谁才是真正的商标独占使用权人？
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&&&&前一个商标独占许可使用合同还没到期，商标权人又擅自与另一家公司签订了独占许可使用合同。到底谁才是真正的商标独占使用权人？两家各执一词，在全国范围内展开了一场“维权大战”，短短几年间官司不断，单单在上海就有十几起。日前，上海市高级人民法院对这起“毕加索”商标使用许可合同纠纷案作出了二审判决，至此，这起官司终于有了“说法”。&&&&一个商标两家“独占”&&&&如果你钢笔用得比较多，也许会对这个商标比较熟悉：红黄绿三色，组成一张少女脸谱图，中间由黑色勾出分割的轮廓。这就是引起两家企业争夺的商标——“毕加索”。&&&&“毕加索”商标于2003年5月核准注册，权利人为毕加索国际企业股份有限公司（以下简称毕加索公司）。此前，毕加索公司与台湾帕弗洛股份有限公司（以下简称台湾帕弗洛公司）签订了合同，约定该公司可商业使用或再授权他人商业使用其艺术脸谱图商标。&&&&此后，台湾帕弗洛公司将“毕加索”商标授权给了上海帕弗洛文化用品有限公司（以下简称帕弗洛公司），授权当日，毕加索公司便出具证明书，证明在日至日授权帕弗洛公司在中国大陆地区使用该商标推广笔类产品。此后，台湾帕弗洛公司又与帕弗洛公司签订补充协议，将授权期限延长至2013年，毕加索公司也出具相应的证明书确认授权期限，并约定帕弗洛公司为“毕加索”商标日至日在中国大陆地区的独家制造与销售商。&&&&2010年2月，毕加索公司直接与帕弗洛公司签订合同，约定授权期限在原契约基础上延展十年，即至日止。然而，就在他们的商标授权关系存续期间，毕加索公司又于2012年2月与艺想公司签订了《商标使用许可合同书》，合同约定也为独占使用，许可期限为日至日。&&&&如此一来，两家公司似乎同时拥有了“毕加索”商标的独占许可使用权，然而根据法律规定，商标许可中的“独占使用许可”只有一家公司可以享有，“毕加索”的独占使用权究竟属于谁？帕弗洛公司和艺想公司开始对簿公堂。&&&&商标到底该谁“独占”&&&&帕弗洛公司称，艺想公司自2008年成立以来就一直在仿冒自己的“毕加索书写工具”，而且其明知帕弗洛公司享有独占许可使用权在先，还与毕加索公司恶意串通、签订合同，非法剥夺了帕弗洛公司的独占许可使用权，致使自己的产品遭商场、超市下架。艺想公司还以其享有涉案商标独占许可使用权为由，在全国各地法院向帕弗洛公司提起侵权诉讼，帕弗洛公司也为应诉支付了高额的律师费用。为此，帕弗洛公司要求法院判决毕加索公司与艺想公司签订的合同无效，并共同赔偿自己经济损失100万元。&&&&艺想公司认为，毕加索公司提供给帕弗洛公司的授权书中没有关于授权性质的具体约定，因此帕弗洛公司获得的仅是涉案商标“独家使用权”，而非法律规定的“独占许可使用权”。艺想公司还称，自己在取得涉案商标的独占许可使用权后，帕弗洛公司仍在大量生产使用涉案注册商标的产品，自己转向工商行政管理部门提出投诉，并提起侵权诉讼，这是维护自己权益的正当行为，并非因主观恶意给帕弗洛公司造成了损失。&&&&毕加索公司答辩称，将“毕加索”商标授权给艺想公司时，自己已履行了相关告知义务。因此，其认为由此给帕弗洛公司带来的任何损失，毕加索公司不承担任何赔偿责任。&&&&经审理，上海一中院一审判决帕弗洛公司获得涉案商标的独占许可使用权；毕加索公司与艺想公司签订的合同不属于“恶意串通，损害第三人合法利益”的无效合同，因此合同有效；帕弗洛公司、艺想公司可按照各自与毕加索公司之间的相关合同约定维护自身合法权益。