往期回顾 &
联合国国际公约与死刑国际标准
&&&&王水明　景&卿&&&&【摘要】死刑适用国际标准是指国际组织与机构制定并通过的有关死刑适用的国际规范。当前，为保护生命权，国际社会在推动死刑废止的同时，也为尚未废止死刑国家限制死刑适用制定了一系列国际标准，以严格限制死刑之适用。联合国通过的国际公约为国际死刑的严格限制适用确立了国际标准。此外，联合国国际公约禁止某类死刑的适用具有国际习惯法性质。&&&&【关键词】国际公约　死刑　国际标准　生命权&&&&国际上废止死刑的运动风起云涌，由于受到国际法的限制，世界范围内适用死刑的国家持续萎缩，死刑毫无疑问正朝着消亡的方向发展，废止死刑已成为一股势不可挡的国际潮流。在这场世界性死刑限制和废止运动中联合国可谓功不可没。其从最早的限制死刑适用到后来公开呼吁全面废止死刑，极大地推动了国际死刑限制与废止运动的发展。&&&&联合国国际公约死刑国际标准之演变&&&&早期阶段：容忍死刑。在经过二战的创伤之后，国际社会认识到生命的意义和价值，并逐渐将其注意力转移到对生命权的保护上。《世界人权宣言》（以下简称《人权宣言》）正是在此背景下出台的。《人权宣言》第三条规定：“人人有生命、自由和个人安全的权利。”尽管《人权宣言》保证生命的绝对权利，但没有明确提及死刑。《人权宣言》未规定死刑，主要考虑到死刑具有悠久的历史，且死刑当时在大多数国家是合法的。起草《人权宣言》时，世界正处于从二战灾难中恢复重建的时期，国际社会的注意力仍然停留在对“人人”生命权的保护上，还无暇顾及死刑问题。国际社会对待死刑始终持容忍的态度。但《人权宣言》确实为之后其他国际人权协议和公约在制定限制和废止死刑目标时确立了政策依据，为国际社会设定了一个目标，即保护生命的绝对权利。&&&&发展阶段：限制死刑。1966年联合国通过了《公民权利和政治权利国际公约》（以下简称《权利国际公约》），标志着国际人权运动对死刑的态度从容忍转向了限制。《权利国际公约》对生命权作了界定，对世界各国适用死刑作了限制性规定。&&&&《权利国际公约》第六条规定：人人固有的生命权应受法律保护。不得任意剥夺任何人的生命。在未废止死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚，非经合格法庭最后判决，不得执行死刑。任何被判处死刑的人应有权要求赦免或减刑。对一切判处死刑的案件均得给予大赦、特赦或减刑。对未满18周岁的人不得判处死刑；对怀孕的妇女不得执行死刑。公约第七条规定，对任何人不得加以酷刑或施以残忍的、不人道的或有辱人格的待遇或刑罚。上述限制性的规定表明，当时的死刑政策承认死刑的存在，但必须予以严格限制。&&&&1984年联合国通过了《关于保证面临死刑的人的权利的保障措施》（以下简称《保障措施》），对国际社会限制死刑的适用作出更加严格、细致的规定。《保障措施》扩大了《权利国际公约》第六条对死刑的限制范围，强化了对适用死刑的限制以及对面临死刑的人的权利的保护。①《保障措施》特别强调死刑仅能被适用于“致命的或者具有其他极其严重后果的故意犯罪。”这也是对《权利国际公约》限定的“最严重的罪行”的补充和诠释。接着，1988年联合国犯罪预防与控制委员会通过新决议，强化了《保障措施》，特别规定不得对智障人士适用死刑。这是继1984年《保障措施》规定不得对“新生儿母亲”和“精神病人”适用死刑的基础上，增加了不得对“智障人士”适用死刑，说明了联合国在死刑的适用标准上得以进一步提高，排除死刑适用的对象得到进一步拓宽，体现了联合国严格限制死刑的精神。&&&&&后期阶段：废止死刑。《权利国际公约》第六条规定：“本公约的任何缔约国不得援引本条来推迟或阻止死刑的废止；已经废止死刑的国家不得恢复死刑。”《公民权利和政治权利国际公约第二任择议定书》（以下简称《第二任择议定书》）对《权利国际公约》作了重要补充，为各缔约国添加了更多义务，其明确的导向就是世界范围内废止死刑。&&&&议定书序言强调：废止死刑有助于提高人的尊严和促使人权的持续发展，……深信废止死刑的所有措施应被视为享受生命权方面的进步。议定书第一条规定：在本议定书缔约国管辖范围内，任何人不得被处以死刑。各缔约国应采取一切必要措施在其管辖范围内废止死刑。议定书特别强调：“不得对本议定书做出保留，除非在批准或者加入本议定书时提出保留，且只能保留对战争期间实施的，具有军事性质的最严重的犯罪适用死刑。”《第二任择议定书》是联合国采取坚定立场建立国际标准，号召世界范围内废止死刑的结晶。至此，国际社会对待死刑的态度由限制转为废止。&&&&联合国国际公约死刑国际标准之确立&&&&实体法标准。