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“老赖”欠400万被查封别墅：惟一住房不是挡箭牌　时间： 15:01
　　2月9日，沈河区人民法院执行局执行干警来到浑南伊丽亚特湾小区，依法对一名“老赖”名下惟一的别墅依法进行了查封。惟一住房不再是“老赖”抗拒执行的挡箭牌。
　　“老赖”欠400万不还
　　法院强制执行
　　这起案件源于2015年7月沈河区人民法院审理的一起借贷纠纷案件。
　　沈阳一家经营供暖设备的公司从沈阳一家小额贷款公司借了400万。这家经营供暖设备公司法定代表人韩某、丈夫陆某还有郝某出面担保，并拿郝某名下的一处位于伊丽亚特湾280余平方米的别墅进行抵押。到期后，这家经营供暖设备公司没有按约定返还贷款，沈阳这家小额贷款公司怎么也找不到对方，遂将其起诉到法院。
　　沈河区人民法院受理后，分别将相关法律文书送达给对方，可对方无故缺席。法院依法判决沈阳这家经营供暖设备公司偿还小额贷款公司400万及利息，韩某、陆某、郝某承担连带担保责任。
　　在无法找到韩某等人的情况下，法院通过登报公告的方式予以了送达。接到强制执行申请后，法院调查发现，韩某夫妻名下没有可供执行的财产，只有郝某名下有栋280余平方米的别墅，遂决定对别墅进行查封。随后，法院依法向韩某等人发布了腾房公告，对方仍没有履行，法院依法决定对其进行强制执行。
　　别墅将被拍卖 用来偿还贷款
　　在现场，执行法官唐永波调查发现别墅里没有人居住，只好找到派出所、社区、物业公司和两名人民陪审员予以见证，喊来锁王强制开门。别墅内装修豪华，摆放着各种高档家具，但已落了一层灰尘，可以看出已经很久没有人在此居住了。通过对室内物品进行逐一拍照录像、登记造册，执行干警将室内物品全部存放到了申请人临时租用的车库暂放保存。
　　在腾空房内物品后，执行法官在别墅房门上贴上封条，依法对别墅予以查封。唐永波表示，随后，法院将根据相关规定依法对这栋别墅进行评估拍卖，如果拍卖没有成功，且在申请人同意的情况下，可以流拍价予以偿还，不足以偿还的话，法院将继续予以执行。
　　沈河区人民法院执行局副局长吕文辉表示，有人欠着巨款不还，却住着豪华别墅，认为惟一住房不能拍卖，如今，这已经行不通了。根据相关司法解释，对于符合相关情形的，被执行人在三个月的宽限期后仍拒不搬出，法院将予以强制执行。
　　沈阳晚报、沈阳网主任记者 王立军
　　实习生 柏楚乔 文并摄
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在租住房遭受损害 物管是否需要担责任？
案由简介：李某承租川师某小区2单元5号房屋，租赁合同约定租赁期间的水电费、物业管理费由李某自理，某物业管理有限公司是该小区的物管单位，李某按每月50元的标准向物业支付了物管费。日，李某报案，称其在凌晨1点返回住处时，被一男子尾随，该男子进入其房间，意图对其进行强奸，后趁其不备，李某逃脱，并向公安机关报案，公安机关于2011年1月正式立案侦查。事发后，李某另寻住处，之后，李某以物管公司没有履行其应尽的管理义务为由，向法院提起诉讼，要求物管公司登报道歉，并赔偿另寻他处租住房屋租金损失2000元和精神损失费10000，李某起诉时，公安机关对案件正在侦查中。物管认为，并不存在刘某声称的受侵害事实，并且，物管也没有保护住户人身不受第三人暴力侵害的义务，况且，李某提起的是违约之诉，要求精神损害赔偿木有法律依据。
　　法院判决：