&&&&对于一审判决结果，帕弗洛公司与艺想公司均表示不服，上诉至上海高院。帕弗洛公司坚称，艺想公司与毕加索公司签订的合同属恶意串通、损害自己利益的无效合同，艺想公司也依然认为“独家”不同于“独占”，帕弗洛公司所获得的并非“毕加索”商标的独占许可使用权。&&&&2015年4月，上海高院组成合议庭对该案公开开庭进行了审理，并最终作出判决，驳回帕弗洛公司和艺想公司的上诉，维持原判。&&&&■法官建议&&&&营造诚信透明的竞争性市场&&&&商标独占使用许可，意味着不仅他人不得使用该商标，商标权人自身也不得再使用。但是，在实际的商标运营中，商标权利人为一己之利，存在对外多重独占许可的可能，加之知识产权本身所具备的特殊性和市场信息不对称，往往会引发被许可人之间激烈的利益冲突。&&&&“毕加索”案即为一个典型案例。为了维护自己的权益，帕弗洛公司围绕“毕加索”商标提起了多起诉讼，耗费了大量时间、金钱以及人力。那么，遇到此类情况企业应该如何维权，尽可能地减少自己的损失？该案二审主审法官徐卓斌在接受采访时提出了两点建议。&&&&建议一：签订合同时做到“尽职调查”&&&&签订合同时，企业应尽可能充分地检索对方的背景，对历史数据、市场风险和资金风险等作全面深入的审核，尽可能发现有关资产的全部情况，这对于买方来说，可以尽可能地规避风险。“毕加索”商标纠纷案中，如果有关公司提前进行了彻底的“尽职调查”，了解清楚情况，并知悉在先独占许可使用权必须通过解除授权才能消灭的法律规则，也就能避免这之后的一系列诉讼。&&&&建议二：对许可合同备案作强制规定&&&&近年来，随着市场经济迅速发展以及各界知识产权意识的不断加强，知识产权诉讼案件不断增多，市场规范显得尤为重要。徐卓斌建议，市场规范不能仅靠企业自觉，需要完备的外部规制。类似本案的多重独占许可的情况，在商标、专利、著作权的许可使用中屡见不鲜、纠纷不断。为使许可交易更加清晰、规范、透明，立法部门可以考虑采纳强制性效力规范，比如可明确立法规定商标使用许可合同以在商标局备案为生效要件。通过此类制度设计，明确市场规则，促进信息透明，可以最大限度避免类似本案的纠纷，营造一个更健康有序的竞争环境、一个更诚信透明的竞争性市场。&&&&■法官说法&&&&判决保护在先&&&&被许可人权益&&&&针对该案的争议焦点，法院认为，艺想公司明知毕加索公司和帕弗洛公司未解除在先的商标独占使用许可合同，还和毕加索公司签订了系争合同，导致先后两个商标独占使用许可合同的许可期间存在重叠，其不属于“善意第三人”。但综合艺想公司在合同中要求毕加索公司积极撤销与帕弗洛公司的备案合同等条款，无充分证据证明艺想公司有加害帕弗洛公司的主观恶意，因此系争合同不属于合同法所规定的“恶意串通，损害国家、集体或第三人利益”的无效合同。艺想公司辩称的“独家”不同于“独占”之说，法院认为两者并没有实质上的区别。&&&&上海高院在判决书中明确指出，帕弗洛公司依据先取得的独占许可使用权，可以对抗艺想公司与毕加索公司之间的在后商标使用许可合同关系。虽然毕加索公司与艺想公司之间的商标使用许可合同已成立并生效，但由于帕弗洛公司的独占许可使用权一直存续，毕加索公司已不能对涉案商标的使用权进行处分。鉴于毕加索公司实际上并未履行其与艺想公司签订的合同之义务，艺想公司也就不能依据此合同获得涉案商标的使用权。&&&&至此，帕弗洛公司终于“夺回”了属于自己的独占使用权。
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制作单位：人民法院报出版部。京ICP备号有商标的受理通知书就可以授权给别人使用吗？
