特朗普的“穆斯林禁令”听起来很违和，却提出一个宪法难题 - 知乎专栏
{"debug":false,"apiRoot":"","paySDK":"/api/js","wechatConfigAPI":"/api/wechat/jssdkconfig","name":"production","instance":"column","tokens":{"X-XSRF-TOKEN":null,"X-UDID":null,"Authorization":"oauth c3cef7c66aa9e6a1e3160e20"}}
{"database":{"Post":{"":{"contributes":[{"sourceColumn":{"lastUpdated":,"description":"关于关评论等问题的澄清：/iamelection/","permission":"COLUMN_PUBLIC","memberId":1976334,"contributePermission":"COLUMN_PUBLIC","translatedCommentPermission":"nobody","canManage":true,"intro":"微信iAmElection，播客xuanmei.us","urlToken":"iamelection","id":6038,"imagePath":"243a8ce4bdd69.jpg","slug":"iamelection","applyReason":"","name":"选·美 iAmElection","title":"选·美 iAmElection","url":"/iamelection","commentPermission":"COLUMN_NOBODY_CAN_COMMENT","canPost":true,"created":,"state":"COLUMN_NORMAL","followers":20578,"avatar":{"id":"243a8ce4bdd69","template":"/{id}_{size}.jpg"},"activateAuthorRequested":false,"following":false,"imageUrl":"/243a8ce4bdd69_l.jpg","articlesCount":436},"state":"accepted","targetPost":{"titleImage":"/d7d3d8ecc6b6c435f345_r.jpg","lastUpdated":,"imagePath":"d7d3d8ecc6b6c435f345.jpg","permission":"ARTICLE_PUBLIC","topics":[],"summary":"本文作者游天龙、高翔，本文日首发于。近日，特朗普在南卡罗来纳州举行竞选活动的时候又提起去年曾经震惊世界的“穆斯林禁令”，认为自己被政治正确所害，并讽刺到如果是“基督徒禁令”可能反而争议会少一些。而在同一周，奥巴…","copyPermission":"ARTICLE_COPYABLE","translatedCommentPermission":"nobody","likes":0,"origAuthorId":,"publishedTime":"T12:19:26+08:00","sourceUrl":"","urlToken":,"id":412079,"withContent":false,"slug":,"bigTitleImage":false,"title":"特朗普的“穆斯林禁令”听起来很违和，却提出一个宪法难题","url":"/p/","commentPermission":"ARTICLE_NOBODY_CAN_COMMENT","snapshotUrl":"","created":,"comments":0,"columnId":6038,"content":"","parentId":0,"state":"ARTICLE_PUBLISHED","imageUrl":"/d7d3d8ecc6b6c435f345_r.jpg","author":{"bio":"选·美栏目幕后工作者","isFollowing":false,"hash":"f505cbefe764dec50f46c0c","uid":669900,"isOrg":false,"slug":"xuan_mei","isFollowed":false,"description":"","name":"甄小美","profileUrl":"/people/xuan_mei","avatar":{"id":"22e30b45d7ee8d66b9c9b","template":"/{id}_{size}.png"},"isOrgWhiteList":false},"memberId":,"excerptTitle":"","voteType":"ARTICLE_VOTE_CLEAR"},"id":327353}],"title":"特朗普的“穆斯林禁令”听起来很违和，却提出一个宪法难题","author":"xuan_mei","content":"本文作者游天龙、高翔，本文日首发于。近日，特朗普在南卡罗来纳州举行竞选活动的时候又提起去年曾经震惊世界的“穆斯林禁令”，认为自己被政治正确所害，并讽刺到如果是“基督徒禁令”可能反而争议会少一些。而在同一周，奥巴马总统任内第一次拜访美国境内的清真寺，在演讲中虽然没有提及特朗普和他的禁令，但认为该类反穆斯林言行与美国价值观不符，敲打共和党各参选人意味明显。两人截然不同的表态不由得把去年底发生的一桩争议事件再度拉回到全世界媒体的面前，再度挑动美国民众和媒体的神经。而随着特朗普2月9日在新罕布什尔州的共和党初选取得压倒性大胜，且一直领跑党内各种民调，这项极具争议性的政策也成了美国法学界争论的焦点。美国政府可以以任意理由禁止外国人入境？去年12月7日，特朗普在当日的竞选活动中说出的第一句话震惊了全世界——“多纳德oJ.特朗普号召对穆斯林全面、彻底地关闭边境，直到国会议员们想出办法应对当前局面。”特朗普竞选团队随后发布的新闻稿也直言不讳地阐述了己方观点：“不用去看各种各样的竞选数据，很明显这种（穆斯林对美国的）恨意让人费解。”接着话锋一转：“直到我们能理解并决定如何应对（穆斯林入境给美国带来的）困难及危险（我们才应该对穆斯林开放边境），我们的国家不能成为那些只相信圣战、没有理性、对生命毫无尊重之人制造的可怕袭击的受害者。”但这番言论对特朗普的竞选起到了显著的拉抬效果，原本在爱荷华州民调退居第二的特朗普重回榜首，同时在其他各项民调中支持率大幅攀升。然而，不论是特朗普的支持者还是反对者都不免会思考这项政策的合宪性。因为这听上去实在太“违宪”了，即便是对美国宪法有粗浅了解的人也可以预料一旦特朗普当选且真的落实该计划，那么必然会有人会对其进行挑战。不仅民众对此议论纷纷，连美国法学界也加入到论战中来。美国是一个判例法国家，虽然在适当情况下法院也可推翻先前的判例，甚至在特定历史时刻因为公众价值观和社会结构发生根本性变动而引发“宪法时刻”，但绝大多数情况下法院会受到过去判决的约束。而在某些法律学者看来，最高法院在过去类似情况做出的判决其实对于特朗普是有利的。比如天普大学的宪法学者、同时也是美国司法部移民局前专员Jan C. Ting就认为这项针对穆斯林的入境禁止令并不违法。Ting认为总统在移民事务上拥有极大的权力：“任何种类的入境限制都不违宪，美国政府可以以任意理由禁止外国人入境。”他援引了几个尚未被推翻的案例来解释其立场，比如1889年高院以同样的理由认定臭名昭著的“排华法令”不违宪。根据此项判决，政府与国会可以任意制定他们认为合适的移民法而不会陷入违宪的窘境，因为这些法律不适用于已获得美国国籍的美国公民，从而无需接受违宪审查。他表示：“法律很清晰，移民法不同于其他领域的法律，最高法院已经判决我们可以颁布任何针对外国人的法律，只要这些法律不适用于本国公民。在历史上，法院不参与这些法律的制定。”当被问及特朗普如果当选总统是否能够执行他针对穆斯林的禁入令时，Ting回答道：“最高法院不太可能推翻已有百年历史的判决，（如果他们这么做）那将意味着给外国人（与美国公民相同的）民事与宪法权利。”他还表示，法院一直遵从上述判决，而数项重大案件的判决——例如哥伦比亚地区上诉法院确认1980年卡特总统对伊朗公民的禁入令合宪，已经有力地证明了国会和总统拥有以任何理由禁止外国人进入的权力。和Ting教授持类似观点的还有加州大学洛杉矶分校法学院的宪法学讲席教授Volokh，他在接受采访时指出：“虽然特朗普的计划是一个坏主意，但基于（国会在移民事务上的全权），这项计划应该是合乎宪法的。”可Ting和Volokh的观点很快遭到其他教授的反对，前移民局首席法律顾问Legomsky就指出国会管理移民事务的权力并非没有例外，最高法院就曾在诸如遣返程序等问题上部分限制了行政和立法机关的权力。他还进一步指出，特朗普这项计划的问题并不仅仅在于是否合宪，而更在于总统是否可以单方面做出这样的决定。国会制订的《移民与归化法案》并没有给予总统这样的授权，如果特朗普一意孤行，无疑会损害国会的权威，破坏美国宪政三权分立的体制，造成更严重的宪法危机。结合奥巴马总统在暂缓遣返行政令上所引起的争议，Legomsky的担忧不无道理。