　　一审：判决驳回李某的诉讼请求。一审法院认为，原告主张在其租住房屋中，遭到第三人侵害，对此仅有单方面的陈述和公安机关依据其陈述作出的询问笔录等证据，没有其他证据佐证，况且本案正在刑事侦查过程中，公安机关对李某的报案尚未作出 结论，所称的犯罪嫌疑人也尚未归案，因此原告主张受他人受侵害的事实，缺乏证据证明，不予采信。况且，本案原告系选择采取以违约之诉由提起诉讼，认为物管没有尽到保护住户人身财产安全的义务，但是，本案中，原被告之间并未签订书面的物业管理合同，因为物管公司没有约定的安全保护义务，根据国务院《物业管理条例》的规定，物管公司并没有保障住户人身安全不受侵害的义务，因此，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，故此，判决驳回李某的诉讼请求。
　　二审：
　　一、撤销原审判决;二、物管公司应在判决生效后十日内赔偿李某经济损失人民币1950元;三、驳回李某的其他诉讼请求。
二审法院认为：
　　1.关于李某主张其在租住处受到他人损害是否属实的问题，本案原告陈述其受到侵害的行为，由于事件具有的突发性质和发生的时间，结合日常生活经验，不能要求当事人在案发后受到惊吓、精神高度紧张的情况下，注意保留此事件完整而充分的证据，本案中，刁某在有关公安机关所作的询问笔录，比较详细地记录了其受侵害的事实经过，改证据作为公安机关受理报案的档案材料，与一般当事人的陈述相比有更高的证明效力，另从法院调取的有关公安机关《受理案件信息记录》来看，也表明李某报案后，有关公安机关根据掌握的证据对此案进行了立案侦查，这两份证据可以相互佐证，基本证明李某主张的受侵害事实，且李某在完成证明责任后，物管公司在诉讼过程中没有能提供相应的反驳证据证明李某虚假报案或虚假陈述，因此认定李某受侵害事实成立。
　　2，关于物管是否存在怠于履行安全保卫义务的违约行为的问题。虽然物业公司抗辩其未与李某签订书面物业管理合同，因此不存在法定或约定的安全保卫义务，但是，根据原告提供的其与出租人的租赁合同，以及原告交纳水电费、物业管理费凭证，可 以认为，原告作为小区的居住者，已经事实上与物管公司建立了物业管理合同关系，享有相应的权利义务，因此，被告的抗辩理由不成立。被告又辩称即使存在安全保卫义务，其范畴也仅是协助公安机关维持小区的正常生活秩序，不包括保护原告的人身安全，原告受到犯罪行为侵害是刑事案件，应由犯罪分子负责。二审法院认为，安保义务作为《物业管理条例》第47条规定的法定义务和一般物业管理合同中管理人的一项主要职责虽不要求物管公司完全保证业主的财产利益和人身安全不受侵害，但是，要求对于居民反映的安全保卫问题和疏漏及时处理，对违法犯罪行为的及时制止、保护现场和报警，对小区突发事件的及时处理等，合理降低其受侵害的风险。本案中，某小区市场与居住区想混，人流量大，未能实行封闭管理，被告在进行小区管理时，更应采取与此情况相应的更严格的制度和措施来履行其应尽的安全保卫义务，但在二审审理中，物管公司对其履行了安保义务均为提供证据证明，安保义务作为合同义务，应由义务方物管公司承担相应的举证责任，由于被告未能举证证明其在履行物管合同尤其是事发当天尽到了合理、谨慎的安保义务，应认定物管公司存在未尽安保义务的违约行为。
　　3，关于原告要求物管公司赔礼道歉、赔偿另寻他处租住房屋租金损失2000元和精神损失费10000是否有事实与法律依据。一审法院在受理本案时，原告明确选择了违约之诉并据此提供了相应证据和理由，而赔礼道歉和精神损害赔偿，系作为侵权损害赔偿的方式，因此原告以某物业公司违约为由要求其赔礼道歉和赔偿精神损害抚慰金缺乏法律依据。原告另要求赔偿转租赁造成的损失2000元并在一审中提供了其与原出租人和新出租人签订的房屋租赁合同，二审法院认为，上诉人因其在租住处遭受他人对人身的突然不法侵害，精神上遭到惊吓，且物业公司在此过程中并未能尽到相应的安保义务，因此上述人出于对自身安全的考虑，在事后选择转租他处，系其维护自身安全的合理举措，并未逾越一般人在此情况下的正常行为和采取的合理措施，由此带来的直接经济损失，在侵害人尚未明确和归案的情况下，应由在履行物管合同中违约行为的一方依照违约责任先行承担该损失，因此上诉人要求物管公司赔偿因其违约而遭受侵害后采取，合理措施造成的损失依法有据，应予以支持，印在续租期间租金变更为每月950元，因此物管公司应赔偿李某因单方终止合同的违约金1000元和搬迁期间的合理租金损失共计1950元。