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最近有很多朋友问我一个问题，就是关于把商标授权给别人使用的问题，今天也在这和大家探讨一下，到底商标在何种情况下
才可以授权给他人使用。
目前我知道很多代理别人产品的代理商一般都会无问上一级代理要商标代理全。
再以前，我和大家说过，市场上有时候会出现很多一模一样的商标，且大家都说是商标的主人，但是大家都拿不出证据，只会说
这个商标我们已经用了多少多少年了，不需要注册的，就是我们的商标，然而，没过多久，就有人提出他的商标侵权，
殊不知，别人已经在很久之前把原本是他的商标给注册掉了。维权，打官司，对于这种事情出现的频率也越来越多。
有人拿到商标的受理通知书之后就说，已经拥有了商标权，这个说法是错误的，商标申请拿到受理通知书之后并没有正儿八经的授权，在这
期间根本无法拿着受理通知书去维权，商标只有在下发证书之后才可以真正的拥有商标的权利。
所以，当企业涉及到商标的维权或者授权的时候最好是先等拿到受理通知书之后再去做。
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商标使用许可合同被许可人的利益保护——以“王老吉”商标之争为视角
作者：徐佳&&发布时间： 16:32:10
一、&王老吉&商标之争：商标权利所有与价值创造的保护失衡
（一）&王老吉&商标之争始末
号称&中国商标第一案&的&王老吉&商标之争以广药集团收回&王老吉&商标使用权告终。事件渊源可以回溯至1995年，广药集团作为王老吉商标所有人将商标使用权租给公司，约定&加多宝生产红罐、广药生产绿盒&的区分模式。1997年，广药集团与加多宝投资方香港鸿道集团签订了商标使用许可使用。2000年双方再次签署合同，将许可期限延长至2010年。2001年至2003年期间，鸿道集团通过巨额行贿的方式获得两份对加多宝公司明显有利的《补充协议》）。2010年广药集团提出因补充协议无效，商标使用许可到期，交涉未果后将争议提交仲裁。2012年5月，贸仲裁决《补充协议》无效，商标使用许可期限到2010年届满，加多宝公司无权继续使用王老吉商标。加多宝公司向北京一中院申请撤销该仲裁裁决被法院裁定驳回。
随后双方&战火&蔓延。2012年5月，加多宝公司先是高调宣布加多宝红罐凉茶上市，在各大媒体密集投放&全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝&等广告，随后王老吉牌红罐凉茶上市。7月，加多宝公司与广药集团互诉对方擅自使用知名商品特有包装装潢。12月，广药集团就改名广告起诉加多宝公司及经销商虚假宣传。&广告语之争&加多宝公司被判停止侵害、赔偿1000万元损失及合理费用及公开道歉，而&红罐之争&仍在继续。
（二）实质是品牌话语权倒置引发的利益之争
加多宝公司在商标许可期间用心经营了&王老吉&品牌。在技术上，改良配方将凉茶引入日常消费饮料的领域，在宣传推广上，大范围、高密度地投放广告），在全国范围内打响&王老吉&品牌知名度，在维护品牌形象上，用汶川地震赈灾中的亮眼表现，在消费者中建立了良好形象。红罐王老吉8年间销售额增长2800%（见下表），在市场上树立了竞争优势，也掌控了品牌话语权。反观绿盒王老吉，由于广药集团王老吉药业较为保守的经营理念和营销渠道，绿盒王老吉的销售额长期远低于红罐。）2010年王老吉品牌评估价值1080.15亿元，超过&海尔&等成为中国第一品牌。从 &红绿分治&的商标使用许可管理模式、加多宝积极主动的巨额投入以及广药集团无为而治的态度，到&王老吉&商标品牌话语权倒置，似乎预示了&王老吉&商标之争的非典型性。
