咨询内容:您好！请问我有权拒绝公司让我每天上12小时的班吗？如果离厂能追回以前上班所欠工资吗？是否需离厂报告？谢谢您！
答复单位：盐城市社会保障信息中心（市12333服务热线）
答复日期：
答复内容：同志您好：感谢您通过盐城12333综合咨询服务网发来邮件，现就您咨询的问题作出解答，希望对您能有所帮助。
关于您反映的问题，根据苏劳社劳薪【1006】16号，企业应当实行职工每日工作时间不超过8小时、每周工作时间不超过40小时、每周至少休息一日的工作制度。企业确因工作性质和生产特点不能实行上述工时制度的，，可以向县级以上劳动保障行政部门申请实行综合计算工时工作制和不定时工作制，经批准予以实施。根据《江苏省工资支付条例》第二十条，用人单位安排劳动者加班加点，应当按照下列标准支付劳动者加班加点工资：（一）工作日延长劳动时间的，按照不低于本人工资的百分之一百五支付加点工资；（二）在休息日劳动又不能在六个月之内安排同等时间补休的，按照不低于本人工资的百分之二百支付加班工资；（三）在法定节假日劳动的，按照不低于本人工资的百分之三百支付加班工资。第十九条，用人单位与劳动者依法解除或者终止劳动关系的，应当在解除劳动关系起两个工作日内一次性付清劳动者工资。双方另有约定的除外。根据《劳动合同法》第三十七条，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。因此，你有权要求单位支付加班工资或者调休，并提前三十日以书面形式通知单位离职，在与单位解除劳动关系两个工作日内结清应得工资。建议您同单位协商解决，如果单位态度恶劣，请您拨打人力资源和社会保障热线12333按5号键连接投诉热线，以维护自己的合法权益。
欢迎您继续关注盐城人力资源和社会保障网，并对我们的工作提出宝贵的建议和意见。东*市庆鑫**有限…-劳动合同纠纷-律师365
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东*市庆鑫**有限公司与徐*鹏劳动合同纠纷二审民事判决书
广东省东莞市中级人民法院 （2015）东中法民五终字第62号
上诉人（原审原告）：东*市庆鑫**有限公司。住所地：广*省东莞市大岭山镇金桔村石大路。
法定代表人：雷*燕，总经理。
委托代理人：张*桃、林*雄，分别系广东品峰律师事务所律师、辅助人员。
上诉人（原审被告）：徐*鹏，男。
委托代理人：蔡*明，广*林德律师事务所律师。
上诉人东*市庆鑫**有限公司（以下简称**公司）与上诉人徐*鹏因劳动合同纠纷一案，均不服广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法岭民一初字第203号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：一、劳*者入职时间及任职职位：徐*鹏于日进入**公司工作，担任普工一职。
二、用人单位与劳动者有无签订书面劳动合同：双*已签订劳动合同，劳*合同的期限为日至日，约定的初始工资为1100元／月或6.32元／小时。
三、劳*者受伤时间、治疗情况、工伤认定及伤残鉴定情况：日，徐*鹏在工作期间受伤，随即被送往东莞市大岭山医院治疗至日，医嘱全休一个月。日，东*市社会保障局认定徐先鹏该次受伤事故为工伤。日，东*市劳动能力鉴定委员会评定徐先鹏为十级伤残。
四、有*购买社会保险及工伤待遇支付情况：**公司已经为徐先鹏办理了工伤保险投保。徐先鹏已领取了东莞市社会保险基金管理中心支付的一次性伤残补助金9800元、一次性工伤医疗补助金1775元。**公司未向徐先鹏支付一次性伤残就业补助金。
五、解*劳动关系的原因及时间：徐*鹏于日以“回家”为由向**公司提出解除劳动关系，并于日办理离职手续。