　　总结：业主在受到人身侵害后以物业公司未尽安全管理义务为由要求赔偿的，物业公司若不能提供证据证明自己已经全面履行安全保卫义务，应当承担相应的责任。
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法官说法:抵押预告登记与预查封登记同时存在时的司法处理(典型案例2016)|建筑房产律师
日&&来源：江苏高级人民法院&&
点击率：1945次
法官说法:抵押预告登记与预查封登记同时存在时的司法处理(典型案例2016)|建筑房产律师
四川建筑房产律师网编者按：
1. 《物权法》第二十条第一款规定，&当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。&、《房屋登记办法》第六十八条规定，&预告登记后，未经预告登记的权利人书面同意，处分该房屋申请登记的，房屋登记机构应当不予办理。预告登记后，债权消灭或者自能够进行相应的房屋登记之日起三个月内，当事人申请房屋登记的，房屋登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记。&《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发(2004)5号）第十五条规定，&下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：&&（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。&
2. 根据上述规定，抵押预告登记是否具有物权效力以及权利人是否因此而享有抵押权（优先受偿权）或届时自动享有物权？预抵登记与预查封同时存在时应如何处理？具备正式登记条件时预抵登记和预查封登记的效力如何确定？是否自动转为正式登记等诸多问题，在理论和实务上一直存在争议。
就预抵登记是否具有物权效力的问题，在司法实践中甚至存在不同的判例。，由此，一些地区高院在内部政策掌握上要求参照（）前述公报案例，指导辖区各级法院否认预抵登记的物权效力。而在有些地区，在实践中则认可预抵登记的效力，甚至还出现在一些地区同一法院先后出现过对此问题态度截然相反的裁判意见的情况。
这种状况的存在，法律规定的不明确、司法实践的不统一，对保障债权人利益，尤其是为预售商品房提供贷款的商业银行而言，存在极大的不确定性风险。由于最高院审委会已在2015年通过了《最高人民法院关于适用&中华人民共和国物权法&若干问题的解释（一）》，与诸多银行业同仁一样，我们期待这一重要司法解释对业界关注的包括题述问题在内的诸多亟待解决的重要问题，作出明确的规定，给抵押权人（尤其是银行等金融机构）等权利人带来安全的预期。
5. 而本文案例的特殊性、徐州地方法院对该问题的处理意见、解决方式以及作者的探讨分析，使得对这一问题的分析梳理更具价值。实践中，甚至也不失为一个值得借鉴的思路。因此，推荐并分享本文。
[法客帝国(Empirelawyers)出品]
抵押预告登记与法院预查封登记在正式登记条件具备时的司法处理
【内容提要】&
抵押预告登记程序登记的并非物权，而是享有优先顺位的债权，故银行在仅办理了抵押预告登记的情况下并不享有优先受偿权。在期房取得产权证书后，抵押预告登记的权利人需要向登记部门申请转为正式抵押登记，登记部门应根据权利人的申请办理相应的转换登记，而非登记机关主动转为正式抵押登记。但出于公平、效益价值的考虑，抵押预告登记后，法院对该预购商品房采取了预查封措施，在房产具备正式登记条件时，应通过一定的制度安排，使在先的抵押预告登记转换为正式抵押登记，从而在法院查封、处置后得以优先受偿。&