联合国“国际公约”在确立死刑的实体法标准方面，有死刑适用的罪种标准和死刑适用的对象标准。&&&&在死刑适用的罪种标准方面，“国际公约”均有明确、具体的规定。《权利国际公约》第六条第二款规定，“在未废止死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚……。”这是联合国国际公约对死刑的限制性规定，是各缔约国必须遵守的适用死刑的最低标准。&&&&此外，《保障措施》进一步将“最严重的罪行”具体化、明确化。《保障措施》第一条规定，“判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚，应当理解为其适用范围不应超过致命的或者具有其他极其严重后果的故意犯罪。”联合国法外，即决或任意处决特别报告人认为，“排除经济犯罪、其他无被害人的犯罪和具有宗教或政治性质的行为……包括叛国、间谍和其他界定含糊的行为，如‘针对国家的犯罪’或‘不忠’等诸如此类。②&&&&日联合国通过了第2005/59号决议，督促世界上仍然保留死刑的国家在适用死刑时，必须“确保死刑不被适用于如金融犯罪、宗教活动、意识形态的表达以及成年人间经合意的性行为。”从上述联合国的规定可以看出，均排除对非暴力犯罪适用死刑。对谋杀罪不考虑其具体情节一律适用死刑也是不符合国际公约对生命权的保护要求的。&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&在死刑适用的对象标准方面，联合国有关法律文件主要从四个方面对死刑适用的对象做了限制：&&&&第一，不得对未成年人适用死刑。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第六条第五款规定：“对犯罪时未满十八周岁的人,&不得判处死刑。”&这是《权利国际公约》最大的贡献，废止了对未成年人适用死刑。《保障措施》第三条对此予以重申，“不得对犯罪时未满18周岁的人判处死刑……。”《联合国儿童权利公约》第三十七条a项规定，成员国应确保儿童不受酷刑，或者其它残忍、非人道或者有辱人格的待遇或处罚。不得对未满18周岁的人适用死刑，也不得对其适用不得假释的终身监禁。&&&&2000年8月联合国人权促进和保护委员会通过决议，认定对犯罪时未满18周岁的人适用死刑违反国际习惯法。2002年联合国人权理事会敦促各成员国，确保其本国立法和司法实践不对犯罪时未满18周岁的人适用死刑和不得假释的终身监禁。③&&&&&&第二，不得对怀孕的妇女或新生儿母亲执行死刑。联合国《权利国际公约》第六条第五款规定：“不得对怀孕的妇女执行死刑。”禁止对怀孕的妇女执行死刑，这已成为国际社会的共识。联合国经济与社会理事会日第1984/50号决议通过的《保障措施》在《权利国际公约》规定的不得对未成年人和怀孕的妇女适用死刑的基础上，增加了不得对“新生儿母亲”和“精神病人”执行死刑的规定。1997年联合国人权理事会号召联合国各成员国加入或者批准《第二任择议定书》时，重申遵守《权利国际公约》和《儿童权利公约》规定下的义务，不得对犯罪时未满18周岁的人和怀孕的妇女执行死刑。&&&&&第三，不得对精神病人和智障人士执行死刑。《保障措施》第三条规定：“对精神病患者不得执行死刑。”1989年联合国经济与社会理事会建议，“不得对智障或者智力极度有限的人判处死刑。”&&&&同时，联合国经济与社会理事会1989&/64号决议通过的《对保障措施的补充规定》第三条规定：“在量刑或执行阶段不得对智障人士或者智力极度有限的人适用或执行死刑。”④《第二任择议定书》认为，对严重精神病人和智障人士适用死刑，与对未成年人适用死刑一样，应受到国际社会的高度关注。&&&&1997年联合国法外，即决或任意处决特别报告人在造访美国之际，呼吁美国停止对智障人士适用死刑，认为这“触犯了相关国际法。”2000年联合国法外，即决或任意处决特别报告人发表报告，号召所有保留死刑的国家“立即采取行动，使其国内立法与法律实践与禁止对未成年人和精神病人或者残疾人适用死刑的国际标准一致。”1999年至2000年之间，联合国人权理事会通过决议，督促成员国废止对精神病人和智障人士适用死刑的规定；不得对任何形式的精神紊乱的人判处死刑。&&&&第四，不得对超过一定年龄的老年人适用死刑。联合国经济及社会理事会在第1989/64号决议中建议成员国对死刑适用的年龄范围作出限制，“各国应确定一个年龄上限,不得对超过这一限度的任何人判处死或执行死刑。”⑤这体现了国际社会进一步限制死刑的精神。《欧洲联盟基本权利宪章》也规定，不得对70岁以上的老人适用死刑。