征收之《国有土地上房屋征收与补偿条例》的进步与不足- 朱兵飞律师 - 110法律咨询网
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征收之《国有土地上房屋征收与补偿条例》的进步与不足
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作者单位：江苏铭天律师事务所&&&&&&&&&（本文收入于《常州法学会》2012）　　房屋拆迁是我国城市化进程的产物，而其中又以城市房屋拆迁备受关注，不仅仅是因为城市房屋拆迁使得城市面貌焕然一新，市民生活环境得到很大改善，提升了城市的经济总量和发展前景，更是因为城市房屋拆迁涉及到公民的财产权问题，包括公民房屋的所有权、土地使用权及享有无形资源的变动。一旦公民的房屋被拆除，其赖以生存的住所将不复存在，土地使用权也被收回，公民在居住的地方享有的生活环境、便利的交通设施、子女入学和户口落户等方面的无形资源也会随之消失。一直以为，城市房屋拆迁引发的矛盾冲突，甚至暴力事件频频发生，而引发这一系列问题的根源还是无法与拆迁单位达成拆迁补偿协议。因此，在城市房屋拆迁过程中能否让房屋所有权人的利益得到保障成了拆迁能否顺利进行的关键。2011年1月21日千呼万唤始出来的《国有土地上房屋征收与补偿条例》则是对当下“暴力拆迁”的一个强有力回击，以条例的形式制约公权力的运行，基本上完成了我国中城市房屋拆迁问题上的制度变革。本文从条例的进步之处入手，分析条例仍然存在的问题，并针对存在的问题及条例实施现状提出相应的对策建议，最后再结合律师实务提出个人看法。　　一、《国有土地上房屋征收与补偿条例》的进步　　1、改拆迁管理为征收与补偿　　条例最明显的特点首先就是在名称上的变化，将“拆迁管理”改为“征收补偿”体现的是一种立法理念的转变。拆迁发生于拆迁人和被拆迁人之间，体现的是一种民事法律关系。而征收则是在政府和被征收人之间，体现的是一种行政关系。原来的拆迁人不再直接面对被拆迁人，取而代之的是在拆迁活动中向民众承担责任的政府。这一理念的转变抹去了过去拆迁过程中过于浓重的行政权力主导色彩，赋予了被拆迁人市场主体的地位。“要拆迁，先补偿”的原则将拆迁补偿放在了极为重要的地位，这也成了避免强拆的有力屏障。从这一字面上的改动，也可以看出条例更加突出房屋征收和补偿的规范、合理和公平。　　2、公共利益的界定　　《国有土地上房屋征收与补偿条例》确立了与《宪法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》和《物权法》均规定相同的征收、拆迁必须以“公共利益”为前提条件的基本原则。条例对征收房屋的条件作了明确：一是必须为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要。这是对公共利益的概括性规定。二是符合本条列举的六种情形。在《城市房屋拆迁管理条例》终止之前，由于条例未对公共利益进行区分，导致现实生活中存在诸多打着公益拆迁的幌子进行的商业拆迁。这样不仅让房屋所有权人的利益得不到保障，而且使得政府的公信力下降。公共利益征收与商业开发彻底分开，标志着“官商合谋”、征收与商业开发征收混为一谈的搬迁模式已成为历史。　　3、征收补偿范围和标准的改进　　条例除了对被征收房屋价值、因征收房屋造成的搬迁和临时安置进行补偿外，还对因征收房屋造成的停产停业损失进行补偿，与原来的拆迁条例相比在补偿范围上有所扩大。对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。征收个人住宅，被征收人符合住房保障条件的，应当优先给予住房保障。这样规定客观上增加了征收补偿的成本，可以一定程度上制约政府轻易做出征收的决定，同时也可以缓解征收双方利益的紧张关系，保护被征收人合法权益。对于“市场价格”的评估，条例规定，被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构，按照房屋征收评估办法评估确定，房地产价格评估机构由被征收人选定。这样选定评估机构的主动权掌握在了被征收人手中，一定程度上防止了征收房屋评估的暗箱操作。另外被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。