执行：（2012）崇执督字第265号
答复：（2013）锡执他字第0001号&
申请执行人：唐一。
被执行人：叶某、王某、江苏省无锡某餐娱有限公司（以下简称某公司）。
2011年10月21日，江苏省无锡市崇安区人民法院因唐一与叶某、王某、某公司民间借贷纠纷一案，裁定查封了叶某向无锡市吉品置业有限公司购买的无锡市马山梅梁苑12幢282单元-1-3层房屋。因该房屋未办理产权登记，该查封属于预查封。2012年2月6日，崇安区人民法院就本案作出（2011）崇民初字第918号民事判决书，判令：一、叶某归还唐一借款本金350万元并支付违约金110万元。二、王某、某公司对叶某的上述债务共同承担连带清偿责任。王某、某公司承担保证责任后，有权向叶某追偿。因被执行人未自觉履行法律文书确定的付款义务，申请人向崇安区人民法院申请执行。执行中，崇安区人民法院对上述房屋进行评估、拍卖，评估价为268.89万元。经两次拍卖后均因无人报名竞买而流拍，现拟进行第三次拍卖。&
另查明，2010年6月30日，叶某与无锡市吉品置业有限公司签订商品房买卖合同，购买了无锡市马山梅梁苑12幢282单元-1-3层房屋，面积288.79平方米，购房款2206412元。同年7月9日，叶某向广发银行无锡支行办理住房按揭贷款154万元，贷款期限25年，目前尚欠140多万元。同年7月29日，无锡市房产管理局作出锡房预登字第WX号房屋预告登记证明，预告登记业务种类为预购商品房抵押预告登记，预告登记权利人为广发银行无锡支行，预告登记义务人为叶某。2013年6月9日，叶某取得产权证，产监处将预购商品房抵押预告登记转为正式抵押登记。&
本案申请人申请执行后，考虑到房屋未办理产权证以及存在预购商品房抵押预告登记的情形，执行案件承办人未采取评估拍卖措施，后根据无锡市中级人民法院（2012）锡商他字第0002号批复意见才采取了评估和拍卖措施。&
本案采取评估拍卖措施后，广发银行无锡支行于日向崇安区人民法院提出异议，认为无论是抵押预告登记还是正式抵押登记，银行对房产拍卖所得价款均享有优先受偿权，请求法院予以确认。同年6月20日，唐一向崇安区人民法院申请撤销产监处办理的抵押登记。6月25日，崇安区人民法院函告产监处，告知其在法院预查封期间办理正式抵押登记的手续属于擅自处分法院查封财产的行为，要求产监处在收到函后10日内纠正上述行为，否则责令其承担相应的赔偿责任。&
7月1日，产监处复函崇安区人民法院称：法律法规明确了预告登记的效力和范围，预购人有权以预购商品房设定抵押权。根据当前我国实施的商品房预售制度，无锡市商品房预购者以按揭贷款方式购房的占商品房交易总量的60%-70%，产监处自2007年物权法实施以来，每年均办理数万起抵押权预告登记。产监处之所以接受法院的预查封，也是因为被执行人（购房人）因贷款取得了房屋未来的所有权，如果没有贷款，被执行人就无法取得房屋，也就无法协助法院预查封。本案房屋初始登记后，预购人于2013年6月将商品房预告登记转为房屋转移登记，依附它的预购商品房抵押预告登记也转为正式抵押登记，法院预查封转为正式查封。预抵押转抵押登记不产生新的权利，不影响法院查封的效力，故其不存在擅自处分法院查封财产的行为。&
无锡市中级人民法院合议庭于日作出（2013）锡执他字第0001号批复崇安区人民法院申请，认为本案中，法院预查封的基础是房产的预告登记，预查封之时，法院已经可以预见到今后房产将会产生抵押权。产监处将抵押预告登记转为正式抵押登记的行为并未设定新的权利或权利负担，不属于擅自处分法院查封财产的行为。&
要解决抵押预告登记与法院预查封登记在正式登记条件具备时何者效力优先的问题，笔者认为，首先要从制度设计和价值衡量的角度对以下三个问题予以解答：&