《美洲人权公约》第四条第五款规定不得对年满70周岁的人适用死刑。&&&&&程序法标准。“国际公约”对限制死刑适用作了程序上的规定，如公正审判、证据标准、上诉保证、从宽处理、在上诉和请求宽恕处理程序终止前不得执行死刑、人道待遇等。《权利国际公约》要求各成员国必须为面临死刑的被告提供最低的保障；《保障措施》在《权利国际公约》的基础上为死刑被告人的程序权利提供更多、更严格的保障。联合国大会就任意或者即决执行死刑通过了第35/172号决议，督促各成员国关注“将《权利国际公约》第六条、第十四条和第十五条作为最低标准予以遵守。在必要的时候得审查本国法律规则与司法实践，以保证为死刑案件中的被告提供最细致的法律程序和最大可能的保障。”⑥&&&&&&&在公正审判方面，《权利国际公约》第十四条“法院面前人人平等”是指不能因人的不同特质，如种族、性别、性取向、民族、国际或者宗教而区别对待。联合国《关于律师作用的基本原则》第一条明确规定：“人人有权申请由其选择的一名律师协助保护和确立其权利，并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护。”&&&&在证据标准方面，《保障措施》第四条对死刑适用的证明标准作了规定，规定死刑仅适用于：“被指控的犯罪事实清楚，证据确信，不存在对该事实的任何其他解释。”&这一规定，是对死刑案件适用“排除合理怀疑”证明标准的特殊的、也是更具有操作性的要求。&&&&在上诉方面，《保障措施》第六条规定任何被判处死刑的人均有权向较高级的法院上诉，并应采取措施，确保上诉得以提出。&&&&在从宽处理方面，联合国《权利国际公约》第六条第四款规定：“任何被判处死刑的人都有权要求赦免或减刑。对一切判处死刑的案件均得给予大赦、特赦或减刑。”《保障措施》第七条规定任何被判处死刑的人有权寻求赦免或减刑，所有死刑案件均得给予赦免或减刑。&&&&在任何上诉或采取其他申诉程序或与赦免或减刑有关的其他程序期间，不得执行死刑。这体现了国际社会对死刑的限制以及对死刑犯权利的保护。在人道待遇方面，《权利国际公约》第七条规定，禁止酷刑以及“残忍的、非人道的或有辱人格的待遇或者处罚”。&&&&执行法标准。执行法标准主要指死刑执行的方式标准和死刑判决和执行数据公开标准。&&&&在死刑执行的方式标准方面，《保障措施》第九条规定死刑的执行应尽量以引起最少痛苦的方式为之。联合国经济与社会理事会第1996&/15号决议通过了《对保障措施的补充规定》，补充规定第五条进一步强调：“敦促可能执行死刑的成员国适用《囚犯待遇最低限度标准规则》，将被判处死刑的囚犯所受痛苦降至最低，并避免加剧此种痛苦。”虽然这两个法律文件并没有明确规定死刑执行的具体方式，但是其所强调的最大限度地减少死刑执行的痛苦，体现了对死刑犯的人道关注。&&&&在公开死刑判决和执行数据标准方面，《权利国际公约》第四十条规定，缔约国须将本国为使本公约所承认的各项权利得以实施而采取的措施和进展情况向联合国报告。本公约各缔约国承担在本公约对有关缔约国生效后的一年内及此后每逢委员会要求这样做的时候，提交关于它们已经采取而使本公约所承认的各项权利得以实施的措施和关于在享受这些权利方面所做出的进展的报告。&&&&1997年4月联合国人权理事会通过了具有重要意义的《联合国关于死刑的决议》。该决议号召所有未废止死刑的国家，考虑暂停执行死刑，进一步控制可适用死刑的犯罪数量，及时公开死刑执行情况。日联合国大会全体会议第3次通过暂停执行死刑的决议，会议号召所有的国家尊重《保障措施》规定的国际标准，特别是1984年5月经社理事会1984/50号决议附件规定的最低标准，并要求各成员国向联合国秘书长报告与此相关的信息。此处虽然没有明文规定将本国判处死刑和执行死刑的情况向联合国报告，但决议的内容实际已包含这一情况。&&&&这意味着，一旦某国正式批准《权利国际公约》，就必须向联合国提交本国执行公约的情况，并且此后如果联合国人权委员会要求该国提供，还得再向其提供。⑦此外，联合国督促仍然保留死刑的国家遵守其国际条约义务，即遵守《关于保护死刑犯的权利的保障措施》，逐步限制可判处死刑的犯罪行为的数量，并向公众充分披露死刑判决的信息。⑧&&&&生命权是联合国国际公约死刑国际标准之根据&&&&生命权相比其他任何基本权利都具有不可比拟的优先性。作为现代国际人权基石的三大国际人权公约均对生命权做了专门规定，强调生命权的平等性和重要性，“人人固有的生命权”受国际法保护，但没有对剥夺生命权的死刑作出禁止性规定，仅在保护生命权方面限制死刑的适用。&&&&生命权的国际法根据。生命权在人权领域是最为重要的权利，因为生命权是行使其它权利的前提条件。