如果保守派反对奥巴马的所作所为，那么自然不能支持特朗普胡作非为。而对于Ting引用《排华法案》的案例，康奈尔大学教授Dorf认为今时不同往日，当年的法案本身就不可能在今日的国会通过，基于该法案得出的判例是否会得到今日的高院所支持也很值得怀疑。入境禁令可以针对宗教信仰吗？值得注意的是，高院过去所支持的各类移民禁令都是基于国籍、或是种族所设立的，而特朗普的禁令针对的则是宗教信仰，这无疑是这个禁令最大的弱点之一。纽约大学法学教授Morawetz说她简直不敢相信有人会主张在入境美国问题上增加一道宗教考核的程序，她说“她记不得任何以宗教的理由拒绝入境的过往案例”。而康奈尔大学法学教授Yale-Loehr则认为这项禁令如果要生效则必须得到国会授权，而任何类似的法案几乎无法得到高院的支持，因为这类禁令直接和第十四修正案中平等保护条款的精神所抵触。而且特朗普的穆斯林禁令还会造成严重的国际法危机。Volokh教授和前美国移民律师协会主席Yanni都认为这项禁令和许多美国现有的外交协议相冲突。因为如今在北约国家和东南亚国家有许多穆斯林，突然执行这项政策必然将会造成与这些国家的外交冲突。而这两个地区都是美国主要盟国所在的区域，与美国外交关系最繁杂最深厚，双边多边协议就越多，穆斯林禁令可能触及的潜在问题也就越多。而这个禁令执行起来也有难度，因为入境官员大多数时候处理每个入境者的时间非常有限，大多数时候他们都只依赖护照来对入境申请者做最基本的调查，而据Yanni教授说世界上还没有哪本护照上会有“宗教”一栏。且和民众刻板认知不同的是，伊斯兰教信徒不论是外貌、服饰还是生活方式都非常多元，入境官员根本没有办法从外表上轻易判断一个入境者的宗教信仰。在另外一些学者看来，该禁令不仅会造成现实的外交风波，更和美国外交价值观相冲突，会严重削弱美国在自由世界的领导地位和软实力。自二战之后人权外交就成为美国外交的重要组成部分，美国在禁止宗教歧视的众多人权宣言、宪章中都是重要推动者和捍卫者。加州大学人权法律师El Fadl就忧虑地认为：“特朗普根本懒得去读一下宪法或者国际法，甚至根本对这些法律毫无尊重。你不可能一方面采取这样的措施、同时又指望该措施不会给其他国家的采取类似措施或选举（类似特朗普这样的）妖魔鬼怪大开方便之门”。部分学者则跳出移民法和国际法的领域，试图援引宪法的其他条款来论证该禁令是否违宪。密歇根大学宪法学教授Primus就指出该禁令并没有满足“正当的政府立法目的”这一要求。根据过往高院的判决，任何政府的法律、规制、方案、计划都必须基于合宪合法且正当的立法目的，且该立法必须非常精确地施加于该目的所针对的人群。可是特朗普的禁令试图“禁止一个人口超过十亿，且在种族、国际和政治背景上非常多元的宗教群体中的任何一人”进入美国不仅目的不正当，且目标人群非常不精确。他进一步指出，虽然特朗普未来的政府律师会以国家安全为由为这个禁令进行辩护，但这不代表法院就会接受他们的说辞，因为挑战该禁令的一方很容易论证该禁令的真正动机是基于“敌意”、“神学”或者两者皆有的原因，而这些立法动机是彻底违宪的。哈佛法学教授Tribe则从权利保护的角度批驳特朗普禁令。在他看来，虽然美国宪法所保障的大部分权利并不自动赋予外国人，但是基于他对宪法的理解，某些最重要的宪法保护，如宗教自由、正当程序等权利，并不受到国籍和地域的限制。他从宪法条文的用词进行分析，指出第五修正案要求美国政府对“任何人”采取正当程序保护，而第一修正案则“国会不得制订有关……设立国教或禁止宗教信仰自由（的法律）”，两处均没有对国籍和地域进行限制。他的观点得到了密歇根大学另一位教授Friedman的支持，认为特朗普的禁令非常荒唐。特朗普的禁令面对的问题还不止这些。乔治华盛顿大学的Ira Lupu教授及内布拉斯加大学的Rick Duncan教授都认为特朗普的禁令将违反美国宪法第一修正案中确立的政教分离原则。美国宪法第一修正案要求国会不得制定确立一种宗教（establishment of religion）的法律，这一原则也被最高法院在一系列的判例中予以确认。1872年的Watson v. Jones一案中最高法院确认政府不得对宗教的不同教派何者符合宗教的真意做出判断，而在2012年的一项判决中，最高法院裁定在某种信仰中谁有资格成为牧师完全属于政府的管辖范围之外。同样的，政府也未被宪法授权确定谁是真正的基督徒、犹太教徒、佛教徒——或是穆斯林。然而，想象一下，如果美国政府签发签证之前要求提交的表格要求说明宗教信仰，一位想要进入美国的机智的穆斯林还会不会如实承认自己是一位穆斯林呢？而为了鉴别谁是穆斯林谁不是，很显然需要政府建立某种标准进行甄别——例如申请人对某些特定问题的看法（例如是否认为安拉是真主），他们的行为（例如是否遵循伊斯兰教义祷告），他们是否加入特定组织（例如伊斯兰教会）——并依此判定一名申请者是不是穆斯林，而宪法第一修正案禁止其中的每一步——建立这样的标准，并运用这样的标准作出判断都完全超出了政府的权力。而即便境外的非美国公民缺乏诉讼资格，也会有大量因这项政策而受到伤害的美国公民提起诉讼要求确认此项政策违宪——甚至可能不仅仅是穆斯林——例如有信仰伊斯兰教的家庭成员被禁止入境的家庭。不得不说，这样的论证是强有力的，在这一点上，几乎可以肯定特朗普的禁令违宪。耶鲁法学院宪法教授Amar则对特朗普言论表达了更深的担忧，认为这和美国这个成功的多元化社会根本不相容。他以高院为例，指出现在高院九位大法官无一是基督新教徒，但不论是提名他们的总统、还是批准他们任命的参议院、或者普通民众和参与庭审的各方律师都不会在意他们的宗教信仰。而2012年的总统大选中，四位最有希望争夺总统席位的候选人中罗姆尼、金里奇和桑托伦姆都不是主流的基督新教徒，但这并没有妨碍他们的竞选。唯一的新教徒却是一直被大量民众质疑的奥巴马，不能不说是一种讽刺。在Amar看来，美国在宗教宽容上已经取得如此进步，特朗普开历史倒车的行为可以说是一种不幸。面对法学界的集体攻势，保守派媒体如福克斯新闻、林博电台和Breitbart等在线媒体则连篇累牍地引用卡特1980年对伊朗公民的入境禁令，认为和特朗普的禁令非常相似。但反方则驳斥保守派媒体断章取义误导民众，因为卡特的禁令是针对这个国家的公民，而不是针对一个宗教的信徒。根据卡特的禁令，只有在入境者试图以躲避宗教迫害为由提出入境要求的时候，入境官员方可调查申请者的宗教信仰来判断是否符合禁令中的例外情况。当然，也不是所有人都如此乐观，芝加哥大学法学院教授埃里克o波斯纳就表示从法律角度而言，特朗普的建议有一半对一半（50-50）的可能被最高法院判定为合法。他也因此呼吁：如果你不希望特朗普禁止穆斯林入境，就不要将他选为总统，不要依赖宪法、国会或法院。不知道波斯纳教授这番警告是否会成为美国“反特朗普”民众的集结号？","updated":"T04:19:26.000Z","canComment":false,"commentPermission":"none","commentCount":0,"collapsedCount":0,"likeCount":149,"state":"published","isLiked":false,"slug":"","isTitleImageFullScreen":false,"rating":"none","titleImage":"/d7d3d8ecc6b6c435f345_r.jpg","links":{"comments":"/api/posts//comments"},"reviewers":[],"topics":[],"adminClosedComment":false,"titleImageSize":{"width":600,"height":393},"href":"/api/posts/","excerptTitle":"","column":{"slug":"iamelection","name":"选·美 iAmElection"},"tipjarState":"inactivated","annotationAction":[],"sourceUrl":"","pageCommentsCount":0,"hasPublishingDraft":false,"snapshotUrl":"","publishedTime":"T12:19:26+08:00","url":"/p/","lastestLikers":[{"bio":"So we beat on, boats against the current","isFollowing":false,"hash":"6e16acef21aa1","uid":12,"isOrg":false,"slug":"oo-domino","isFollowed":false,"description":"","name":"oo