第一，抵押预告登记后，权利人是否享有优先受偿权？&
第二，在商品房买受人取得房屋所有权办理产权登记手续后，按照相关法律规定，法院的预查封可以自动转为查封，而抵押预告登记是否可以自动转为正式抵押登记？此与最高人民法院《关于人民法院查封、扣押、冻结财产的规定》第26条（李舒律师按，条文内容为&第二十六条被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。&）的关系如何？&
第三，预售商品房抵押预告登记与在建工程抵押登记之间是什么关系？物权法设置这两种制度的目的何在？是否存在法律体系内部的逻辑矛盾？&
一、抵押预告登记后，权利人不享有优先受偿权。&
物权法第二十条规定：&当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。&该条对预告登记制度进行了规定，由于法律规定的较为简单，学术界关于预告登记的性质和法律效力的认识并不完全一致，但预告登记的并非物权这一观点已基本达成共识。基于此种认识，预告登记的效力在于&使买卖合同上的债权（请求开发商交房和移转所有权的权利）和抵押合同上的债权（请求抵押人办理抵押登记的权利），具有对抗第三人的物权效力，并不能取代所有权过户登记和抵押登记，单凭预告登记并不能使登记权利人获得物权。不办理所有权过户登记，预告登记的买房人不可能获得房屋所有权，不办理抵押登记，预告登记银行不可能获得抵押权。&因此，对于第一个问题从学理上不难回答，抵押预告登记后，登记的权利人并不享有优先受偿权，预告登记程序登记的是债权而非物权，其仅在保全层面上具有物权对抗效力，不动产抵押权的设立应办理抵押登记，抵押权自登记时成立。因此，抵押预告登记不能设立抵押权，登记权利人不享有优先受偿权。&
二、抵押预告登记转为正式抵押登记需履行相应法律程序。&
笔者认为，法律制度设立的目的是为社会服务，为实现社会效益、社会公平最大化而提供秩序保障，其工具价值在司法实践中表现得尤为突出。因此，法律的制度价值应当服务于效益、公平价值。本案中，&
第一，银行在进行抵押预告登记时，贷款银行已经按照预购商品房买卖合同的约定，一次性将全部贷款划转到开发商指定的银行账户，即权利人已经为获得物权保护而先期支付了对价。&
第二，预购商品房虽无权属证书，但具有商品房预售资格的开发商前期已投入了25％以上的工程建设总投资，并且已交付了全部土地出让金，获得土地使用权证书。即期房及其附着的土地是具有财产价值的，是一项尚有待法律明确其权利边界的财产。&
第三，根据《房屋登记办法》规定，预告登记、房屋登记机构在房屋登记簿上予以记载后，向登记权利人发放登记证明，即该登记权利已经履行向社会公众公示的程序。且目前我国期房抵押的融资作用日显重要，银行的利益应当得到保障，不能因为法律对预告登记制度规定的不完善及各个登记部门对抵押预告登记做法不一而在权益保障上有所区别。所以，笔者认为，就本案的情况而言，应当选择保障银行的利益。&
此是否意味着登记部门自动将抵押预告登记转为正式抵押登记的行为就是正确的呢？答案也是此自动转换行为不正确。&
作为行政机关，其工作的首要原则是合法性原则，在物权法对预告登记与正式登记间的转换有明确规定的情况下，未经申请和同意，自动转换，实为违法，此做法应当予以纠正。但如何纠正？是否以&擅自处分法院查封的财产&为由予以纠正并作出处理呢？似有不妥，一旦认定其为擅自处分法院查封财产的行为，予以纠正，在不采取其他措施的情况下，银行享有的抵押权期待便不复存在。法客帝国所以，笔者的意见是要求登记部门通知相关银行补办登记转换手续，一方面要其认识到自己行为的不当之处，另一方面可比照知识产权法中对专利申请优先权的规定，使银行申请登记的效力溯及至预告登记之日，并自房屋预告登记之日即具备正式抵押登记之效力，以此对银行的利益进行保障。其实这种做法并无任何法理依据，只是根据社会发展的需要，在法律制度与社会效益、公平之间进行的无奈之选。由此，其与最高人民法院《关于人民法院查封、扣押、冻结财产的规定》第26条之间的关系便不难理顺。既然申请登记的时间在法院查封之前，便不存在&对法院已查封同产设定权利负担&的情形，也便无此条适用的余地。&