《人权宣言》第三条以及其它人权公约均对生命权作了规定。《权利国际公约》第六条宣布：“人人享有固有的生命权”。同样《欧洲人权公约》第二条、《美洲人权公约》第四条和《非洲人权宪章》第四条也都对生命权作了规定。此外，保护生命权的条款还体现在特别人权条约中，如《联合国儿童权利公约》第六条。&&&&国际公约为公约签署国确定了对生命权的保护义务，包括消极义务和积极义务。即为了保护生命权，国家不仅必须放弃对个人使用暴力，也包含国家有责任采取法律救济措施，保障个人的生命权。因此，国家应当保护个人免受其它人对其生命权的威胁，我们可以从各类不同的国际法律规范中寻觅到其踪迹。《权利国际公约》、《欧洲人权公约》和《美洲人权公约》均要求成员国通过立法保护生命权。根据这些条约的规定，成员国不仅有义务尊重公约权利，也有义务确保公约下的权利的实现。&&&&鉴于国家立法机关在履行保护公民生命权的义务方面具有广泛的决定权。国家保护公民个人生命权的措施缺失或者不完善，都属于成员国违反公约对公民生命权的保护义务。对谋杀和杀人不予惩罚也构成对公约规定的对生命权的违反。因为，民法和行政法不足以行使对生命权的保护，特别是对于故意杀人。但是对过失致人死亡行为，国际公约没有为公约签署国设定国家义务，因此，在这方面，有效的民事或者行政制裁可以起到对生命权的保护作用。&&&&生命权已成为当今国际人权法保护的中心内容之一。尽管早期生命权被作为消极权力来对待，目标是为了防止成员国当局对生命权的干涉，而今它已演变为一种积极的国家保护责任。作为国际人权的基石，生命权不仅受到条约法的保护，也部分受到国际习惯法的保护。大多数国际法专家都认为，生命权构成国际强行法之一部分。&&&&国际公约中废止死刑与国际习惯法。国际习惯法实质上是国家的实践活动，体现在联合国发布的文件、国内、国际法院的判决以及国际条约中。联合国《国际法院规约》第三十八条将一般国际法渊源之一的国际习惯法定性为“可以被接受为法律的国际惯例”。一般认为其包括两个要素：一是广泛、持续的国家实践；二是国家的实践已被接受为法律（强行法）。有学者认为，国际习惯法规则包括行为和规则（强行法规则），因此，国际习惯法对全体当事国有效，对此规则一直表示反对的国家除外，且一直反对必须符合“一贯与不中断”原则。&&&&基于限制和废止死刑的国际法律渊源的不断增多的事实，不少国际组织与学者认为，废止死刑已演变为国际习惯法律规范。但笔者对此不敢苟同，废止死刑已成为国际法律规范，特别是国际习惯法律规范的说法还言之过早。因为世界上还有将近三分之一的国家保留死刑，废止死刑的运动时间较短，还谈不上废止死刑是一项长期的国家实践活动。有些废止死刑的国家主动恢复死刑，这不能说其具有持续、连贯的国家实践活动。&&&&虽然国际上保留死刑的国家数量为数不少，但并不意味着死刑适用过程中的一些做法不违反国际习惯法。如几乎所有的国际公约都禁止对犯罪时未满18周岁的人适用死刑，对未成年人适用死刑显然为国际习惯法所禁止，因为对未成年人适用死刑长期以来为世界上绝大多数国家所接受，并付诸实践，毫无疑问已经演变成国际习惯法。&&&&此外，禁止奴役、酷刑、种族屠杀和侵略都属于国际强行法规范。禁止对怀孕的妇女适用死刑，禁止对精神病人和智障人士适用死刑也应属于国际习惯法的范畴。所以，对死刑适用的一些国际限制性规定，确实已演变成国际习惯法或者强行法规则。&&&&结语&&&&国际层面最显著的变化是逐渐排斥与国际人权法相左的死刑制度。国际人权规范中慢慢吸收了合法的、可接受的刑法规范，特别是《人权宣言》、《权利国际公约》等文件规定的与死刑相关的生命权被赋予了更广的含义。⑨《第二任择议定书》是联合国采取坚定立场建立国际标准，号召世界范围内废止死刑的结晶。尽管《第二任择议定书》批准国的数量还不太多，但是它确实将国际死刑废止运动推向了一个新台阶。《第二任择议定书》是联合国人权公约中具有里程碑意义、极其重要的历史文献，是对《权利国际公约》的重要补充，为各缔约国添加了更多义务，其明确的导向就是在世界范围内废止死刑。&&&&【作者分别为华南师范大学法学院副教授、广东省犯罪学研究会秘书长，华南师范大学法学院法学硕士研究生】&&&&【注释】&&&&①联合国文件：GA.Res.&39/118,&U.N.GAOR,&39th&Sess.,&Supp.No.12,at19,&U.N.&Doc.A/RES/39/119(1984).&&&&②United&Nations,&Report&of&the&Special&Rapporteur&on&Extrajudicial,&Summary,&or&Arbitrary&Executions,&U.N.&Doc.&CCPR/C/79/Add.85,&19&Nov.&1997,&p.13.&&&&③见联合国决议：Resolution&2002/47.&&&&④⑧赵秉志，［加］威廉·夏巴斯：《死刑立法改革专题研究》，北京：中国法制出版社，2009年，第14页。&&&&⑤联合国经济及社会理事会日的1989/64号决议第2款第C建议。&&&&⑥见联合国法外处决、即决或任意处决概况介绍，第11号&（第一次修订版），1998年。&&&&⑦陈兴良：《死刑备忘录》，武汉大学出版社，2006年，第104页。&&&&⑨见《公民权利和政治权利国际公约》第6条第2款。