因旧城区改建征收个人住宅，被征收人选择在改建地段进行房屋产权调换的，做出房屋征收决定的市、县级人民政府应当提供改建地段或者就近地段的房屋。在征收补偿的方式选择上，也给了被征收人自主权，既可以选择货币补偿，可以选择在进行房屋产权置换。　　4、征收补偿主体唯一　　条例规定政府是房屋征收与补偿的唯一主体，同时负责房屋征收与补偿具体工作的单位不得以营利为目的。房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位，承担房屋征收与补偿的具体工作。房屋征收部门对房屋征收实施单位在委托范围内实施的房屋征收与补偿行为负责监督，并对其行为后果承担法律责任。确需征收房屋的建设活动应当符合规划、纳入年度计划的规定。征收决定作出前，征收补偿费用应当足额到位、专户专用、专款专用。征收决定的作出既保证国民经济和社会发展需要正常的土地需求，又防止不当或者过度地动用征收权，强调规划在先、规划民主。　　5、司法强拆取代行政强拆司法强拆替代行政强拆的条例规定，被征收人在法定期限内不申请行政复议或不提起行政诉讼，又不履行补偿决定的，由做出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请法院强制执行。以司法强拆取代行政强拆，被多数人认为是条例的一大进步，限制了政府的权力。原拆迁条例政府既可以责成有关部门强制拆迁，也可以申请法院强制拆迁，而很多地方政府基于本地区的经济发展的考虑都选择责成有关部门强制拆迁，实际上就架空了司法强拆这一规定。条例明确了强拆只能由法院来执行无疑是法治社会建设进程的重要举措，一定程度上有利于为公民的申诉救济提供保障。　　二、《国有土地上房屋征收与补偿条例》的不足　　1、公共利益的界定仍然存在漏洞　　首先，单从条文来讲，条例将房屋征收补偿的动因只能是基于公共利益的目的，不仅与《宪法》《物权法》所规定的基于公共利益的目的而征收公民的私有财产是相一致的，而且一定程度上能防范拆迁泛滥情况的出现。但细读条文可以发现该条文还是存在隐患的，“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定”这个界定，显然还造成不同的解读。“国家安全”作为公共利益的限定词应当没有任何异议，但将“促进国民经济和社会发展”作为公共利益的一个方面，则会明显出现误解。这个标准是什么，什么样的征收才是符合促进国民经济和社会发展？对于一个地区而言，不管是开设一家工厂，还是修建一个娱乐场所，抑或是开发一个小区，都是有利于促进国民经济和社会发展的行为，将所有的“促进国民经济和社会发展”的行为都界定为公共利益，不仅没有起到很好的限定作用，反而使得“公共利益”的边界更为模糊。　　其次，在条例中列举的诸多公共利益情形，也使得公共利益的范围更加模糊。比如将由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要，以及由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要都列举为公共利益。首先说 “由政府组织实施”的含义，从法律的角度应该怎么理解？是政府出资，还是政府纳入国民经济发展规划的项目，抑或是完全的公益性项目？我们知道，能源、交通、文化、卫生、体育等的界限极为复杂，比如，建立一家普通的养老院、小体育馆、私人的电厂、幼儿园，就可以挂着“公共利益”的名义征收居民的房屋吗？这样宽泛的界定使得反而使得“公共利益”的外延变得更为庞大。再次，条例第九条规定政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的，应当纳入市、县级人民政府国民经济和社会发展年度计划。而第一次条例征求意见稿规定危旧房改造需经90%以上被征收人同意，补偿方案应当征得三分之二以上被征收人的同意、补偿协议签约率达到三分之二以上的方可生效。这三个条件，不仅将危旧房改造的初始决定权交给了民众，而且将后续补偿程序的决定权也基本交给了被征收人。而条例将决定权交给了政府，这等于完全否定了被征收人的抗辩权。按此规定，只要某一个项目被纳入某地区的国民经济和社会发展的年度计划，并且经过人大同意，不管其是真正的公益项目，还是商业开发，都可以打上“公共利益”的旗号进行征收。　　