三、物权法体系内部矛盾的症结在于第一百八十七条的规定，不能以在建工程登记的物权效力类推抵押预告登记的效力。&
物权法第一百八十七条规定：&以本法第一百八十条第一款第（一）项至第（三）项规定的财产或者第（五）项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。&有人主张期房也是在建工程的一部分，物权法规定在建工程可以进行正式的抵押登记。以此类推，法律规定在建的期房可以进行预告登记，其效力应当与在建工程抵押登记一样，是一种物权的设定，否则，法律条文本身便会出现逻辑上的矛盾。&
物权法第一百八十七条对在建工程抵押作出规定，在笔者看来，对此条的理解与上述主张正好相反，不是第二十条应理解为有抵押登记的效力，而是第一百八十七条仅具有预告登记的意义。其理由在于：&
首先，物权作为一种绝对权，其基本特征之一便是权利客体的特定化，即必须为特定物。欲成为特定物，需具备以下三个条件：第一，物的现实性，即物在时间上已经客观化存在。第二，物的独立性，即物在空间上与其同类做了切割。第三，物的功能性，即物必须在功能上满足某种特定的需要。在建工程作为一种未来物显然不符合特定物的要求。既然在其上根本无法设立物权，又何来物权登记？&
其次，从各条文所处的位置看，预告登记规定在物权法总则中，在建工程抵押规定在抵押权之下，总则对其后的分则应当有指导和统领作用。&
综上，从物权登记的本有意义考查，可以说物权登记所能够表达和彰显的仅仅是已经存在物权或者意在设立物权的债权。所以，笔者认可物权法在体系上的确可能存在一些逻辑上的矛盾，但该矛盾的根源在于第一百八十七条在建工程抵押的规定，而非在于第二十条预告登记上。
&综合对以上三个问题的回答，笔者认为，本案中，产监处的行为不宜认定为擅自处分法院查封财产的行为。此结论的得出并不是基于法律制度的考量，而是基于价值衡量的考虑。就法律制度而言，从预告登记的性质、效力考查，预告登记程序登记的并非物权，而是享有优先顺位的债权，故银行在仅办理了抵押预告登记的情况下并不享有优先受偿权。在期房取得产权证书后，抵押预告登记的权利人需要向登记部门申请转为正式抵押登记，登记部门应根据权利人的申请办理相应的转换登记，而非登记机关主动转为正式抵押登记，但出于对银行利益的保护及公平、效益价值的考虑，不宜直接认定产监处的行为是擅自处分法院查封财产的行为。笔者的意见是，一方面可要求产监处通知银行及时补办转换登记手续，以明确其自动转换行为的错误性，另一方面比照知识产权法中对专利申请优先权的规定，使银行申请登记的效力溯及至预告登记之日，自房屋预告登记之日即具备正式抵押登记之效力。&此类案件较为典型，由于对预告登记制度规定的不完善、理解的不一致，导致实践中出现许多不同的处理结果。除在法律制度上予以完善外，房管部门也应积极探讨应对之策，上述某些房管部门在备注栏中备注的方法不失为一种好的选择。
王劲夫 法学学士、四川蓉城律师事务所合伙人、执业律师（执业证号：20）、成都市优秀青年律师、劳动争议仲裁员、人事争议仲裁员、成都劳动律师网站长兼首席律师。尤擅长劳动和社会保障、人事争议、损害赔偿（工伤、学生伤害、交通事故、医疗损害、一般人身损害等）、企业管理制度和公司股权结构治理、建筑施工等律师业务。
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