<INPUT type=checkbox value=0 name=titlecheckbox sourceid="SourcePh" style="display:none">[主持人]:赵教授，首先想请您从法学家的角度解读中国特色社会主义法律体系的形成有怎样的标志，或者说我们应该怎样理解中国特色社会主义法律体系的形成呢？
[赵秉志]:我认为中国特色社会主义法律体系的形成当然是应该有一些标志，我认为可以从以下三点来理解和把握：第一，我国目前的法律体系可以说是层次完备，涵盖全面。我们国家目前已经形成了包括宪法、法律、行政性法规和地方性法规在内的，而且涵盖了社会生活各个方面的法律体系。其中除了宪法之外，我们的法律达到了230多件，行政法规达到690多件，而地方性法规更是达到了8600多件。第二，我国现行法律体系具有鲜明的中国社会主义特色，可以说是我们国家现阶段社会主义建设的法治经验和法治需要的结晶。第三，我国现行法律体系具有鲜明的时代特色，是在全球化背景下我们国家研究和借鉴当代国际社会相关法治经验和教训的结晶。
[主持人]:作为中国特色社会主义法律体系的组成部分，我国刑法体系也经历了一个漫长的过程。下面请您介绍一下我国刑法体系的整个历程、经历了哪几个主要阶段、每个阶段有什么样的特点？
[赵秉志]:国家刑法是我们国家的一个重要基本的法律部门。当代刑法体系的形成和完善，大体上经历了三个主要的阶段：第一阶段是1949年新中国的成立到1979年第一部刑法典的颁布，可以说是我国刑法体系的初步形成阶段。1949年新中国成立之后，可以说新中国的法治建设是随着政权建设和社会发展开始了一个新的历史时期，新中国成立之初，主要任务是稳定政权，发展经济。法治建设开始关注，但没有被全面提上日程，后来加上一些连绵不断的政治运动，特别是十年“文化大革命”，所以在1979年刑法典颁布之前，我们国家只有几部单行的刑法，比如说《惩治反革命条例》、《惩治贪污条例》等等，还有一些在非刑事法律中有一些零星的刑事法则。因此我们可以说，当时我们国家的刑法还没有形成体系。
[赵秉志]:　　1978年底，我们党的十一届三中全会提出全面建设社会主义法制之后，刑法可以说是第一批公布的重要法律，在日，五届全国人大二次会议通过了新中国第一部刑法典，可以说是三十年磨一剑。这部刑法典只有192个条文，而且条文本身的文字也比较简短，也可以说是一部粗放的刑法典。但是，从法律体系的构建来讲，我们可以说这部刑法典具有重要的划时代的意义，它是初步构建了我国刑法的基本体系，从总则里刑法的基本问题到犯罪和刑法的一些基本问题到犯罪和刑法的通则以及到分则的各种各类具体犯罪都有基本的构建。我们认为，1979年刑法典的颁布是新中国刑法体系的初步形成的时期。
[赵秉志]:第二，1979年刑法典颁布实施之后到1997年刑法典的通过，不到20年的时间。在近20年的时间里，可以说是我国当代刑法体系的初步发展阶段。　　1979年刑法典受到当时的政治、历史、经济的制约，初步构建了刑法的基本体系也有了大致的内容，但也比较粗疏。特别是对改革开放之后出现的新情况、新问题预见不够，因此在1979年到1997年之间，随着我们国家的改革开放的进程，社会生活的现实需要，国家立法机关适应这种情况，通过了大量的单行刑法，当时统计大致上有25部单行刑法修改刑法典，同时在107部非刑事法律中制定了相关的刑事规范。在刑法典之后颁布这些规范，可以从两个方面看：　　一个方面是适应了当时的现实需要，另一方面也难免顾此失彼，有些零乱，这样就对刑法典本身造成了很大的冲击。　　我们国家的立法机关在总结司法实践和相关研究的基础上，经过了将近十年的修改演义，终于在1997年比较全面系统地通过了现行刑法典，也就是97刑法典，97刑法典与79年刑法典相比，大大地发展了我国的刑法体系。97年刑法典从79年刑法典192条文增加到452个，尽管大的体系结构没有非常重大的变化，但内容充实，在体系结构的科学调整上有非常重大的发展。　　特别是1997年刑法典纳入了基本刑法原则的内容，把当代刑法进一步罪刑法定、罪与刑相适应、适用刑法人人平等的原则纳入了刑法典，使我们的现代刑事法治可以说是具备了。另外1997年的刑法典在刑法分则部分也有非常重大的发展，刑法分则部分把当时的一些本来是分类的，像军人违反职责罪的规范，以及新增加的危害国防利益罪都纳入了刑法典里。把当时准备另行制定的反贪污贿赂法的内容吸收在这里面，同时也大大充实了经济犯罪和社会管理的内容。这样1997年刑法典经过修改之后，使我国刑法体系更加统一、更加完备。