2、征收补偿上的不足　　条例扩大了征收补偿的范围和标准，这些都是很明显的进步表现，但也存在着一些问题。征收房屋的补偿标准是不低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格，条例给人感觉是房屋征收今后就会“不低于市场价”，但是条文中对“市场价格”的限制词──“类似房地产”的认定，不同地段的同类房屋市场价格相差可能会很大，事实上就留下了很大的操作空间。而对于产权调换的补偿方式，若征收后原地被改建为公共设施场所，周边又无房可供被征收人回迁，这个规定就成为“一纸空文”。旧城改建涉及的是一揽子计划，要保障被征收人的回迁权利，前提是要有现成的住房可提供，但实际情况往往能做到的可能性很小，因此公民的产权调换的回迁权缺乏有力保障。即使公民选择的是进行产权置换，但如果是从交通、生活环境等资源相对较好的地区转到更差的地区，这实际上又给居住带来诸多不便，这反而让生活质量不升反降。另外条文中征收房屋“不得以营利为目的”的规定，言辞显得过于模糊。征收房屋的成本是多少，卖地收入是多少，怎样才能属于非的营利要求？超过多少属于营利的范畴？如果这些问题得不到解决，这一规定很可能成为一句空话。　　3、司法强拆所面临的挑战　　首先，强拆涉及“强拆裁决”和“强拆执行”的问题。强拆裁决是司法行为，实施强拆是行政行为，或者说是一个行政行为。“司法强拆”如果不以裁决、执行分离制度为前提，统一由法院执行庭或行政庭实施，同样会导致滥权、侵权和腐败。　　其次，司法强拆能比行政强拆公正，是假定司法相对超脱、独立，不受地方行政和其他外力干预，从而能兼顾和平衡各方利益而得出的结论。但是我们在实行司法强拆后，如果司法仍受地方行政和其他外力的干预，行政强拆发生的问题就可能同样在司法强拆中重演。　　再次，司法强拆能否有效的保障被征收人权益，是以司法机关对行政行为的严格审查为前提的，而这就要求法院在依法做出判决以前，任何人不得实施强拆，即诉讼期间停止执行。现行生效的条例并未规定复议和诉讼期间不停止执行，如果仍像过去一样，被征收人起诉后，只要政府一提起申请，法院就强拆，在这种情况下，即使被征收人胜诉，权益也难以恢复了。　　4、集体土地上房屋征收规定的空白　　此次条例未涉及到集体土地上房屋征收问题，而我国《物权法》第42条规定，为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。这里的“土地附着物”当然主要指集体土地上的房屋，而由于农村房屋市值小，当时未引起立法者的足够重视，条例未对此做出相应的规定。但随着我国城市化进程的发展，当老城区的改造完成后，城区可被征收开发的国有土地达到饱和的时候，势必要向城区外延的农村发展。　　　　　　2011年5月9日，最高人民法院发布了《关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》，最高院认为“征收农村集体土地时未就被征收土地上的房屋及其他不动产进行安置补偿，补偿安置时房屋所在地已纳入城市规划区，土地权利人请求参照执行国有土地上房屋征收补偿标准的，人民法院一般应予这也支持，但应当扣除已经取得的土地补偿费。”这也间接反映出农村集体土地上房屋征收已经开始一股浪潮，但对于没有纳入城市规划区的集体土地上的房屋被征收应该怎样补偿？国有土地上房屋征收补偿标准与集体土地上房屋征收补偿标准差异之大，导致“同地不同价”。若一个工程项目的征收补偿跨县、区，不同县、区的征收补偿标准差异可能也会很大，这样容易在被征收人自己产生一种不平衡的抵触心理。虽然今年4月中纪委监察部下发通知，要求在《土地管理法》等法律做出修订之前，集体土地上房屋拆迁要参照《国有土地上房屋征收补偿条例》精神执行。但以这样的通知形式下发，而且是参照条例精神执行，最终到各个地方的执行效果可想而知是没有保障的。　　三、条例实施现状　　条例实施近一年，地方政府少有出台落实细则，更有甚者不少政府以“拆违”的名义继续实施强拆，全国没有宣布废除地方城市房屋拆迁管理办法的城市仍然很多。根据法的位阶，与上位法相抵触的下位法当然无效，但因为拆迁涉及到各方重大利益，对于依赖土地财政的地方政府更为关键，所以造成了目前地方违法法规应废而不废。尽管中央政府下发了多个文件进行监管和督促，但这种监管体制在地方财政的大环境下，真正起到的效果微乎其微。目前省级政府都在出台新法规，但进展缓慢，相关规定也很笼统，没有具体的操作细则。