Domino","profileUrl":"/people/oo-domino","avatar":{"id":"v2-cbd25ba101ef288dc612c3a","template":"/{id}_{size}.jpg"},"isOrgWhiteList":false},{"bio":null,"isFollowing":false,"hash":"966e556c5a0e5cd26db2f8","uid":80,"isOrg":false,"slug":"yang-xiao-ya-45-55","isFollowed":false,"description":"","name":"杨小雅","profileUrl":"/people/yang-xiao-ya-45-55","avatar":{"id":"da8e974dc","template":"/{id}_{size}.jpg"},"isOrgWhiteList":false},{"bio":"逗你玩","isFollowing":false,"hash":"7374caa7a18b6f369e45","uid":72,"isOrg":false,"slug":"wei-zhao-xiang","isFollowed":false,"description":"","name":"魏兆祥","profileUrl":"/people/wei-zhao-xiang","avatar":{"id":"52975c2ce","template":"/{id}_{size}.jpg"},"isOrgWhiteList":false},{"bio":"水彩插画师/金融硕士","isFollowing":false,"hash":"4ccb29dcae6a2525bf07","uid":12,"isOrg":false,"slug":"ww-kk-90","isFollowed":false,"description":"","name":"ww kk","profileUrl":"/people/ww-kk-90","avatar":{"id":"8cc0e9900","template":"/{id}_{size}.jpg"},"isOrgWhiteList":false},{"bio":"cyberpunk","isFollowing":false,"hash":"12a0ebfbec","uid":248700,"isOrg":false,"slug":"qian-chang-chu-ying","isFollowed":false,"description":"在下只是 一个坚守原则的偏执狂而已","name":"浅尝初樱","profileUrl":"/people/qian-chang-chu-ying","avatar":{"id":"v2-7dfa42ea57d9c0101577","template":"/{id}_{size}.jpg"},"isOrgWhiteList":false}],"summary":"本文作者游天龙、高翔，本文日首发于。近日，特朗普在南卡罗来纳州举行竞选活动的时候又提起去年曾经震惊世界的“穆斯林禁令”，认为自己被政治正确所害，并讽刺到如果是“基督徒禁令”可能反而争议会少一些。而在同一周，奥巴…","reviewingCommentsCount":0,"meta":{"previous":{"isTitleImageFullScreen":false,"rating":"none","titleImage":"/50/0f81bad4ae055cd82e6eda_xl.jpg","links":{"comments":"/api/posts//comments"},"topics":[],"adminClosedComment":false,"href":"/api/posts/","excerptTitle":"","author":{"bio":"选·美栏目幕后工作者","isFollowing":false,"hash":"f505cbefe764dec50f46c0c","uid":669900,"isOrg":false,"slug":"xuan_mei","isFollowed":false,"description":"","name":"甄小美","profileUrl":"/people/xuan_mei","avatar":{"id":"22e30b45d7ee8d66b9c9b","template":"/{id}_{size}.png"},"isOrgWhiteList":false},"column":{"slug":"iamelection","name":"选·美 iAmElection"},"content":"本文作者游天龙，亚利桑那州立大学司法研究博士生。本文2月14日首发于。美国最高法院自由派大法官布雷耶曾经在输掉一个关键案子之后考过他的法官助理，问他们“最高法院最重要的一条规矩是什么”。助理们答什么的都有，但都答不到点子上。最后布雷耶大法官笑着摇了摇他的手，告诉那些助理在高院最重要的规矩的就是“五人多数”。而今天，最高法院保守派的旗手斯卡利亚大法官去世，这意味着多年来陷入意识形态严重对立的高院迎来了一个关键的历史转折点。而是否填补、如何填补他空缺的席位将会给本已喧嚣躁动的2016年美国大选火上浇油。美国联邦法院的法官都是终身制任职，而最高法院的大法官们更是对美国的法律、政治、社会、文化、风俗等各方面产生深远的影响。因为高院大法官们任期经常有二三十年之久，有时候他们的影响力远远超过提名他们的总统，所以他们也被誉为总统政治遗产的守护者。正因为高院大法官位高权重，任何总统都对如何任命自己心仪的人选格外上心。这次大选本来就和未来高院的格局密切相关。在斯卡利亚去世之前，包括他在内高院的四位法官在80岁上下，这意味着新上任的总统将有机会在任内彻底改变高院势均力敌的格局，从而通过高院在未来二三十年重塑美国，因此对于2016年大选两党都不容有失。而斯卡利亚的突然去世则无疑打乱了所有人的谋划，提前打响了高院提名的天王山之战。（2009年9月，美国总统奥巴马、副总统拜登与当时的最高法院大法官们合影。
视觉中国 资料图）政坛地震这边斯卡利亚尸骨未寒，那边国会参议院多数派领袖、共和党参议员麦康奈尔就放出话来，说他主导的国会将不会在今年通过任何高院大法官提名，因为“要让人民的声音”参与进来，把提名的机会留给下一任总统。共和党那边打着“人民”的旗号，民主党也马上摆出“为人民服务”的架势。参议院少数派领袖雷德表示高院工作繁重、大法官们日理万机，因此会马上填补斯卡利亚留下的空缺。而白宫也表示奥巴马有意尽快提名，避免高院空转。这场突如其来的离世不仅让华盛顿迅速陷入府院之争，也在几分钟内引爆了2016年的选情。正在竞争共和党总统大选提名的国会参议员科鲁兹第一时间在推特表态，说他“将会确保下一任总统才有机会提名斯卡利亚的接替者”。相比其他几位角逐总统大位的参选人略显平淡的悼词，科鲁兹的表态无疑非常激烈。观察人士认为这和他在爱荷华州首战告捷之后却未能在接下来的新罕布什尔州拿出好表现、如今又和人气正旺的川普在南卡罗来纳州陷入激烈的抹黑战有关。相比没有公职的川普，一向在参议院以阻挠议事闻名的科鲁兹无疑可以利用这个机会拉抬自己的选情，毕竟2013年的政府关门科鲁兹就是始作俑者。共和党政客的这些言论也被民主党斥为“玩弄政治”。在麦康奈尔表示要推迟任命之后，加州州长杰里·布朗在推特上迅速回击说这些“以破坏为能事”的共和党人连“斯卡利亚的葬礼都等不及”就开始玩政治把戏。而在科鲁兹等共和党总统参选人表态之后，民主党的参选人希拉里也在悼文中针锋相对的指出“通过高院大法官提名是参议院的使命和责任”，不应该为“党派政治”所干扰，批评共和党人的做法是\"不尊重宪法\"。现在不仅维特上各党政客吵的不可开交，今夜9点开始的新一轮共和党总统辩论更是一上来直扑这个“热点话题”，各位参选人对此事的态度和他们未来将如何提名成为今晚焦点。高院危机在2016年才刚刚开始，而新总统将在日上任。就算他第一天就提名新任大法官，这位大法官也不会很快坐上斯卡利亚的位子。以最近一次奥巴马的大法官提名为例：日斯蒂文斯大法官宣布辞职，5月10日奥巴马提名总检察长卡根，参议院司法委员会在7月20日通过初次审议交由全体参议员表决，8月5日参议院以63-37通过，前后花了近四个月，而当时参议院多数党还是民主党。因为共和党很有可能能在今年大选维持参议院多数，那么假设新上任总统是共和党人，最快也要到五月份新大法官方能就职，而6月份就进入休庭期，这意味着从今天起将有一年半时间高院处于不满员状态。那么如果是民主党人再度入主白宫，共和党将会更加卖力阻挠提名通过。奥巴马、小布什、克林顿最近三位总统的提名都发生在本党占据参议院多数的时期，因此被提名大法官都相对顺利的获得参议院批准。而历史上出现类似的“府院分治”情况则要上溯到老布什-里根-福特-尼克松时期（卡特总统无机会提名），而提名难度也大了很多。老布什提名的托马斯大法官当时被参议院占多数的民主党参议员们以性骚扰为由百般质问，把提名听证会闹成娱乐新闻，害得他从此在公开场合谨言慎行、庭审案件“十年提一问”（上次提问还是2006年）；里根在1987年先后提名伯克和道格拉斯也同样在民主党参议院折戟沉沙，结果空缺的席位拖到1988年2月才由肯尼迪大法官填补；福特提名的斯蒂文斯倒是很快就得到了民主党参议院的批准，可福特的选择对于共和党来说是错得离谱；尼克松在民主党参议院那里也没有讨到好，也出现连续两个提名被民主党否决，导致他恼羞成怒公开抨击参议院的做法。可以预见，如果民主党再度问鼎且共和党把持参议院，类似的“提名厮杀”极有可能重演。更糟糕的是，以上总统因为遭遇参议院的强力阻截，最后大多数都不得不提名意识形态温和的大法官，尼克松最后提名了刘易斯大法官，福特提名了斯蒂文斯大法官，里根提名了肯尼迪大法官。虽然总统都是共和党人，但结果刘易斯支持堕胎权、斯蒂文斯成了高院自由派旗手、肯尼迪撰写了让保守派咬牙切齿的支持同性婚姻的判决，对于共和党来说简直就是灾难。