六、劳*者受伤前月平均工资、受伤后的上班及停工留薪期工资发放情况：**公司提交了徐先鹏2012年9月至2013年11月的工资单，显示徐先鹏该期间的应发工资分别为2471元、2829元、2753元，**公司并提交了中国银建设**股份有限公司东莞大岭山支行出具的交易明细，主张其中显示日转账给徐先鹏的2681元是2012年12月工资。徐先鹏对**公司提交的上述工资单和交易明细予以确认，但主张日转账505元亦为2012年12月工资，该月工资共为3186元。**公司确认另外发放了505元给徐先鹏，但主张是住院期间伙食补助费而非工资，并提供其内部报销费用的费用报销单为证。徐先鹏治疗后，于日回到**公司正常上班。徐先鹏主张其离职前月平均工资为2915.42元，并在仲裁阶段向大岭山仲裁庭提交2014年2月工资单为证，显示其该月工资为2758元。**公司提交的中国银建设**股份有限公司东莞大岭山支行出具的交易明细并显示**公司分别于日转账2495元（2013年3月工资），日转账2787元（2013年4月工资），日转账3062元（2013年5月工资），日转账2419元（2013年6月工资），日转账2720元（2013年7月工资）。**公司确认在2013年7月之后也是通过银行转账发放工资给徐先鹏，原审法院限令其提交2013年8月至2014年3月的工资发放记录，**公司明确因为到银行打流水账手续麻烦拒绝提交该期间的银行工资发放记录。徐先鹏主张其每月休息1-2天，每天工作12小时，**公司的委托代理人则对此表示不清楚，称**公司没有保存考勤记录。**公司已向徐先鹏支付了停工留薪期工资2436元。
七、劳*仲裁申诉请求：请求**公司支付：1.一次性伤残补助金差额为8400元；2.一次性工伤医疗补助金差额为1200元；3.一次性伤残就业补助金为10400元；4.工伤停工留薪期工资差额3642元；5.解除劳动关系的经济补偿金3900元。
八、仲*裁决结果：1.确认双方的劳动关系已解除；2.**公司向徐先鹏支付一次性伤残补助金差额8379元、一次性工伤医疗补助金差额1358元、一次性伤残就业补助金11032元；3.**公司向徐先鹏支付2013年1月至2013年2月期间停工留薪期工资2758元；4.驳回徐先鹏其他申诉请求。
原审法院认定上述事实的证据，有**公司提交的仲裁裁决书及送达回证、劳*合同、人事资料表、申*书、自愿辞职申请表、徐*鹏的工资单、交易明细、费*报销单、徐*鹏母亲钟先中的人事资料表、劳*合同和工资单，徐*鹏提交的认定工伤决定书、鉴定书、社保待遇支付决定、出院诊断证明书及本案一审庭审笔录等。
原审法院认为，徐*鹏与**公司已经形成劳动合同关系，理应按照相关劳动法律规定享有并履行各自的权利义务。现双方对其之间的劳动合同关系已解除的事实不持异议，予以确认。
本案的争议焦点是：一、**公司需向徐先鹏支付的各项工伤待遇的数额；二、**公司是否需要向徐先鹏支付停工留薪期工资差额。
关于焦点一。对于**公司于日转账给徐先鹏的505元的性质，由于该笔款项与日转账给徐先鹏的2681元分开时间转账的，且有**公司提交的费用报销单相佐证，故采信**公司的主张，认定该505元是**公司支付给徐先鹏的住院伙食补助费。据此，可以计算出徐先鹏受伤前的月平均工资为2684元／月。至于徐先鹏离职前的月平均工资，**公司确认在2013年7月之后也是通过银行转账发放工资给徐先鹏，原审法院限令其提交2013年8月至2014年3月的工资发放记录，**公司明确因为手续麻烦拒绝提交该期间的银行工资发放记录，**公司持有徐先鹏的完整工资发放记录而拒绝提交，故采信徐先鹏的主张，认定徐先鹏离职前十二个月的月平均工资为2915.42元。根据《广东省工伤保险条例》第五十八条的规定，因**公司未按徐先鹏的实际月平均工资为其参加工伤保险，由此产生的工伤保险待遇差额应由**公司承担。故**公司应支付徐先鹏相应的工伤保险待遇如下：
1.一次性伤残补助金差额：根据《工伤保险条例》（2010年修订，以下同）第三十七条第（一）项的规定，**公司应支付徐先鹏一次性伤残补助金8988元（2684元／月×7个月-9800元），但由于徐先鹏未提起诉讼，应*为其同意仲裁裁决结果，故**公司仅需向其支付一次性伤残补助金差额8379元；2.一次性工伤医疗补助金差额：根据《广东省工伤保险条例》第三十四条第二款第（一）项、第三十五条的规定，**公司应向徐先鹏支付一次性工伤医疗补助金差额1140.42元（2915.42元／月×1个月-1775元）；3.一次性伤残就业补助金：根据《广东省工伤保险条例》第三十四条第二款第（二）项、第三十五条的规定，**公司应支付徐先鹏一次性伤残补助金11661.68元（2915.42元／月×4个月）。但由于徐先鹏未提起诉讼，应*为其同意仲裁裁决结果，故**公司仅需向其支付一次性伤残就业补助金11032元。**公司关于上述工伤待遇的诉讼请求超出部分，不予支持。