出台了新政策而实际操作中沿用旧条例的政府也很多，最终的目的都是为了不对地方政府的土地财政收入造成影响，拖延实施新条例的规定，架空了被征收人的合法权益。而也有很多地方政府出台了新的地方房屋征收法规，但事实上拆迁工作仍在进行中。条例第24条规定，市、县级人民政府及其有关部门应当依法加强对建设活动的监督管理，对违反城乡规划进行建设的，依法予以处理。市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。此规定实际上给了地方政府很大的自由裁量权，由政府确定违章建筑的标准，而一旦认定属于违章建筑的，政府部门便可以名正言顺的进行房屋拆除，进而导致地方政府以拆违为借口进行大肆强拆活动。　　四、政策建议　　1、完善土地征收补偿法律制度，出台相应的条例实施细则。&&&&&&& 　　虽然条例已经生效，但考虑到各地实际情况，还要求各省、自治区、直辖市深入开展实践调研，在面向社会各界广泛征求意见的基础上，尽快因地制宜制定相应的实施细则，完善和规范征收补偿制度。在政府出台地方法规的这一过渡阶段，应当严格控制地方政府作出房屋征收的决定，对公共利益进行严格审查。另一方面，条例未涉及到集体土地上房屋的征收问题，因此立法部门应当广泛征求意见，加快推进土地管理法修订，切实规范和完善集体土地征收与补偿，以满足我国城市化进程蔓延到农村集体土地征收的工作需要，使农村房屋征收拆迁纳入法制轨道，保障拆迁农民的合法利益。　　2、坚持依法行政，严格规范征收行为　　虽然条例规定国有土地上房屋征收只能是基于公共利益，并列举了6种属于公共利益的情形，但正如上文分析的一样，公共利益的标准仍然存在着模糊和不确定性，要谨防打着“公共利益”的幌子进行的商业开发。因此，政府部门应当严格审核项目的性质，采取实体规定和程序审议的方式，在纳入年度发展计划之前严格把握好界定关。对于政府征收部门委托的实施房屋征收工作的单位，应当严格审核其资质，并对其征收活动进行监督。在制定征收补偿方案时，应公平合理，平衡政府和被征收人之间的利益。建立完善的听证会制度，让被征收人能真正参与补偿方案的修订、调整环节。同时要完善安置政策措施，制定相应的奖励政策，提高被征收人的积极性。坚持以人为本，合理安置的原则，制定灵活多样的安置办法，充分尊重被征收人的安置选择权。另外还要完善纠纷解决的司法救济制度，不但对政府征收行为的合法性进行审查，也对其行为的合理性进行审查。遵循司法终局的原则，保障被征收人的权利能得到法律救济。　　3、加大舆论宣传，做好对被征收人的宣传、解释工作　　一要加强房屋征收的正面引导宣传，营造良好的大环境氛围。有条件的地区可以临时组建一支专业化的宣传队伍，从法规政策、建设发展、生活居住等多方面、多角度进行宣传，既做到公平合理补偿，也打消被征收人漫天要价、期望过高的念头。二要强化咨询服务，宣传政策法规。利用广播、电视、报纸、网络等平台，通过宣传标语、手册、公开信息、手机短信、征收事例等宣传方式，让被征收人充分享有知情权、参与权和选择权。利用舆论的引导作用，让征收政策深入人心，争取被征收人的理解和支持，充分调动被征收人的积极性。三要制定征收紧急预案，针对特殊事件，不可一味压制舆论，要做好积极妥善处理，做到公正合理。通过规范全面的组织策划，形成立体宣传网络，让群众认识到政府的征收行为不仅是改变城市面貌、发展城市的市政建设的需要，更是改善群众生活环境、共享城市化发展结果、提高居民生活幸福指数的有力措施。　　五、律师在房屋征收实务中需要注意的问题　　1、对条例本身要有一个清楚的认识 　　不论是国务院1991年3月2日公布的开启中国拆迁时代的《城市房屋拆迁管理条例》，还是2001修订后的 《城市房屋拆迁管理条例》，再到后来的《物权法》的出台，以及到现在为拆迁时代画上句号的《国有土地上房屋征收与补偿条例》，每一次的变动都是立法上的进步，但不可回避的问题是，条例、法规都是由人来来制定的，也都要由人来执行。不能期望一部新条例的出台能解决所有的问题，关键还是要在实际行动中落实下去。如果条例的进步规定不能在实践中执行下去，基于此的征收活动很有可能成为新的扰民之源。虽然条例中仍然存在需要改进和完善的地方，但条例既然已经生效施行，我们就不能仅仅停留在评论家的层面，应当扬长避短，依据生效的条例，通过我们的努力为当事人争取到最大的合法权益。　　