式的可靠性、可验证性和不可更改性来说，签名问题具有根本的意义。传统法律要求当事人在合同上手写签名，作为其同意合同条款的标志，否则合同不成立。为什么要做这样的规定呢？一般认为，签名可以具有如下两个基本功能：确定签署者的身份；在合同内容和签署者之间建立联系。因为签名符号可以同签署者之间建立一一对应关系，别人的模仿可以被检测出来，因此传统的签名能够很好的完成上述两个基本功能。但在电子世界里，签名有很多种。最简单的是在网页定单上敲入自己的名字等相关信息，复杂的如通过公共密钥或私人密钥技术对电子合同信息进行数字签名（digitalsignature)，这种签名技术需要有一个认证中心来对签名进行认证。另外还有如数字指纹，视网膜扫描等技术。那么怎么判定这些多种多样的电子签名的效力呢？
　　基于其对“功能”的强调，《联合国示范法》提供了一个比较宽泛的标准。第7条规定：当法律要求签名时，如果一个签名是数据信息形式的，那么只要该数据信息所使用的方法满足下列条件，则该电子签名满足签名的要求：首先该方法能够确定签署者身份，并表明他同意了这些信息；其次，该方法必须是可靠的，这种可靠性对与该电子签名的目的是合适的。因此《示范法》建立了一个“合适的可靠性”标准，这是一个很弹性的标准，它要求必须根据法律的、技术的以及商业的等多种因素来判别这个可靠程度。根据这个标准，比如以密钥技术进行的数字签名就会更可靠；而在定单上键人名字的方式可能就可靠性比较弱，但并不必然就不具有签名的效力，这要取决于多种因素。
　　《示范法》的规定是原则上的，并不能提供一个确定的标准。因此，《联合国电子签名统一规则》（草案）企图给出一个更明确的解答。作为前提，《统一规则》（草案）区分了两类签名技术。一是低级签名技术，比如前面提到的在网页上键入姓名；另一是高级（enhanced）电子签名技术，比如经认证中心认证的数字签名。根据《统一规则》（草案）的定义，二者的区别是高级技术可以满足如下条件：通过一定的技术手段，该签名
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【注释】 &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
【参考文献】
{1}．William F. Fox， International Electronic Commerce， SE06ALI-ABA 159 (July， 1999)
{2}. Amelia H. Boss， Electronic Commerce and the Symbiotic Re-lationship Between International and Domestic Law Reform， 72 Tul.L. Rev. 1931 (June， 1998)
{3}. Thomas J. Smedinghoff and Ruth Hill Bro， Moving WithCharge: Electronic Signature Legislation as a Vehicle for AdvancingE-commerce， 17 Marshall J. Computer＆Info. L. 723（1999)
{4}. Philip M. Nichols， Electronic Uncertainty within the Interna-tional Trade Regime， 15 Am. U. Int'l L. Rev. )
{5}. Brooke Overby， Will Cyberlaw Be Uniform? An Introductionto the UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce， 7 Tul. J．Int'l＆Comp. L. 219（1999)
{6}. John Gero and Tom Oommen， Electronic Commerce andTrade Policy-the Government’s Role， 25 Can.-U.S. L. J. 323（1999)
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