表1：2003年-2010年两种王老吉凉茶的销售额对比（单位：亿元）
（三）根源是商标权利所有与商标价值创造的保护失衡
商标法赋予了商标权人维护商标的权利，实践中通常做法是商标权人需对涉及品牌未来发展的营销宣传规划负责，依法有权检查监督被许可人的产品质量，被许可人则依法须保证产品质量符合商标权人的标准并在包装上标明商品出处，许可期满后，商标使用权回归商标权人，被许可人获得经营收益，总体而言，商标权人处于相对优势地位。）
对广药集团而言，自家&孩子&被别人养大也是自家的，许可期满后收回品牌实现利益最大化的做法于法有据，&消费者没改口，认的还是&王老吉&&的商誉承接效果可以预期其在短时间内迅速获利）；对加多宝集团而言，经营多年投入巨大资本，将边缘化的凉茶品牌做大做强到全国知名品牌，在就继续许可协商不成、商标使用许可合同终止，自己需要另起炉灶的情况下，不仅没有了商标使用权，多年的心血为竞争对手做了嫁衣裳。商标使用许可制度中强调以商标使用权回转为基础的商标所有权保护，而缺乏对显著增加商标价值的被许可人利益保护制度。正是商标权利保护与商标价值创造保护的失衡，造成了商标使用许可合同双方的心理失衡，引发激烈矛盾。虽然在商标使用许可合同签订之初被许可人应当知晓其面临的风险，但人为失误并不能掩盖法律制度设计本身的缺憾，被许可人利益保护制度有其存在的必要性。
（四）被许可人利益保护制度的必要性分析
学术界对被许可人保护制度缺位的疑惑由来已久，王老吉商标纠纷将问题暴露在聚光灯之下，但发生的纠纷远不止此，近些年良莠不齐的品牌加盟连锁经营也存在诚实经营的被许可人利益得不到有效保护的情形。法律应当平衡保护法律关系中各方利益。
第一，构建被许可人利益保护制度有助于维护有劳有得的自然正义观。商标法的一个基本原则就是鼓励商标使用，商标的生命在于被使用而不是被注册，商标价值在经营使用中增加，经营者用劳动创造了这种增值。如果商标权人不积极使用商标，被许可人用自己的辛勤劳动使商标价值显著增加、商誉极大提升，可以认为是被许可人的劳动创造了商标价值。根据洛克劳动学说，当劳动产生了增加的价值时，劳动者对物的增加的价值享有某种利益与权利）。而商标权人直接适用法律就能取得被许可人的劳动果实，这种不劳而获的行为不能因合乎法律规定而被鼓励。
第二，构建被许可人利益保护制度有助于激发市场主体活力。如果一味强调商标权人无条件收回商标，而不注意保护被许可人一方的利益，那被许可人在没有保障的情况下，即使自己有能力增加商标价值，也会心存顾虑。法律提供保障，激发被许可人把商标做大做强的积极性，鼓励有能力经营好的被许可人继续安心经营品牌，继续发挥其经营理念、营销渠道或者资本方面的优势，对商标品牌的发展更加有利。
以前商标使用许可制度将规范重点放在许可期限届满后商标权自动收回的问题上，是为了打牢制度的基础，解决商标使用许可的主要矛盾。随着商标使用许可实践的不断深入，被许可人利益保护的法律保护弱化的现象突显出来，我国有必要尽快完善该制度设计，以实现法的秩序价值和正义价值。
二、被许可人的利益保护方式探究
学者们对被许可人利益保护方式提出过很多观点，大致可以分为三类。
（一）给予商标增值部分经济补偿