因此民主党之所以会在斯卡利亚死后第一时间要求尽速提名新人选，除了有避免明年的参议院提名大战这一目的之外，恐怕避免新总统迫于压力“选错人”更为重要。而就算是最理想的情况，高院一年多不满员的情况在历史上也是前所未见的。因为历史上高院一向被视为三权中超脱政治的机构，因此不论什么年景总统和参议院都会本着合作的精神处理大法官提名问题。即使是存在意识形态和党派政治的斗争，上述案例中席位空缺时间最久的也不过是里根时期的8个月，考虑到前任大法官辞职是在休庭期前夕，对高院产生的影响也就四个月不到。而且历史上即使是大选年，也有累计18位大法官得到参议院批准，其中不乏艾尔斯沃斯、坦尼、蔡斯、富勒四位首席大法官，和布兰戴斯、卡多索这样名垂青史的法学家。但值得注意的是，最后一个在大选年被提名的大法官墨菲已经是1940年的陈年往事，而当时民主党如日中天、罗斯福位高权重连任无虞，可以说根本不存在来自参议院的提名压力。而如今高院早就不再被民众视为超脱政治的司法机构，而被看做实现各党派政治经济社会议程的快车道，任何对执政党政策的不满意都试图通过高院来推翻，结果把法理的辩论变成政策的博弈。而2000年高院按党派站队、保守派保送布什当选的事情还历历在目，如今在位时间最久的斯卡利亚西去，正好可以重塑高院格局，权衡利害两党恐怕都不会在这场斗争中轻易放弃。（2010年10月，美国最高法院法官合影。 视觉中国 资料图）提名迷思到了美国东部时间晚上8点半，本来在度假打高尔夫的奥巴马也召开紧急记者会，一方面表示对斯卡利亚大法官的悼念，一方面明确表示自己将会提名斯卡利亚的接替者。虽然这番表态形同是向共和党宣战，但今夜睡不好觉的恐怕也包括自由派。在自由派看来，奥巴马的司法哲学并不清晰。虽然奥巴马在哈佛大学法学院曾经担任《哈佛法律评论》的总编辑、且曾在芝加哥大学法学院教授宪法学，但从他提名的各级联邦法官的司法实务的背景中无法准确的判断奥巴马自己的司法哲学。唯一可以确定的是，相比小布什，奥巴马的提名人选在性别、族裔、性取向上更加多元化，更符合自由派的政治正确。他第一位提名的法官是一位黑人男同性恋，所有提名的法官中有一半是女性、19%是非洲裔，甚至连亚裔联邦法官也从人数上的个位数迅速提高。相比之下，小布什提名的法官中仅有23%的女性和7%的黑人。且过去提名的两位大法官索多玛约和卡根虽然符合“追求男女平等”的政治正确，但在被提名的时候都遭遇到了来自本党同志的质疑。自由派们认为他们并不是自由派，而是潜藏的中间派。这其中以卡根受到的质疑最多，因为和其他现任大法官不同的地方是卡根从来没有担任过联邦巡回法院法官的经历，因此左右两派都不能从她过往的判决来推断她的司法哲学和主张，而上一个没有担任过法官直接当大法官的人则要追溯到1972年的伦奎斯特和刘易斯。正是奥巴马这种“多元化高于司法哲学”的选人模式，导致共和党在2010年强力狙击奥巴马的一个巡回法官提名。当时奥巴马提名斯坦福大学法学院教授古德温·刘出任联邦第九巡回法院法官，但共和党因为担心古德温·刘会以此做台阶在之后获得攀登高院的机会，到时候会因为其“第一个亚太裔高院大法官”的身份而难以阻挡，于是以刘司法哲学过于自由派为由对其进行了一年三个月的围追堵截，在2011年成功封杀了刘的提名。但意外的是，在失去联邦巡回法院提名的机会之后，刘却被加州州长任命为加州最高法院法官，这为他日后卷土重来留了一线生机。而且因为刘的提名战过于惨烈引发了亚太裔社区普遍的不满，这导致在2012年总统大选失利的共和党在面对另一个亚太裔被提名人的时候显得畏首畏尾。日获得奥巴马再度提名的Sri Srinivasan几乎没有遇到任何阻力，正在反思大选失利、未来方向不明的共和党参议员们在5月23日给Srinvasan全部投了赞成票，本次参加总统大选的共和党参议员卢比奥和科鲁兹都投票支持，让他以97-0的结果获得提名。而这位印度裔的法官也并非根正苗红的自由派，他曾经在小布什政府的司法部工作五年，还曾给安然丑闻案中涉嫌欺诈的高管打过官司，连奥巴马团队内部都对其颇有微词。而他被提名的巡回法院也不是像刘那样远在西海岸的第九巡回法院，而是皇城根下的哥伦比亚特区巡回法院。哥伦比亚特区作为美国联邦政府绝大多数机构的所在地，该地的联邦地区法院及其上诉法院在受理这种涉及联邦机构的案件上有着其他法院不可比拟的经验和完备的案例法。且因为国会特别授予特区巡回法院处理针对某些联邦机构的上诉，所以其判决也因为联邦机构的全国性覆盖而间接具有全国性效力，其地位远超司法效力地域化的其他巡回法院，因而被誉为“小最高法院”。而在该法院担任法官也是通往高院的绿色通道，现任首席大法官罗伯茨、现任自由派大法官旗手金斯伯格和七八十年代的首席大法官博格都是出身特区巡回法院，这种近水楼台的优势是别地方巡回法官不可比拟的。选情冲击现在盛传Srinvasan是“待任的最高法院大法官”，如果奥巴马真的做出提名，那么无疑会让科鲁兹和卢比奥如鲠在喉。假设他们反对，民主党就会指责他们将党派利益置于国家利益之上；假设他们不反对，则会出现言行不一丧失选民信赖乃至输掉选举的后果。可如果共和党真的能将提名拖延到明年，那么则又存在一个新问题。参议院审议批准总统提名人选自然是宪法白纸黑字的权力，但这个权力可以行使到什么程度宪法中则没有给出答案。如果事情真的如共和党所设想的发展，结果间接导致高院无法正常运作，那么则可能涉嫌滥用参议院宪法权力，危害三权分立的制约与平衡。一旦开此先例，恐怕对整个宪政体系的伤害将远大于输掉一次总统大选。历史上强力如罗斯福，其“高院打包”方案也因为严重威胁宪政体系运作而无法没有办法得到民众和本党占绝对多数的国会支持。共和党如果真的要和白宫死磕到底，那么等于是给民主党吹响了动员令，恐怕对他们今年各级选举冲击也不容小觑。而且奥巴马虽然只剩一年，但也很可能因为毫无顾忌而和共和党拼个鱼死网破，索性陪着共和党把事儿搞大，最大化地利用此事对大选产生的冲击来催票，置共和党于两难处境，为自己的接班人铺路扫雷。而一旦选情不妙，共和党能否团结一致也是疑问。总统只有一人，只要他拿定主意就可行事；但共和党参议员有54人之多，内部还有几个派系，成员之间还有矛盾心结，很容易会在压力下分化瓦解。毕竟要选总统的只有科鲁兹和卢比奥，其他人还是要争取连任的。高院案情可不管接下来剧情如何发展，高院几个月凑不齐人手是肯定的了，因此一系列重点焦点案件悬而未决也颇引人注目。今年对于高院来说是一个非常不寻常的年份，既有事关种族平权的Fisher v, University of Texas的“二进宫”，也有时隔多年重回视线的堕胎权利案Whole Women's Health v. Cole，还有决定民主党票仓的公立工会生死存亡的Friedrichs v. CTA，关乎数百万非法移民未来的United States v. Texas，老调重弹的奥巴马健保“又一案”Little Sisters of Poor v. Burwell，以及选区重划的Harris v. Arizona Independent Redistricting Commission......可以说个个都是重头戏，个个都能对美国宪政和社会产生不可估量的影响。保守派自由派的各路组织早早就开始了动员，天天把高院门口围了个水泄不通。可没想到，在这紧要关头，保守派的中坚斯卡利亚大法官居然“在睡梦中平静的离世”，给他身后的高院砸出一个不平静的结局。或许这样的结局，才符合他“多姿多彩”的人生吧。","state":"published","sourceUrl":"","pageCommentsCount":0,"canComment":false,"snapshotUrl":"","slug":,"publishedTime":"T14:45:00+08:00","url":"/p/","title":"保守派大法官离世，美国高院与政坛将迎来怎样的历史转折？","summary":"本文作者游天龙，亚利桑那州立大学司法研究博士生。本文2月14日首发于。美国最高法院自由派大法官布雷耶曾经在输掉一个关键案子之后考过他的法官助理，问他们“最高法院最重要的一条规矩是什么”。助理们答什么的都有，但都答不到点子上。…","reviewingCommentsCount":0,"meta":{"previous":null,"next":null},"commentPermission":"none","commentsCount":0,"likesCount":274},"next":{"isTitleImageFullScreen":false,"rating":"none","titleImage":"/50/4f0e9b18ce24db65c9bdbc7_xl.jpg","links":{"comments":"/api/posts//comments"},"topics":[],"adminClosedComment":false,"href":"/api/posts/","excerptTitle":"","author":{"bio":"选·美栏目幕后工作者","isFollowing":false,"hash":"f505cbefe764dec50f46c0c","uid":669900,"isOrg":false,"slug":"xuan_mei","isFollowed":false,"description":"","name":"甄小美","profileUrl":"/people/xuan_mei","avatar":{"id":"22e30b45d7ee8d66b9c9b","template":"/{id}_{size}.png"},"isOrgWhiteList":false},"column":{"slug":"iamelection","name":"选·美 iAmElection"},"content":"本文作者何帆，最高人民法院法官，本文经授权转载自微信号 (微信号：funnylaw1978) 。