2、律师代理被征收人行使房屋征收的知情权和参与权　　由于房屋征收补偿的唯一主体是人民政府，政府的征收行为就是一个行政行为，因而在行政活动中保障被征收人这一行政相对人的知情权和参与权就显得至关重要。条例为了保证被征收人的知情权和参与权，对此作出了相应的规定。 &　　虽然被征收人在房屋征收各个阶段都没有决定权，但都享有一定的知情权和参与权。条例规定，房屋征收与补偿应当遵循决策民主、程序正当、结果公开的原则。制定国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划，应当广泛征求社会公众意见，经过科学论证。在征收补偿方案制定阶段，市、县级人民政府应当组织有关部门对征收补偿方案进行论证并予以公布，征求公众意见。征求意见期限不得少于30日。　　听证会是被征收人参与政府征收补偿活动的重要形式，因旧城区改建需要征收房屋，多数被征收人认为征收补偿方案不符合本条例规定的，市、县级人民政府应当组织由被征收人和公众代表参加的听证会，并根据听证会情况修改方案。 上述规定能否得到落实，还需要律师在实务中做很多工作，代理被征收人行使知情权与参与权，维护代理人的合法权益。　　3、律师代理被征收人行使监督和救济权　　为保障征收活动程序的正当、合法，条例规定了对征收补偿活动的监督和责任追究，在征收补偿各个不同阶段都赋予了被征收人监督和救济的权利。条例规定任何组织和个人对违反本条例规定的行为，都有权向有关人民政府、房屋征收部门和其他有关部门举报。接到举报的有关人民政府、房屋征收部门和其他有关部门对举报应当及时核实、处理。房屋征收公告应当载明征收补偿方案和行政复议、行政诉讼权利等事项。被征收人对市、县级人民政府作出的房屋征收决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼。条例明确禁止暴力拆迁，保障被征收人的合法权益。市、县级人民政府及房屋征收部门的工作人员在房屋征收与补偿工作中不履行本条例规定的职责，或者滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，采取暴力、威胁或者违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁，贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费用的，造成损失的，依法承担赔偿责任；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，构成犯罪的，依法追究刑事责任。上述这些权利都是条例赋予被征收人的监督和救济的权利，在征收补偿的实务中，律师都可以代理行使，对政府的征收补偿行为进行监督，并获得及时的救济。 &&&　　结语　　《国有土地上房屋征收与补偿条例》的出台不仅是立法上的一大进步，而且标志着我国在房屋拆迁问题上完成了制度上的改革。但条例能否真正做到保障被征收人的合法权益还有待实践的检验，作为律师这房屋征收实务这一方面也是任重道远的，不仅要做好工作实务，而且应当为我国在完善房屋征收制度方面献策献力。&&&&
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论现行国有土地征收补偿制度的完善
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&&据​悉​,月​初​《​土​地​管​理​法​修​正​案​(​草​案​)​》​(​以​下​简​称​“​《​修​正​案​》​草​案​”​)​提​交​全​国​人​大​常​委​会​一​审​未​通​过​,​理​由​是​没​有​界​定​征​地​范​围​,​即​没​有​对​公​益​性​用​地​和​非​公​益​性​用​地​做​出​定​义​。​
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​ ​ ​ ​ ​本​人​下​文​《​论​现​行​国​有​土​地​征​收​补​偿​制​度​的​完​善​》​已​获​论​文​评​审​委​员​会​审​议​通​过​,​感​谢​中​大​王​红​一​导​师​重​要​指​导​。
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