[赵秉志]:第三，1997年的刑法典颁布之后，我国的刑法体系进入了深入发展完善的阶段。这主要体现在两个方面：一是第二阶段成为刑法修改的主要方式单行刑法的方式逐渐退出了历史舞台。1997年刑法典以来，十几年期间，我国只有在刚刚通过的时候，颁布了一部关于惩治外汇犯罪的相关犯罪的单行刑法。自此之后，从2000年起，全国人大常委会再也没有颁布过这种独立刑法典之外的单行刑法。
[主持人]:这个主要原因是什么呢？
[赵秉志]:这个是和第二点相关联了。另外它把刑法修正案作为修改完善刑法的主要方式。主要是两种修法的方式相比，刑法修正案更能够维护刑法典的统一性和完备性，包括体系的完整性。因此，刑法修正案与单行刑法相比，它不是独立于刑法典之外，而是纳入刑法典，而且不打乱刑法典的秩序。这样刑法修正案逐渐成为修改刑法的主要模式。到现在来说，经过这三个阶段的发展，可以说我们国家的刑法体系已经基本成熟。
[主持人]:从中国刑法颁行以来，就像您说的，刑法修正案成为一个主要的修改刑法的方式，截至目前，我国已经通过了八个刑法修正案，不知道是否每一个刑法修正案您都参与了其中？可以说每次刑法的修改可能都伴随着激烈的学术争鸣，请您能否透露一下这么多次修改中，您印象比较深刻的学术争鸣都有哪些？
[赵秉志]:1997年我国的刑法典的修正过程中，我就全程参与了工作，1997年之后，受到了立法机关的信任，我也和其他一些刑法学者在每次不同程度上都参与了八部刑法修正案的刑法研究工作。
[赵秉志]:确实，刑法因为关乎到整个社会的利益，关乎到我们国家的利益和民族的利益，因此刑法修改中不光是学者，而且在社会上，有很多重大的问题争议。如果要举例的话可以举很多重大问题是没有问题的。这里我印象最深刻的，也可以说对我们现行的刑事法治的完善具有最重大意义的可能有两个问题：第一个问题，是否要废止有罪类推制度，以及确定罪刑法定原则之争。1997年刑法典刚刚提上议事日程，1988年确定要修订79年刑法典的时候，当时关于罪刑法定原则是否确立、是否要废止类推制度有很激烈的争论，当时有三种观点：一种是立即废止说，这主要是中青年学者的观点，我当时也是持这种观点。第二种是暂时保留，认为我国的法治经验还不充分，类推作为一种拾遗补缺的制度还有保存的需要。第三种是个别的学者认为类推制度里，既然我们的立法认识有缺陷，类推制度应该永远保留。
[赵秉志]:但是，后来经过了人们对法治认识，特别是对我国提出建设社会主义法治国家的认识，在97年刑法典通过的前一两年，在年的时候，这种争议逐渐演化为两种观点，这两种观点是截然对立的。一种观点是占有主导、压倒优势的观点，就是主张为了建设中国社会主义法治在刑事法治这至关重要的事关人权的领域，应该立即废止有罪类推制度确立罪刑法定原则。另一种观点认为类推制度有一定的作用，要保留。立法机关听取了中央和地方政法机关的意见，绝大多数是支持罪刑法定，因此最后的抉择结果是确定罪刑法定，废止了79年刑法典的第79条的事后有罪类推制度。这个争论带来的法治进步是具有划时代意义的，不光是在刑事法治的意义甚至对我们整个国家法治意义都是不可低估的。
[赵秉志]:试想，如果在基本人权的刑事法治领域还不能够依法办事，还可以事后按有罪来类推，这样就可以说是我们还没有建设基本的法治。
[赵秉志]:第二个争议是关于死刑的限制与扩张的争论。也就是说，在79年刑法典我们国家只规定了28种死刑罪名，而且14种是危害国家安全性质，当时是反革命罪是备而不用的，也就是说普通的刑事犯罪只有十几种，可以说当时的考虑是比较慎重的。后来改革开放之后，随着一些严重经济犯罪与严重危害社会治安的犯罪加剧，立法机关在修改、完善刑法的同时，逐步大量地增加了死刑的罪名。到了1997年刑法典的修订研究过程中，一些专家、学者认识到了这个问题，提出呼吁，要限制和减少死刑。当时的立法机关面对国家的治安形势不是很好，一些恶性犯罪时有发生，一些民众对用重刑预防犯罪还是有相当的期待。经过抉择之后在死刑的限制和扩张之间采取一种中间的路线，从现在看也应该是一种比较明智的路线，当时原则上不再增加死刑，但是也不明显的减少死刑，做了一些调整，可以说减少的幅度很小，把已经有的死刑基本上原封不动地照搬到了1997年刑法典。以至于1997年刑法典里死刑罪名达到了68种。这场争论的意义尽管没有能够当时有效减少死刑，使人们加深了对死刑的必要性和功能的有限性的认识，加深了对死刑和人权关系认识是有很大意义的。