如需转载请联系原作者。今早，美国各大媒体公布噩耗，并得到官方确认。美国联邦最高法院九位“宪法守护者”之一，安东宁·斯卡利亚大法官突然逝世。之前一天，他正在西德克萨斯狩猎，这是他最喜欢的运动。当天晚餐时，他兴致很高，没有任何不适迹象。第二天早上，朋友们发现大法官未准时参加早餐，到卧室探望时，才发现他已驾鹤西去，享年79岁。约翰·罗伯茨首席大法官发表声明：“我谨代表最高法院全体在任及退休大法官，沉痛宣布，我们的同僚安东宁·斯卡利亚逝世。他是一位了不起的法官，备受同僚尊敬和喜爱。他的去世，是最高法院，乃至他所忠诚效力的国家的重大损失。我们对他的妻子莫琳及全家表示最诚挚的慰问。”斯卡利亚大法官是九位大法官中在任时间最长者，他的突然逝世，将给“跛脚鸭”总统奥巴马带来一个提名大法官的机会。在此之前，所有人都以为即将卸任的大法官，会是斯卡利亚的挚友、身患多种癌症的鲁斯·巴德·金斯伯格。可是，金斯伯格大法官或是因为对审判事业过于热爱，或是基于对民主党选情的极度自信，一直没有表露出任何辞职迹象。相信在接下来的美国总统大选中，大法官的提名问题，将成为一个焦点话题，因为斯卡利亚大法官的席位实在太过重要。一旦继任者是一位自由派大法官，将极大改变联邦最高法院的意识形态格局。十几年来，自由派大法官的人数，将首次超过保守派，这对包括移民问题在内的一系列重大诉讼影响极大。然而，即使奥巴马觅得合适人选，参议院的共和党议员们也不会轻易让这位候选人通过。无论如何，特立独行、才华横溢的斯卡利亚大法官已经离我们而去，作为一名同行和司法研究者，我亦在此对这位老人家表示最诚挚的敬意和哀悼。现将一篇人物小传奉上，供大家对这位“司法天才”有更多了解。特立独行的“喜剧之王”“如果把思想比作肌肉，那么把最高法院开庭场景播放出来，斯卡利亚可能就是美国司法界的阿诺德·施瓦辛格，”专栏作家乔·摩根斯顿在1993年某期《花花公子》（ Playboy）上这样描述，“当他聆听那些倒霉的律师陈述时，会抬头表露出要求出示证据的表情，或者在桌前像弹钢琴一样弹他的手指，弹钢琴是他在庭下爱做的事情。说话时，他会用食指向前猛戳，以强调关键字眼。”“斯卡利亚大法官是最高法院里最自以为是的控告者、讯问者、阐明者或审理者——这要看谁会遭受他的炮轰了。”对于乔·摩根斯顿的描述，律师们当然深有感触。有律师形容斯卡利亚的提问风格：“就像一只大猫在把玩一个毛线团，一点点往外抽。”斯卡利亚在法庭上收放自如，台下的律师们反而如履薄冰，他们总是困扰于斯卡利亚的盘问路数和那些逻辑陷阱。有一次开庭，斯卡利亚假设了一个案例，律师被问得措手不及，以“此案与在审案件无关”作答，结果被斯卡利亚顶了回来，他说：“不行！就算这个案子是假设的，我也需要你的回答！”对于律师们的洋相，斯卡利亚似乎也乐在其中。有一回，他对一名过于紧张、开庭时还要在一堆案卷里翻找辩护词的律师说：“我们慢慢等，要是你找着了，请喊一声‘Bingo’。”媒体送给斯卡利亚的绰号是“喜剧之王”。不仅因为他在法庭上机敏睿智，总能令听众接连笑场。生活中的斯卡利亚，也是个妙趣横生的人。如果有人在报刊撰文批评他，哪怕只是街头小报，他也会给报社老总写信，指明哪些内容实事求是，哪些属于造谣诽谤。他在担任助理司法部长期间，曾经为一起小纠纷，跑到小额诉讼法庭去打官司，把下级法官都吓了一跳。他不介意自己在公众场合被认出来，但需要确保自己形象无损。一次，他在华盛顿一家健身俱乐部健身，身边的一名律师觉得这个奋力运动的胖子看起来有点儿面熟，便问他是不是斯卡利亚大法官，他笑着回答：“不是，斯卡利亚比我本人要瘦。”他携全家去西部旅行，酒店前台职员看到信用卡上的签名，问他是否与最高法院某个家伙同名同姓，他反问:“这儿到底有几个安东宁·斯卡利亚？” 无论爱他还是恨他，所有人必须承认，安东宁·斯卡利亚是对当代美国法律影响最大的大法官。保守派视他为阵前猛将，敢想、敢说、敢干，更敢冲在最前面，为宪法原旨主义摇旗呐喊，文笔一流，言词犀利，逻辑缜密。自由派则视他为文化战争中的“十字军”，炫耀智识，仗势欺人，且冥顽不化，他们最担心保守派“再往最高法院安插一个斯卡利亚”，私下却感叹：“我们要是有自己的斯卡利亚就好了。”文武双全的尼诺斯卡利亚经常告诉别人，自己的姓应该读作Skuh-LEE-yuh。可是朋友都习惯直接叫他的昵称：尼诺（Nino）。斯卡利亚是一个文雅的城市家庭的独子，日出生在新泽西州的特伦顿。他的父亲是意大利西西里岛移民，从哥伦比亚大学拿到博士学位后，出任布鲁克林学院的罗曼斯语教授。在斯卡利亚心中，“我的父亲是一个远比我聪明，也更具学者风度的人”，“他面前总放着一本书”。老斯卡利亚是虔诚的罗马天主教徒，翻译拉丁文时字斟句酌，惟恐与原意相悖。因此有学者分析，斯卡利亚后来力推宪法原旨论，坚持按立宪者原意解释宪法，很大程度是受父亲的影响。他的母亲是第一代意大利移民，也在学校任教。在郡里担任检察官的舅舅，则是斯卡利亚少年时代的偶像。在纽约皇后区的埃尔姆赫斯特长大的斯卡利亚，是标准的模范生，从不迟到缺课，门门功课都得A。初中毕业后，他考上了位于曼哈顿岛的圣弗朗西斯·泽维尔高中。这是一所半军事化学校，斯卡利亚在这里接受着传统的天主教学校教育，要学4年拉丁文、3年希腊文。他告诉自己的传记作者琼·比斯丘皮克：“我在那里学到的是，不要尝试把你的宗教生活与智识生活分开，两者是不可分割的。”繁重的学业并没有把斯卡利亚变成一个书呆子。他擅长弹钢琴，爱吹法国圆号，是校园军乐队的主力，并出任高中戏剧社社长。此外，他还是学校来复枪射击队成员，是一名好枪手。在2008年的“哥伦比亚特区诉赫勒案”中，斯卡利亚旗帜鲜明地捍卫公民持枪权，或许与这段经历有莫大关系。年轻的保守派中学毕业后，斯卡利亚进入乔治敦大学，并以全班第一的成绩毕业。1957年，斯卡利亚进入哈佛大学法学院，一度担任《哈佛法律评论》编辑。在校期间，斯卡利亚就表现出鲜明的保守立场，时常质疑政府宏观调控经济政策的正当性。20世纪50年代晚期的哈佛，仍然深受菲利克斯·法兰克福特的司法哲学影响。法兰克福特曾在哈佛担任教授，1939年被罗斯福总统任命为最高法院大法官，他倡导司法克制主义，秉持中立原则，这些都是斯卡利亚后来奉行的司法态度。1960年9月，斯卡利亚与哈佛同学莫琳·麦卡锡结婚，莫琳是爱尔兰裔天主教徒，他们的结合被父母称为“混合婚姻”。他们十分恩爱，很少争吵，婚后头19年里生了9个孩子。曾有记者很认真地问斯卡利亚，为什么会生这么多孩子？而斯卡利亚同样很认真地回答，“我是个纯正的天主教徒，所以不用避孕措施”。斯卡利亚的孩子们长大后各有建树，两人成为律师，一人成为诗人，一位投笔从戎，还有一人成了著名牧师，不过多数都和他一样是保守派。现在，斯卡利亚与莫琳已经有了28个孙辈。法学院毕业后，斯卡利亚在克利夫兰一家律师事务所工作，很快晋升为合伙人。不过，他的执业律师生涯只持续了6年。1967年，斯卡利亚辞职赴弗吉尼亚法学院任教。1971年他成为尼克松麾下电讯政策办公室（Office of Telecommunications Policy）的法律顾问，处理有线电视工业的发展事宜，次年被提拔为独立研究组织“美国行政会议”（Administrative Conference of the United States）的主席，并在那里工作至1974年。到了杰拉德·福特总统时期，斯卡利亚出任助理司法部长，执掌法律顾问办公室，这也是威廉·伦奎斯特出任大法官前担任过的职务。“我又不是个政客”1977年，斯卡利亚结束公职，先后在乔治敦大学与芝加哥大学法学院任教。1980年，由于学术成就斐然，他又被聘至斯坦福法学院。里根出任总统后，本想任命斯卡利亚出任首席政府律师，几经权衡，最终决定将他送入哥伦比亚特区巡回上诉法院。4年上诉法官生涯，斯卡利亚撰写了近百份判决意见。他的判决意见文风以浮华著称，遵从宪法原旨主义，严格按文本解释宪法。他经常说：“我才不相信什么活的宪法，这份文件世代相传至今，有人说它是死的宪法，而我更愿称它为一部历久弥新的宪法。”在上诉法院期间，斯卡利亚信奉分权原则，认为司法分支应恪守本分，尊重行政分支的权力，而非随意冒进，越俎代庖。与此同时，他反对种族平权政策，不赞同给予少数族裔太多优惠。他还质疑最高法院认可的隐私权，否认堕胎权与同性恋性行为的合宪性。斯卡利亚的表现备受保守派青睐。当时，共和党正考虑提名谁进入最高法院。白宫一位官员接受《新共和》杂志采访时说，提名斯卡利亚出任大法官，在政治上绝对是“一记全垒打”，“尼诺将成为最高法院第一个罗马天主教徒。他是9个孩子的父亲，热情洋溢，待人友善。每个人都喜欢他。他是一个绝顶聪明的保守派人士。符合一切你所能想象到的条件！”1986年，首席大法官沃伦·伯格宣布退休。里根总统宣布了接任者必须具备的条件：智慧过人、业务娴熟、正直忠诚、“审判席上的解释法律者，而不是立法者”。在司法部长埃德温·米斯的建议下，里根决定提名联席大法官威廉·伦奎斯特出任首席大法官，并提名斯卡利亚接替伦奎斯特。