有学者认为，商标权人和被许可人共同创造了商标价值，被许可人可以主张商标使用许可期间的商标增值部分利益分配，根据现有价值减去许可前的评估价值得出增值部分，然后双方再对增值部分进行合理划分，商标权人收回商标，被许可人获得折价补偿。）笔者认为，这种处理方式并不妥当，首先，这种方式在实践中操作难度很大。一是涉及许可前后进行两次商标评估的问题。这种方法要求两次评估缺一不可，而某些商标使用许可经过多次续期，期限长达数十年，签订商标使用许可合同时可能并未进行商标价值鉴定，还存在其中一方在多年前所做的鉴定另一方不认可等其他问题，缺少许可前的商标评估价值就无法计算增加值。商标价值评估计算对经济、会计等专业的依赖度很高，在这些领域未对商标增值部分计算方法形成法定统一意见前不宜采用该方法，举例而言，前后两次商标价值评估标准不同，相减如何得出正确的增加值。二是双方按照何种标准分配增值部分利益才是公平的。商标增值的因素很多，例如诚实经营形成良好商誉、广告宣传扩大知名度、改良商品增加竞争力等等，判断各个因素在商标增值中所起的作用及区分商标权人和被许可人在每个因素中所做的贡献在缺乏专业评估标准的情况下是很困难的。其次，这种方式的结果可能完全超出了商标权人进行商标使用许可的预期，当初进行许可时商标权人并不知道商标价值会出现巨额增长，而许可期限届满，商标权人为了折价收回商标，需要支付数额不小的经济补偿，从商标权人的角度看，当初许可是收取一笔使用费，而现在还需要花很多钱才能&赎回&，虽然商标价值显著增长从长远来说是有利的，但一大笔补偿更可能直接影响企业近期的经营活动。
（二）法定情形下商标所有权转移
有学者提出用物权法的&添附规则&在调整商标权人和被许可人之间的利益平衡。）理由一是添附适用的情形是现有规则中与之最为类似的，两者都是把不同人的财产或劳动成果合并后成为一体，如果要恢复原状在事实上不可能或者在经济上不合理，从而要确认该新财产的归属问题；二是知识产权是一种准物权，具有物权的某些属性，因此可以将添附规则借用过来。按照添附规则所述&加工物的所有权原则上归原物的所有人，并给加工人以补偿。但是当加工增加的价值显著大于材料的价值时，加工物可以归加工人所有，但应当给原物的所有人以补偿。&以王老吉案为例，加多宝公司对商标价值增长所做的贡献明显高于广药集团，商标权归加多宝公司所有，加多宝公司给与广药集团一定补偿。如此看似解决了商标权归属问题，但违背了商标法基本原则：商标权由注册取得，谁注册、谁享有。如果法律规定被许可人可以通过添附的方式取得商标权，则商标权人就会感觉自己所有的商标处于可能随时易主的境地，在考虑是否进行商标使用许可时更是顾虑重重，商标权人为了留住商标而放弃商标使用许可，这无疑因为保障少数人的公平而破坏了商标法构建的整体秩序。而被许可人所做贡献&显著大于&商标权人的标准在实践中不好把握，大量被许可人为了商标权可能用诉讼方式来踊跃&试错&，取得商标权固然好，没有取得也没什么损失，这无疑给司法机关增加很大压力。
（三）法定情形下商标使用权转移
有学者提出了将在不转移商标所有权的情况下，将商标强制许可的范围扩大以达到保护被许可人的思路。该观点认为，适用地理标志作为商标注册情形下实施的商标强制许可弥补了在先权利的缺陷，遏制了商标权人滥用权利，回归实质的公平，可以将商标强制许可扩大到与之类似的非商标权人的老字号传承人使用老字号商标的情形，以及弘扬老字号的其他人，如果制作工艺、品质均已达到&老字号&的相应标准，并实际经营一定年限，在社会上具有良好的信誉，为肯定其对&老字号&传承、发展的贡献并彰显公平，可赋予其参照&老字号&传承人得以适用&老字号&商标的强制许可条款。）王老吉商标）纠纷可以依此化解。