[赵秉志]:我刚才想到另外一个问题也很重要，也就是反革命罪名要不要更改的争议。这也是在97年刑法争议过程中一个重大的问题，反革命罪名是79年刑法典里一个规定。但后来认识到这种罪名本身不具有科学性，在操作上有相当的困难。经过了研讨之后，各方面也都比较主张，反革命罪名更改为危害国家安全罪，后来因为当时形势的影响有一些反复。最后在我们中央的英明决策之下，在立法机关旗帜鲜明的坚持之下，还有司法机关和学者的支持，最后我们的立法机关果断地把反革命罪名更改为危害国家安全罪，这样使我们的刑法更加现代化，也能够与国际接轨，这是一个了不起的进步。
[主持人]:这体现了我们的刑法是与时俱进的。
[赵秉志]:对。
[主持人]:您刚才谈到了您印象很深刻的三个方面的问题。其中《刑法修正案（八）》通过后还有很大的争议，在下一阶段对此问题再展开论述，我们都知道您在这方面也有很多研究、有很多话想说。我们现在再来说一说当代中国刑法体系的结构问题，能否请您简单归纳一下当代刑法结构和体系都有什么特点呢？
[赵秉志]:中国现行的刑法体系的形式、内容和结构，加以分析，它有这样几个方面的鲜明特点：第一，我国现行刑法体系的形成相对统一，也就是说在刑法典之外已经基本上不存在其他的比较成系统的刑法规范。我们刚才讲到，97年刑法典之后，全国人大常委会通过了三个决定，实际上真正称得上单行刑法的就是《惩治外汇犯罪》的决定，其他的刑法修改都是以刑法修正案的方式，而修正案的一个特点是通过之后，它的内容都被吸收到、纳入到刑法典了。也就是说它的形式上是相对统一，刑法典是最基本、最重要的，可以说在刑法典之外基本上没有成体系的刑法规范了。
[赵秉志]:第二，刑法体系的内容比较完备。主要体现在我们的刑法总则关于刑法的基本原则、犯罪和刑法的基本制度，在79年刑法典的基础上进行了充实，虽然还有缺陷，但是不是大的缺陷。在刑法典分则的领域里，97年刑法典把当时独立于刑法典之外的军人违反职责罪吸入进来，纳入刑法典。把要增补的危害国防利益罪纳入刑法典，把反贪污贿赂法另行要制定的反贪方面的刑事规范也纳入到刑法典。同时，在刑法典的内容上非常丰富或者是非常庞杂的两章，实际上是刑法的着重点，一个是经济犯罪，另一个是妨害社会秩序的犯罪。这两章占刑法分则条文的差不多三分之二，这两章为了体系的完备性，在章下设节，第三章下设了八节、第六章下设了九节，这就相当于一些小的类别。这样进一步充实了刑法体系的章的结构，同时经过这种节的设置使之更加科学、内容更加完备。
[赵秉志]:最后，刑法体系的结构相对科学，我把它概括为这样几方面：一是总则和分则相互配合。我们知道我国的刑法基本上是大陆法系的范畴，我们有总则和分则，不像英美法系主要是分则的规范。我们总则有关的刑法适用基本制度，还有犯罪和刑事出发的一些基本制度，而分则规定各类、各种具体犯罪以及它的法律运行，这样总则和反则相配合，形成了比较严密、完备的刑法体系。二是总则和章节之间逻辑的严密，一方面总则的五章基本上遵循了由通则到犯罪通则到刑事处罚通则的顺序，可以说逻辑是比较严密。另外，总则各章之内、各个章节之间在逻辑排列上也有严密的顺序。比如说第二章犯罪，这是非常重要的一章，大体上从犯罪的一般条件到犯罪的特殊形态的逻辑顺序，还有刑法一章各节是按主刑、附加刑的排列顺序，刑法具体运用是从量刑到行刑到刑罚的消灭，逻辑性都很强。
[赵秉志]:第三，分则各章节之间的设置遵行了科学性的原则。也就是说，大体上按照各类犯罪侵犯的客体的不同，也就是侵犯法益的不同按从重到轻的排列，这样使我们刑法的结构科学合理、便于理解、便于适用。
[主持人]:就像您所说的，中国的刑法发展取得的成绩是有目共睹的，但是体系中存在了一些不足，有待我们进一步充实和调整。您认为中国刑法体系应该朝着什么方向去充实调整呢？
[赵秉志]:要是从体系发展、完善的角度看，无非是两个方面，一个是内容应该更加完备，再一个是结构应该更加科学。注意到我刚才讲到“相对完备”，基本上是科学的，也就是说它有进一步完备的地方。内容完备是在章和节的大的体系上应该做进一步的充实，有一些没有章和节的层次，有一些内容是涵盖不了的。比如说，特殊的群体，过去是未成年人，现在还有老年人，如果在章和节上没有体现，仅仅靠条文，这是不能够建立完善的制度。也就是说，形式制约了内容。再有，结构科学上，也就是在前后顺序上、在排列上应该更进一步注意更加合理、更加能够体现我们刑法的价值趋向，而且要与现阶段的人权、法治的发展方向相一致。