对于焦点二。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条之规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变。由于双方均未提交证据证明徐先鹏受伤前的出勤情况，根据东莞市的实际用工情况及徐先鹏的工作岗位，酌定徐先鹏受伤前每月工作26天，每天工作10小时，计*徐先鹏剔除加班费的受伤前月平均工资为1440元／月2684元／月÷［21.75天／月×8小时／天＋21.75天／月×（10小时／天-8小时／天）×150%＋（26天／月-21.75天／月）×10小时／天×200%×8小时／天×21.75天／月）］。结合徐先鹏受伤后的工作情况，故认定徐先鹏的停工留薪期为受伤之日日至其再次回到**公司正常工作的前一天日，**公司应向徐先鹏支付停工留薪期工资2190元（1440元／月÷31天×25天＋1440元／月÷28天×20天），**公司已向徐先鹏支付了停工留薪期工资2436元，故无需向徐先鹏支付停工留薪期工资差额。**公司请求判令其无需向徐先鹏支付停工留薪期工资差额2758元的诉讼请求，予以支持。
综上所述，原审法院遂依照《工伤保险条例》第三十七条第（一）项，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条第二款、第三十五条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认**公司与徐先鹏之间的劳动合同关系已解除；二、限**公司于判决发生法律效力之日起五日内向徐先鹏支付一次性伤残补助金差额8379元、一次性工伤医疗补助金差额1140.42元、一次性伤残就业补助金11032元；三、确认**公司无需向徐先鹏支付停工留薪期工资差额2758元；四、驳回**公司的其他诉讼请求。本案一审受理费减半收取为5元，由**公司承担。
一审宣判后，**公司、徐*鹏不服，均向本院提出上诉。其中，**公司上诉称：徐*鹏发生工伤前的月平均工资为2480元，应*此为标准计算徐先鹏的一次性伤残补助金。徐先鹏于日入职**公司，日发生工伤，期间共5个月。根据**公司提供的工资单及银行转账流水显示，徐*鹏2012年8月至12月工资分别为1667元、2471元、2829元、2753元、2681元，该5个月的平均工资为2480元，应*此为标准计算徐先鹏的一次性伤残补助金。而一审法院忽略计算徐先鹏2012年8月的工资，导致月平均工资计算错误。综上，**公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判**公司向徐先鹏支付一次性伤残补助金差额7560元；二、本案诉讼费由徐先鹏承担。
徐先鹏上诉称：一、一审法院认定徐先鹏受伤前的月平均工资为2684元是错误的，**公司没有提供徐先鹏受伤前完整的工资表，徐*鹏领取2012年12月的工资时也在**公司的工资表上签名了，**公司应该将徐先鹏2012年12月的工资表提供出来证明徐先鹏该月的工资数额。二、一审法院认为**公司无需向徐先鹏支付停工留薪期工资差额是错误的，其计算方法存在严重的错误。徐先鹏受伤前的月平均工资为2915.42元，一审法院凭不完整的工资条计算徐先鹏受伤前的月平均工资数额存在错误。徐先鹏每月休息1-2天，每天工作12小时，**公司故意不提供考勤记录，一审法院酌定徐先鹏受伤前每月工作26天，每天10小时存在错误。徐先鹏的工资组成部分中绩效奖金、基本工资、年*、加班等内容，但**公司没有这些数额的计算依据，不是真实的工资情况。**公司支付徐先鹏2013年2月工资2436元中包含了徐先鹏2013年2月已上班10天的工资及日至1月7日工资。一审法院对徐先鹏停工留薪期工资差额计算存在错误。综上，徐*鹏上诉请求：一、撤销一审判决，改判：1.确认**公司与徐先鹏之间的劳动关系已解除；2.**公司向徐先鹏支付一次性伤残补助金差额8379元、一次性工伤医疗补助金差额1358元、一次性伤残就业补助金11032元及2013年1月至2013年2月停工留薪期工资2758元。二、本案诉讼费由**公司承担。