相对而言，笔者更赞同这种思路，原因有几点：一是保持了商标权的稳定性，维护了商标法的秩序价值；二是商标权人始终保有商标权，可以享受商标权所带来的利益，同时可以监督被许可人使用商标经营的状况，有权维护品牌形象，促进品牌价值进一步提升；三是保护了被许可人的利益，这种保护方式仅给被许可人提供了一个继续经营的机会，被许可人并不能由此直接获利，只有继续踏实经营好品牌才能保证自己的利益，鼓励了&用劳动创造财富&的基本道德观念；四是更好适应市场情况变化，商标价值会随着市场竞争和经营活动发生变化，其价值可能发生显著增长也可能严重缩水，这种方法比经济补偿更具有灵活性，不以商标某一段时间的价值要求商标权人补偿。但笔者认为，还可以进一步将适用范围有条件地扩大到善意使用人使用其他商标的情形。如何判断使用人主观是善意还是恶意，可以采取过错推定原则，由在善意使用人证明自己主观上没有故意侵害商标权人合法权利的恶意。此时可以在不损害消费者利益和不存在混淆危险的基础上，法律规则设定为法定的强制许可，使善意使用人取得商标使用权，并支付使用费。
这仅仅为被许可人提供了一种解决方式，其前提是被许可人愿意继续使用原商标。遇到前文举例所述加盟经营的情形，被许可人不愿意再使用原来的商标，希望终止商标使用许可后能取回自己已经积累起来的商誉并转移到另一个商标上，能否通过建立规则使属于被许可人部分的商誉回到被许可人处，为被许可人提供另一条路径。
三、被许可人商誉取回的规则构建
（一）商誉取回的基础：商标权与商誉可以分离而存在
讨论能否取回商誉实质上是看商标附着的商誉能否脱离商标权而单独享有。商誉是企业生产经营活动中长期积累的其他市场主体和消费者对其商品的总体评价，商誉之于企业犹如名誉之于人一样，虽然看不见摸不着，但具有明显的人格特征，与企业密不可分。为了体现出商誉这种无形财产与企业的密切联系，法律往往将商誉与企业整体业务联系起来。商标是商誉的重要载体，但并非唯一的载体，能使市场清楚了解商品所蕴含的商誉的其他商业标示，例如特有的包装、装潢，也可以作为商誉的载体。可以看出，商誉与企业经营活动的联系深入骨血，商标是对外的商业标示，具有提示商誉的作用，与商誉有密切联系，但并非融为一体的。
商誉可以在同一经营主体的不同商标之间转移，例如，现实生活中企业由于更换新商标的情况并不少见，经过一段时间的宣传，消费者知悉了新商标背后的经营者，逐渐接受贴上新商标的产品。使用同一商标的不同经营主体的商誉也会有所不同，例如，同个品牌连锁经营的几个餐厅，消费者经过比较也会对服务态度、菜品质量、用餐环境等因素对几家店形成不同的评价，从而形成几个店高低不同的商誉。上述商誉转移的情况体现出了消费市场的理智，消费者并非只认品牌，更看重商品质量，就算受到名牌吸引购买了商品，如果质量达不到消费者预期，消费者也会&用脚投票&表明态度，下次购物时选择其他商品。
我国立法也表现出商标和商誉可以分离的倾向，《商标法》第41条之规定：&转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。&&&我国法律支持可以单独转让商标，并不需要在转让商标时将经营业务作为商誉物化的体现一并转让。在世界范围来看，这种允许商标与商誉分开转让的自由转让主义及折中的自由转让主义是各国立法发展的趋势。）
（二）商誉取回的原则：恢复商标权人与被许可人利益平衡