提名宣布后，有记者问斯卡利亚将如何应对参议院围绕提名产生的争议，斯卡利亚冷笑回应：“我没什么想法，我又不是个政客！”结果根本就不存在什么争议。民主党参议员们都把精力放在阻击伦奎斯特出任首席大法官上。当时共和党人已经控制参议院，与民主党参议员的人数比为53对47。民主党认为，斯卡利亚最多也就是伦奎斯特的小跟班，无法改变最高法院的力量对比，干脆送个顺水人情。最终投票结果是98票对0票，连一张反对票都没有，斯卡利亚成为最高法院第一个意大利裔大法官。这些民主党的参议员们都没能预测到未来的斯卡利亚会成为怎样的狠角色。“当代美国言论自由最危险的敌人”早在20世纪70年代，斯卡利亚就成为白宫对抗媒体的中流砥柱，他极力反对国会颁布保护记者消息来源的联邦法律，在国会就是否需要强制记者核实消息真实性的问题作证时，斯卡利亚说：“我觉得这样做没有违反宪法第一修正案！”他还告诉《时代》周刊的编辑，自己特别希望最高法院能够推翻纽约时报诉沙利文案，这可是20世纪关于保护媒体言论自由的最重要判例。1974年，斯卡利亚会同白宫幕僚长唐纳德·拉姆斯菲尔德、副幕僚长迪克·切尼，游说福特总统以侵犯总统特权为由，否决国会提出的《信息自由法》（Freedom of Information Act）。尽管这项否决后来又被国会推翻，但斯卡利亚与切尼因此成了患难之交。美国媒体向来是自由派的天下，保守立场如此鲜明的斯卡利亚出任大法官后，很快成为自由派媒体攻击的活靶子。1985年，《纽约时报》专栏作家威廉·萨菲尔曾撰文抨击斯卡利亚，说他是“当代美国言论自由最危险的敌人”。斯卡利亚与媒体的关系，也是剑拔弩张，他一度拒绝媒体在个人场合对他拍照或录影，态度强硬，“我要是不愿意，谢绝在广播、电视中说话是我的宪法第一修正案权利”。2004年4月，一名记者偷录斯卡利亚的演讲，被他的保镖强行没收录影带，险些酿成一场冲突，斯卡利亚后来还为此向记者道了歉。最近几年，斯卡利亚接受了家人和好友建议，调整了对媒体的态度。他的儿女们认为，如果斯卡利亚“可爱的”另一面经常出现在公众面前，应该有助于改善他被“妖魔化”的形象。2008年，为了宣传与人合著的新书《办好你的案子：说服法官的技巧》，斯卡利亚破天荒地接受了哥伦比亚广播公司老牌节目《60分钟》的采访，主动回应了公众对他的诸多质疑。此后，他开始频繁参加公共广播公司和公共事务电视台的电视节目。在镜头前，斯卡利亚成功地重塑公众形象，人们发现，除了刻薄、保守，这位保守派大法官还有幽默、洒脱的一面。2009年的一项调查显示，美国各大网络玩具店中，以9名大法官为原型制作的玩具公仔里，“斯卡利亚娃娃”卖得最好。“我是一个原旨主义者”斯卡利亚2005年出席纽约市一个犹太人集会的时候，有人请他形容一下自己的司法理念，他回答：“我是一个保守主义者，我是一个文本主义者，我是一个原旨主义者，但我不是个傻瓜。”
“活的宪法”是沃伦法院时代的说法，意思是宪法的含义应当随社会发展、时代价值的改变而转化，甚至进化。斯卡利亚对这种说法厌恶至极。在他看来，法官判案，应当符合宪法文本的最初含意，也就是18世纪制宪先贤赋予宪法的含义，不应对宪法进行“扩张性”或“扭曲性”的解释。换言之，什么都可以与时俱进，但宪法不可以！持这类想法的人，也被称作“宪法原旨主义者”或“宪法文本主义者”。观点相左的人斥责斯卡利亚是“魔鬼”、“原始人”，“想把美国带回1789年的家伙！”斯卡利亚在牛津大学演讲的时候，曾经自我调侃，他说经常有人问他：“斯卡利亚大法官，您是什么时候开始变成一个原旨主义者的？”他感觉那神情像是在问：“伙计，你是什么时候开始吃人肉的？”也是在这次演讲中，他对听众说：“你们认为堕胎也是一项权利？那没问题。宪法虽然没有谈到这个问题，但是在民主社会，你们可以立法创制这项权利。这可以是项法律权利，但不能强行说它是宪法权利。宪法权利不能由法院说什么就是什么，甚至容忍人们杀死一个胎儿。宪法不是任人们变来变去的，它应当阻止改变，甚至延缓改变。”对于公众的质疑，斯卡利亚认为，那是人们不理解他的哲学观，他不反对社会进步，但认为社会进步应当在民主基础上进行。他承认原旨论存在弱点，只是和非原旨论比较起来，它“更少一点邪恶”。罗伊案的“天敌”日，斯卡利亚宣誓成为联邦最高法院大法官。就任之初，他的“宪法原旨主义”司法理念就非常明显，他支持死刑，推动宗教进入公共领域，厌恶种族平权措施，尤其反对堕胎行为。若要选出斯卡利亚生平最仇恨的最高法院先例，支持堕胎的罗伊案绝对首当其冲。为了推翻这个判例，斯卡利亚锲而不舍。在1988年至1989年开庭期，审理韦伯斯特诉生育健康服务中心案时，斯卡利亚就强烈要求推翻罗伊案，禁止堕胎，但是中间派大法官桑德拉·戴·奥康纳却拒绝这么做。斯卡利亚在异议意见中痛斥奥康纳畏手畏脚，还逐个讥讽了各位多数方大法官。1991年至1992年开庭期，斯卡利亚再次挑战罗伊案，这次是审理计划生育联盟宾夕法尼亚东南分部诉凯西州长案。结果他又被奥康纳、肯尼迪、苏特、布莱克门、斯蒂文斯5位大法官联合挫败，斯卡利亚只能在异议意见中谴责多数方“不依照宪法本意与法律传统实践断案，纠缠于理念偏见与道德直觉”。2007年，最高法院审理“冈萨雷斯诉卡哈特案”（ Gonzales v. Carhart）时，奥康纳已经退休，她的席位被保守派大法官萨缪尔·阿利托取代，斯卡利亚终于凑足5票，反对堕胎。虽然还是没能如愿，但最后的判决支持了联邦政府已经出台的一部限制晚期堕胎的法律。此案判决意见由肯尼迪大法官撰写，斯卡利亚加入了托马斯大法官的协同意见，认为单纯限制堕胎是不够的，堕胎权不是宪法权利，罗伊案应尽早推翻。节节失利的异议者黑人大法官克拉伦斯·托马斯1991年进入最高法院，成为斯卡利亚的坚强盟友。他们在80%的案件中都站在同一立场。他们两人都是原旨主义者，认为美国宪法应当是“色盲的宪法”，对黑人或其他肤色的少数族裔不应给予任何优惠，对同性恋、堕胎均持敌视态度。然而，整个20世纪90年代，保守派大法官表面上数量居多，但中间派大法官奥康纳、肯尼迪经常滑向自由派一方，斯卡利亚、托马斯的意见常常被压制。斯卡利亚的才华，多数情况下只能在异议意见中施展。1996年，斯卡利亚在写给哈里·布莱克门大法官的信中说：“与已过去的9个开庭期相比，本开庭期的末段是我颇为气馁的一段时期。我开始重复自己了，而且看不到行动的实际效果。”当时，斯卡利亚仍处于边缘化地位，他在一份异议意见中怒气冲冲地说：“最高法院完全活在另一个世界里，日复一日，案复一案，为一个我根本不承认的国家设计宪法。”尽管在2000年的“布什诉戈尔案”中，以首席大法官伦奎斯特为首的保守派大法官们成功将小布什送进白宫，但胜利女神仍然没有青睐斯卡利亚。2003年，联邦最高法院在劳伦斯诉德克萨斯州案中以6票对3票宣布推翻1986年的鲍尔斯诉哈德威克案。肯尼迪大法官起草的多数意见申明，各州将同性之间性行为归罪的法律违反了宪法。多数意见还援引了欧洲人权法院的判例。欧洲人权法院在类似案件中判定北爱尔兰禁止同性之间性行为的法律违反了《欧洲人权公约》。在异议意见中，斯卡利亚几乎是用文字向多数派大法官怒吼。他认为，既然大家是在美国社会的背景下讨论问题，就不该援引欧洲人权法院的判决，最高法院的判决将导致国家对“卖淫、重婚、通奸、乱伦、兽奸、猥亵等行为完全失去规制”。在美国各大报刊的漫画中，斯卡利亚经常是手扳电闸或站在绞架下面的形象。除了道德保守，他还是一位重刑主义者，认为只要符合正当程序，对任何人适用死刑都合乎宪法。不过，进入21世纪，保守派在死刑问题上仍然节节失利。2002年，最高法院在阿特金斯案中宣布处决弱智者违宪。2005年，最高法院又在“罗珀诉西蒙斯案”中判定处决15岁以上18岁以下的未成年人违宪。由于多数方大法官再次援引了外国法律与判例，斯卡利亚在异议意见中愤怒地说：“最高法院对外国法律的关注不过是一个借口，目的是按照某些大法官自己的世界观改造法律。”他在意见结尾处警告：“与自己看法相同时就引用外国法律，反之则将其忽略，这不是理性，是诡辩！”2007年，两名肯塔基州死囚提起上诉，请求最高法院判定注射死刑违反宪法第八修正案。最高法院受理此案后，全国的死刑执行一度停止。开庭时，斯卡利亚急了，他告诉一名被告的律师，尽管宪法第八修正案禁止“残忍与异常的惩罚”，但从没要求死刑必须没有任何痛苦。当部分大法官提出将该案发回重审，检验注射执行的药物组合是否真有问题时，斯卡利亚几乎咆哮起来：“这是执行死刑，又不是医生会诊！被告把别人的命都要了，还有什么权利选取痛苦最少的死亡方式？宪法有哪一条支持这么做？”最高法院最终以7票对2票判定注射死刑不违宪，保守派扳回一局。2008年，局势又峰回路转，最高法院在“肯尼迪诉路易斯安那州案”中宣布处决奸淫幼童者违宪，斯卡利亚加入了阿利托大法官撰写的异议意见。他认为，宪法第八修正案的含义一直是固定的，自由派大法官根据“变化的社会标准”或“举国共识”不断变化死刑标准，是对宪法最大的不尊重。天下第一刀笔吏