二审期间，双*均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。徐先鹏上诉提出确认其与**公司之间的劳动关系已解除，**公司需支付其一次性伤残补助金差额8379元及一次性伤残就业补助金11032元的请求，因该请求已获得一审法院支持，本院不重复进行审查。本案二审的争议焦点为：一、**公司需支付徐先鹏一次性伤残补助金差额与一次性工伤医疗补助金差额的数额；二、**公司是否需支付徐先鹏停工留薪期工资差额。
焦点一，因**公司未能提交徐先鹏2012年8月的考勤记录，且从银行转账流水显示徐先鹏2012年8月的工资数额明显低于徐先鹏确认的2012年9月至2012年11月此三个月的工资数额，故原审法院在计算徐先鹏受伤前月平均工资数额时将徐先鹏2012年8月工资予以剔除并经核算认定**公司需支付徐先鹏一次性伤残补助金差额8379元是恰当的，本院予以维持。而**公司上诉主张徐先鹏发生工伤前的月平均工资为2480元及需支付徐先鹏一次性伤残补助金差额为7560元的理据不足，本院不予支持。
焦点二，如上所述，徐*鹏发生工伤前的月平均工资为2684元。徐先鹏在仲裁、一审阶段均未提出**公司支付徐先鹏的2436元有包含徐先鹏2013年2月已上班10天的工资及日至1月7日工资，且未提交相关证据证明，故本院认定该2436元为**公司支付徐先鹏的停工留薪期工资。劳动者处于停工留薪期必然不存在加班的情形，故计算停工留薪期工资时应剔除加班费。因徐先鹏在受伤前存在加班，故在计算徐先鹏停工留薪期工资时应将剔除加班费。因双方均未提交证据证明徐先鹏受伤前的出勤情况，原审法院根据东莞市的实际用工情况及徐先鹏的工作岗位而酌定徐先鹏受伤前每月工作26天，每天工作10小时来计算徐先鹏剔除加班费的受伤前月平均工资为1440元／月，并经核算**公司支付徐先鹏的停工留薪期工资并不存在差额是恰当的，本院予以维持。徐先鹏主张**公司需支付2013年1月至2013年2月停工留薪期工资2758元的理据不足，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人**公司、徐*鹏上诉理由均不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费20元，由东莞市庆鑫**有限公司、徐*鹏各负担10元（已预交）。
本判决为终审判决。
审　判　长　　许　卫
审　判　员　　陈文静
代理审判员　　雷德强
书　记　员　　邝彩珍
其他劳动合同纠纷案例：
裁判日期： 星期二 00:00:00
审理法院：广东省东莞市中级人民法院
案&&&&&&号：（2015）东中法民五终字第62号
案件类型：民事
案&&&&&&由：劳动合同纠纷
参与本案的律师
擅长：土地房产案例：0个 代理方：被告
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做一休一上班12小时，公司算工资是按11小时算的，（一小时吃饭）那么我们年休5天共40小时，休息一天
做一休一上班12小时，公司算工资是按11小时算的，（一小时吃饭）那么我们年休5天共40小时，休息一天应该减去11小时还是12小时？
婚假10天因该怎么算？是10*8小时？还是就是10天？如果是10天的话周六日两天包含的还是可以再加两天？
闵行区发表时间： 13:15
问题与我的不同！
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你好,如果双方协商不成,可以考虑申请劳动仲裁
律所：上海明伦律师事务所 回复时间： 06:22
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