商标权人将其注册商标使用许可给他人使用，由被许可使用人支付一定许可费用，许可期限届满后商标权人有权收回商标。从劳动价值来看，商标使用许可双方收益与付出，可以看出：商标权人用一段时间的商标使用权，交换被许可人支付商标使用费以及被许可人经营活动对商标的价值增值，他需要付出的是自己的劳动，这种劳动发生在商标使用许可前，体现为将商标知名度提升到别人愿意付费获取商标使用权的程度；被许可人得到了因商标知名度而提升商品销售量带来的利润，付出了商标使用费和自己的劳动，被许可人在许可期限内的劳动价值还转化为商标的价值，成为许可期间商标价值增值的一部分。许可结束商标收回后，商标权人获得了商标增值后的预期收益，被许可人获得了许可期间的收益，通常情况下预期收益的数额﹥许可期间已取得的收益）。商标使用许可期限届满后，商标权人和被许可人获得的净收益用&利润－成本&的方式可以表述为：
商标权人净收益=商标权预期经济收益）-（商标权人许可前的劳动价值+商标权人许可期间的劳动价值）
被许可人净收益=许可期间取得的经济收益-（被许可人许可期间的劳动价值+商标使用费）
商标权人对自己的商标享有比被许可人更多的权利，为了保证自己能从商标权中获利，他会对比被许可人付出更多的劳动创造价值，至少不会用劳动减少商标价值，故商标权人许可前及许可期间的劳动价值大于被许可人许可期间的劳动价值，考虑到预期收益中由商标权人创造的部分较多，被许可人还付出了商标使用费，基本符合了&多付出多收获&的公平理念。
在王老吉商标纠纷中，广药集团在许可期间的劳动价值远远小于加多宝在许可期间的劳动价值，广药集团许可前付出劳动价值小于许可后商标价值增量，商标权预期经济收益中由加多宝公司创造的比例较高，广药集团既没有付出那么多的劳动价值，收取了商标使用费，还要继续获取加多宝创造的预期经济收益，会使净收益的天平更加向广药集团倾斜，所以会产生不劳而获的不公平之感。出现这种情形并不是商标使用许可制度&双赢&的初衷，商标使用许可结束后其他数额已经无法改变，被许可人取回部分预期利益对商标权人也是公平的，由于商标和商誉是可以分离的，故可以考虑由被许可人取回部分他创造的商誉。
（三）商誉取回的规则构建：表达自由与适度容忍
1、商誉取回的前提
商誉取回的前提是由于被许可人的贡献，许可商标发生了显著增值，商标权人和被许可人没有在商标使用许可合同中约定该部分利益分配方式，发生纠纷后也未协商达成一致意见。满足上述条件时，被许可人可以取回自己创造的商誉并转移到其他商标上。
2、商誉取回的内容
商誉是其他人对商标所指向的企业经营的总体评价，因此商誉取回的着力点是告知其他人原商标的经营主体发生变化，以此保护消费者的知情权。主要内容是赋予被许可人表达自由的权利、规定商标权人适度容忍的义务。
（1）被许可人表达自由
商誉取回规则有条件地保护被许可人表达自由。规则允许被许可人在媒体、经营场所等地发布公告的方式，向消费者告知商标使用许可的真实情况以及商标使用许可结束后被许可人将在其他商标上继续经营该业务的情况。原则上该文本不允许包含其他无关内容，如果被许可人认为确有需要在该文本中表达上述两层意思以外的内容，须经过商标权人的审查同意后方能发布。被许可人表达的意思必须以真实为前提，不得包含虚假不实、诽谤挑衅等不良信息，不得损害国家、集体和公共利益，不得泄露商标权人的商业秘密。被许可人应当承担因其发表内容不当给他人造成的损失承担责任。
（2）商标权人适度容忍
对被许可人表达自由可能造成的短期市场秩序混乱和消费者混淆等不良影响，商标权人负有适度容忍义务。一是商标权人在公告期负有容忍义务，被许可人限期发布公告，逾期则须停止。双方可以协商确定公告期时间，如果不能协商一致则由法院根据受众范围和影响程度等情形确定。二是商标权人对于被许可人取回商誉时所做的合理正当的意思表达行为具有容忍义务，如果有证据证明被许可人存在故意损害商标权人商誉、扰乱市场竞争的不正当竞争行为，可以要求被许可人承担法律责任。
来源：成都高新技术产业开发区人民法院
责任编辑：罗健文}