“不包括宗教言论自由内容的言论自由，就像是没有王子身份的哈姆雷特，”斯卡利亚曾这样撰写他的判决意见。莎士比亚的台词也好，希腊悲剧的典故也好，他都能信手拈来，绚烂大气，独树一帜。斯卡利亚认为：“这样做可以令判决意见更有趣，更富感染力，吸引人们读下去。”除了旁征博引，斯卡利亚最让人佩服的莫过于他的考据水准与缜密逻辑。在一起涉及美国电话电报公司（AT＆T）的反垄断案中，斯卡利亚认为政府无权规制AT＆T，因为国会授权法案只允许政府“modify”有关规定，“modify”意味着“轻度调整”，而非大幅度的“变革”。斯卡利亚引证了七本词典，从拉丁词根一直讲到现代用法。对方律师不服，辩称：大法官阁下，您引用的一本当代词典里，轻度变动（第一义）下面，就是重大改革（第二义）。律师还请来几位词典专家作证，多数专家认为，第一义是常见含义，但按照第二义理解也是允许的。他们还找出《荒原》作者艾略特使用第二义的例子。用意很明显：艾略特怎么说也是1948年诺贝尔文学奖得主，难道他的英文会不如阁下？可斯卡利亚根本不吃这一套，照样判 AT＆T胜诉。2005年，奥康纳辞职，伦奎斯特去世，保守派的约翰·罗伯茨、萨缪尔·阿利托先后上任，原来的中间派肯尼迪大法官也全面右转。加上斯卡利亚、托马斯这对“金牌搭档”，保守派终于成为联邦最高法院的多数力量。在许多重要案件中，罗伯茨都会指定斯卡利亚撰写多数意见，斯卡利亚终于可以扬眉吐气。斯卡利亚用笔老道。2006年的“赫德森诉密歇根州案”（ Hudson v. Michigan），他寥寥数语便说明了案情：警察为搜查毒品、枪支，突袭了赫德森的家，在赫德森口袋发现毒品，在椅子坐垫边发现了“一把子弹上膛的手枪”。这一句话足以勾勒出当时的险境：警察如果先敲门通报，再入室搜查，很可能丧命。最高法院以5票对4票，推翻了实行多年的“敲门通报规则”。2008年的“哥伦比亚特区诉赫勒案”，算得上大法官中保守派与自由派在智识上的终极对决，双方围绕对宪法第二修正案的解释，在判决意见中唇枪舌剑。宪法第二修正案规定：“管理得当的民兵，乃保障自由州的安全所必须，人民持有和携带武器的权利不得侵犯。”为解释“民兵”、“人民”、“持有和携带武器”的确切含义，大法官们旁征博引，在判决意见中引用了无数史学专著、立法记录和英文词典，范围从英语词典之父约翰逊编著的英文词典，到布莱克斯通的《英国法注释》，还包括《韦氏大词典》。斯卡利亚代表多数方大法官撰写的判决意见堪称他大法官生涯的巅峰之作，64页判决意见中有28页是在解读第二修正案的文本，几乎逐字逐句考察了这一条文的语词渊源。尽管他的立论和说理未必能说服自由派人士，但至少从形式上证明了宪法原旨论在持枪权争议上的胜利。臭名昭著的猎鸭之旅斯卡利亚的办公室简直是一个动物标本博物馆，墙上到处挂着他的战利品，最夸张的是一个硕大的驼鹿头。他中学时代的射击爱好，以打猎的方式持续下来，也让他惹上一桩大麻烦，成为华盛顿政治丑闻的主角之一。斯卡利亚与迪克·切尼在福特时代就是好友，两人从2002年起便相约去野外猎鸭，可日子改来改去，日才得以成行。不巧的是，三周之前联邦最高法院刚刚受理一起案件。当事人之一就是时任美国副总统的切尼。切尼之前曾任一个能源问题特别工作委员会主席。一个名叫西耶拉俱乐部的环保组织怀疑该委员会与大能源公司有勾结，要求切尼公布全部工作文件与通讯记录。切尼以行政分支有保密特权为由，拒绝了这一要求。官司打了两年才到最高法院，偏偏撞上了这趟猎鸭之行。由于连日下雨，空气潮湿，野鸭都躲着不出来，斯卡利亚和切尼几乎是空手而回。更糟糕的是，两人的行踪很快被媒体曝光，西耶拉俱乐部立刻申请斯卡利亚主动回避。美国法律对于最高法院大法官应在何种情况下从特定案件中回避，没有正式规定，从来靠大法官们自觉。尽管其他大法官也劝斯卡利亚回避，但他还是拒绝了这一提议。被媒体与环保组织持续攻击数周后，斯卡利亚高调发布了一份公开备忘录。这份长达21页的备忘录就像一本百科全书，插科打诨暗藏玄机，里面引经据典，称“许多大法官被提名进入最高法院，恰是因为他们和时任总统之间的友谊”，还考据出“好几位大法官当年经常和罗斯福、杜鲁门一起打扑克”。备忘录还附上了猎鸭之旅的详细账目，甚至包括斯卡利亚的个人花销，证明整个旅行他都是自掏腰包，没有用切尼一分钱。他后来将这个案子导致的争议称作自己大法官生涯中“最为自豪的”一刻，他说：“（应对）其他争议需要的是聪明才智，而处理这个争议需要的则是人格。” 猎鸭之旅也成为朋友们戏谑斯卡利亚的典故之一。他的好朋友兼同事金斯伯格大法官在夏威夷的一次演讲中就曾提到，大法官们的新年团拜会上，有一道美味的鹿肉来自斯卡利亚的打猎战果，她语气平淡又不无调侃地说：“斯卡利亚大法官在猎鹿方面显然要比猎鸭成功得多。”“那条叫斯卡利亚大法官的鱼把其他鱼都吃了”斯卡利亚在保守派法学院中有许多忠实拥趸。20世纪90年代，斯卡利亚曾在路易斯安那州立大学发表过一次演讲。演讲结束后，一名年轻学生努力挤到斯卡利亚面前，他们有这样一段对话：“我用您的名字来给我的宠物鱼取名了。”“哦，你是叫它尼诺吗？”“不，我把它取名为‘斯卡利亚大法官’”。一位教授无意间听到这段对话，便问这名学生，是否也用其他大法官的名字来给别的宠物鱼取名。“没有，”学生回答，“‘斯卡利亚大法官’把其他鱼全都吃了（Justice Scalia ate all the others）。” 比喻也好，事实也好，这倒是生动概括了斯卡利亚咄咄逼人的个性。在联邦最高法院内部，没人愿得罪斯卡利亚。在判决意见中，他经常用“荒谬可笑”（preposterous）或“全无理性”（irrational）形容同僚们的观点。谁要是不同意他那原旨解释论的立场，他会直呼对方“白痴”（idiot）。他曾批评布雷耶大法官的判决意见“完全胡说八道！”（sheer applesauce）在讨论一起关于种族优惠政策的案子时，斯卡利亚将种族平权措施比喻为“邪恶苹果的罪恶种子”，旁边的奥康纳说：“可是，尼诺，没有种族平权措施，我根本不可能坐到你面前。”但斯卡利亚根本不予回应。除了判决意见中的书面批判，庭审过程中斯卡利亚也经常打断其他大法官的提问，质疑这些问题与案件是否相关。1993年，他在一次演讲中阐明了这种策略的“合理性”：“当我们碰到值得用头脑去思考的问题和想法时，我们就应当在那里停下来用头脑去思考它。糟糕的问题和想法应当被打回原形。”对斯卡利亚这类无礼行为，奥康纳有时被气得“暴跳如雷”，就连已故首席大法官伦奎斯特私下都抱怨斯卡利亚有时“太过分”。时间长了，多数大法官都懒得和斯卡利亚计较，最多私下评价一句“尼诺就这个德性”。更过分的是，斯卡利亚还有“文字洁癖”，乐于给其他大法官的判决意见或备忘录挑错。一旦发现错别字或文法错误，他就兴奋不已，马上去信纠正。1991年，哈里·布莱克门大法官就一份判决意见草稿征求斯卡利亚意见，斯卡利亚把草稿划得面目全非，圈出不少语法错误。布莱克门是谦谦君子，非但不怒，还专门致信感谢，可连这份致谢信也被斯卡利亚圈出了拼写错误退回来。斯卡利亚把他跟同僚间的这种沟通称为“大法官英语协会”（The Chancellor?s English Society），还自任会长，完全乐在其中。他说，这项工作的主要任务是“鉴别和扑灭法律文书写作中出现的文盲现象和滥用新词的行为”。1994年，布莱克门宣布退休后，斯卡利亚在告别信中还忧伤地感叹：“大法官英语协会这下必须解散了。”斯卡利亚在最高法院内最好的朋友是比他大3岁的自由派大法官鲁斯·巴德·金斯伯格。他俩曾在哥伦比亚特区巡回法院共事，都是歌剧爱好者。他们经常同去听歌剧，而且两家共度每个新年之夜。不过，这并不妨碍他们在判决意见中激烈交锋。2007年，由于斯卡利亚在一起性别歧视案件中支持了资方，金斯伯格气得有好几天没和他讲话。金斯伯格私下评价斯卡利亚：“我喜欢他。但有时恨不得掐死他。当然，与其他同事相比，他更能用他那迷人的智慧令我会心一笑，甚至大笑不已。总之，我不喜欢他说话的内容，但喜欢他说话的方式。”而当记者问斯卡利亚，为什么能与金斯伯格保持多年交情时，斯卡利亚则说：“我向来对事不对人。好人一样可以有蠢想法。如果你不能把二者截然分开，去干别的工作好了，别来当法官，至少，不要在一个有诸多成员的合议庭内当法官。”“打着红旗反红旗”与罗伯茨、阿利托和托马斯这些保守派大法官相比，有学者认为，与其说斯卡利亚是一个死硬的保守派，不如说他只是一个坚决按原意解释宪法的原旨主义者，哪怕解释的结果是向着自由派一方。在许多情况下，斯科里亚的确能够把政治派系与司法结论区分开来，做出一些有自由派倾向的判决。1989年最高法院审理焚烧国旗案时，中间派的奥康纳、自由派的斯蒂文斯都认为焚烧国旗违法，而斯卡利亚却站在自由派一方，认为焚烧国旗是言论自由的表达形式之一。他后来在一次演讲中说：“要是依我的性子，非把焚烧国旗那小子扔进监狱不可，但是，我必须尊重宪法原意。”他认为，按照原旨主义的解释，制宪者认为焚烧国旗的行为应当受到宪法第一修正案言论自由条款的保护。2001年的“基洛诉美国案”（Kyllo v. United States）中，警方利用热感成像扫描技术逐户搜查大麻的行为受到争议。首席政府律师提出，热感成像扫描技术只能感应热量，不能显示图像，更无法测出“亲密的细节”（intimate details），没有侵犯家庭隐私，所以不算宪法意义上的“搜查”。斯卡利亚主笔的判决意见反驳：“在家庭的神圣范围内，所有细节都是亲密的细节！”他宣布热感成像扫描属于“搜查”，应当接受合法性审查。2009年的\"梅伦德斯-迪亚兹诉马萨诸塞州案\"中，斯卡利亚也站在自由派大法官一方，要求法庭科学家必须出庭作证，以免法庭证据陷入“被人操纵的危险”。可是，斯卡利亚原旨主义者的身份，也屡受质疑。因为但凡涉及种族平权措施、校园祈祷、堕胎、同性恋权利以及持枪权的案子，斯卡利亚都会注入强烈的个人价值倾向。民主党认为斯卡利亚是“打着红旗反红旗”的“伪宪法主义者”，共和党内部对斯卡利亚也有非议。他们认为，斯卡利亚越关注的案子，他越会忽略宪法原意。现任首席大法官罗伯茨表面对斯卡利亚十分尊敬，却公开指责过斯卡利亚的宪法原旨主义。罗伯茨说：“我认为，制宪者使用诸如‘自由’、‘正当程序’以及‘不合理的’搜查与扣押等可作宽泛性理解的语言，是因为他们已考虑到自己起草的文件将流芳百世。”此外，罗伯茨上任后，对司法最低限度主义推崇备至，恰好与斯卡利亚热衷于通过宽泛判决解决所有问题的方式相抵触。最高法院之外，著名法官理查德·波斯纳曾将斯卡利亚在华盛顿持枪案中的意见形容为“虚假的原旨主义”（faux originalism）。宪法原旨主义的领军人物、前法官迈克尔·麦康奈尔，也牵头质疑斯卡利亚在宗教自由、种族平权措施方面的观点。来自阵营内部的批评如此强烈，斯卡利亚虽然从不回应，但也颇有些黯然神伤。“大家好像没听懂我在说什么”20多年来，斯卡利亚始终未能用魅力征服他的同事们，他的勇气也从没有成功转化为影响力与感召力。他曾对好友承认，自己已达到职业生涯的巅峰，是消停一下的时候了。他增加了外出演讲，尤其是对在校法学院学生的演讲，希望能以此影响下一代人对宪法的思考。2002年，斯卡利亚曾来华访问，并受邀去某高校法学院演讲。应广大师生要求，演讲没有借助翻译，见到中国学生英文水平这么高，斯卡利亚一时兴起，脱稿发表了一番即兴讲话。演讲结束后，斯卡利亚对随行翻译说：“大家好像没听懂我在说什么，所以我提前结束了。”翻译问他的依据是什么，斯卡利亚笑答，别忘记我是教授出身，听没听懂，眼神就能看出来。2005年首席大法官位置出现空缺时，曾有人建议小布什提名斯卡利亚，考虑到他年事已高，只能作罢。奥巴马执政后，如果斯卡利亚主动退休，显然会将一个重要的保守派席位拱手让给民主党总统。所以，只要身体不出现大问题，斯卡利亚想必会撑到共和党总统上台。2008年，斯卡利亚曾对记者说，自己进入最高法院工作时，原本打算65岁退休，但一不小心就干到了现在。由于大法官退休后可以拿和现在一样的薪水，斯卡利亚调侃：“我现在完全是在免费打工。”前些年，斯卡利亚的前法官助理们献给这位老人一幅油画。按照最高法院的传统，斯卡利亚过世后，这幅载有他肖像的油画，将被挂在院内墙壁上。油画上，微笑的斯卡利亚身边放着四样东西：一本《联邦党人文集》；一本《韦氏国际词典》（第二版）；一张与妻子莫琳的结婚照；还有一幅托马斯·莫尔的肖像画，这位英国大法官因坚持罗马天主教信仰而被亨利八世所杀，是斯卡利亚心目中的大英雄。这些物件，最为生动形象地概括出了斯卡利亚的经历、信仰、性格与理念。别了，斯卡利亚大法官。","state":"published","sourceUrl":"","pageCommentsCount":0,"canComment":false,"snapshotUrl":"","slug":,"publishedTime":"T13:02:08+08:00","url":"/p/","title":"美国最高法院斯卡利亚大法官逝世","summary":"本文作者何帆，最高人民法院法官，本文经授权转载自微信号 (微信号：funnylaw1978) 。如需转载请联系原作者。今早，美国各大媒体公布噩耗，并得到官方确认。美国联邦最高法院九位“宪法守护者”之一，安东宁·斯卡利亚大法官突然逝世。之前一天，他…","reviewingCommentsCount":0,"meta":{"previous":null,"next":null},"commentPermission":"none","commentsCount":0,"likesCount":67}},"annotationDetail":null,"commentsCount":0,"likesCount":149,"FULLINFO":true}},"User":{"xuan_mei":{"isFollowed":false,"name":"甄小美","headline":"","avatarUrl":"/22e30b45d7ee8d66b9c9b_s.png","isFollowing":false,"type":"people","slug":"xuan_mei","bio":"选·美栏目幕后工作者","hash":"f505cbefe764dec50f46c0c","uid":669900,"isOrg":false,"description":"","profileUrl":"/people/xuan_mei","avatar":{"id":"22e30b45d7ee8d66b9c9b","template":"/{id}_{size}.png"},"isOrgWhiteList":false,"badge":{"identity":null,"bestAnswerer":null}}},"Comment":{},"favlists":{}},"me":{},"global":{"experimentFeatures":{"ge3":"ge3_9","ge2":"ge2_1","nwebStickySidebar":"sticky","newMore":"new","liveReviewBuyBar":"live_review_buy_bar_2","liveStore":"ls_a2_b2_c1_f2","isOffice":"false","homeUi2":"default","answerRelatedReadings":"qa_recommend_with_ads_and_article","remixOneKeyPlayButton":"headerButton","qrcodeLogin":"qrcode","newBuyBar":"livenewbuy3","newMobileColumnAppheader":"new_header","zcmLighting":"zcm","favAct":"default","appStoreRateDialog":"close","mobileQaPageProxyHeifetz":"m_qa_page_nweb","iOSNewestVersion":"4.2.0","default":"None","wechatShareModal":"wechat_share_modal_show","qaStickySidebar":"sticky_sidebar","androidProfilePanel":"panel_b"}},"columns":{"next":{},"iamelection":{"following":false,"canManage":false,"href":"/api/columns/iamelection","name":"选·美 iAmElection","creator":{"slug":"wuchubuzai"},"url":"/iamelection","slug":"iamelection","avatar":{"id":"243a8ce4bdd69","template":"/{id}_{size}.jpg"}}},"columnPosts":{},"columnSettings":{"colomnAuthor":[],"uploadAvatarDetails":"","contributeRequests":[],"contributeRequestsTotalCount":0,"inviteAuthor":""},"postComments":{},"postReviewComments":{"comments":[],"newComments":[],"hasMore":true},"favlistsByUser":{},"favlistRelations":{},"promotions":{},"switches":{"couldAddVideo":false},"draft":{"titleImage":"","titleImageSize":{},"isTitleImageFullScreen":false,"canTitleImageFullScreen":false,"title":"","titleImageUploading":false,"error":"","content":"","draftLoading":false,"globalLoading":false,"pendingVideo":{"resource":null,"error":null}},"drafts":{"draftsList":[],"next":{}},"config":{"userNotBindPhoneTipString":{}},"recommendPosts":{"articleRecommendations":[],"columnRecommendations":[]},"env":{"edition":{},"isAppView":false,"appViewConfig":{"content_padding_top":128,"content_padding_bottom":56,"content_padding_left":16,"content_padding_right":16,"title_font_size":22,"body_font_size":16,"is_dark_theme":false,"can_auto_load_image":true,"app_info":"OS=iOS"},"isApp":false},"sys":{},"message":{"newCount":0},"pushNotification":{"newCount":0}}}