[主持人]:就像您刚才所说的，中国的刑法体系发展的目标应该是内容完备、结构科学，我们都知道目标的实现都需要一定的途径，您觉得中国刑法体系进一步发展需要哪些具体的途径？ [10:59]
[赵秉志]:从立法的角度看，当然立法是以司法为基础、是以理论研究为基础，但从立法本身来看无非是两种途径，一种是局部的、部分的修改完善刑法典，再一种是全面系统的刑法典。从局部、部分的修改刑法典来讲，我认为应该坚持按刑法修正案的立法方式修改完善刑法典。经过几十年的刑事立法的实践经验教训和总结研究，大家现在基本上达成共识，认为刑法修正案与过去的单行刑法和附属刑法，具有显著的优越性，不但是在程序上灵活，因为它可以说是刑法修正案与单行刑法都由常委会通过，很灵活，同时它具有针对性强的特点。你可以说是附属刑法和单行刑法都具有，但它还具有附属刑法和单行刑法不可替代的优点，这是和刑法典本身的关系。也就是说，单行刑法和附属刑法是独立于刑法典之外的，难免造成法治的不统一，顾此失彼，而我们的刑法修正案通过之后，内容要纳入刑法典，很好地解决了它在刑法典中是哪个部分确立它的位置。也就是说，它不改变刑法典原有的顺序，又能够充实刑法典，这被世界各国可以说是认为非常简便、非常好、局部的修改刑法典的方式。这种方式也有局限性，如果说我们的法律需要做重大的修改，需要做全面、系统的调整，这种修正案的方式就不适宜了，这时候我们就需要全面、系统地修改刑法典。
[主持人]:具体什么情况下进行系统修改呢？
[赵秉志]:我们知道我们立法机关正在推动刑事诉讼法的全面系统的修改，今年是很重要的一年。我们刑法和刑事诉讼法相比通过了八个修正案，还有一个单行刑法，比刑事诉讼法修改的频繁一些。有人说似乎不需要全面系统地修改刑法典，通过修修补补解决一些问题。我觉得这还不够，在一定时候有两种情况需要全面系统的修改刑法典，一种情况是对章节的体系结构作出重大的调整，比如增加新的章、增加新的节，甚至增加若干章，如果没有这种增加就解决不了立法完善的问题，这显然不是刑法修正案可以解决的。
[赵秉志]:第二，从内容上讲涉及很多方面，而刑法修正案部分修改已经不能承载任何任务的情况下，我认为目前刑法修正案通过了八个，还有一个单行刑法。再经过一段时间，我们可以对现行的刑法典进行一次全面系统的修改，以使我们的刑法典更加科学完备，可以适用的时间更长。
[主持人]:您刚才说在刑法，必要的时候需要采取一种全面系统的修改方式，这让我想到了刚刚通过的《刑法修正案（八）》，条款有50条，修改量是前几次总和，有人说这样来回对照的法条不是特别方便，所以这么大动干戈的修改，为何不把所有的刑法典和刑法修正案编纂在一起，系统地做一次修改呢？是不是像您说的系统修改的时机还没有成熟？ [11:06]
[赵秉志]:应该说时机还不成熟。虽然说目前这种方式，靠哪一次刑法修正案不能完全解决当前的需要。但是事情有轻重缓急，刑法修正案相对于全面系统的修改刑法典来说，程序相对简便，为了解决当前的急需，我们采取刑法修正案的方式。大家都注意到，我们参与到《刑法修正案（八）》过程中，立法机构也注意到，刑法修正案方式有这么多的条文适应不适应，我们发现这次对总则和分则都有修改，修改的幅度超过了历次，但是相比而言还是局部。这次比较好的现象是总则有所修改，但总则并不是修改重大的基本原则、基本制度，也没有修改它的体系、结构，开始增加了一些必要的内容。分则更是每次修改的主要表现，因此我认为在当前的情况下，采取刑法修正案的方式还是比较适宜的。当然这也提出了一个问题，我们立法机关要意识到刑法修正案的方式，不能超越这种方式所能承载的任务，不能用局部的修改来替代全面、系统的修改。因为立法机关的层次也是不一样的。我们知道修正案的方式是人大常委会，而全面系统地修改是人民代表大会，代表层次的不同，它的权限应该是不同的，对社会意义是不一样的。
[主持人]:对，您说的有道理。就未来中国刑法体系要全面地修改，这还尚待时日。在您看来中国未来体系要进一步完善，它们的完善重点应在哪？
[赵秉志]:这个问题我在97年刑法典的修改完善中做过一些研究，也提出过一些建议，后来我再进行持续的研究，还有很多学者也提出了很好的意见和建议。我觉得如果从体系、结构的层次上，也就是说我们不是从具体内容上，从大的体系结构层次上来看，总则中尽管已经比较完备，但还可以进一步完备，还有一些重大的问题可以通过完善体系结构实现。比如说首当其冲的一个问题是关于未成年人、老年人、孕妇以及精神障碍人，对这样一些特殊的群体刑事处理、刑事对待的问题。97年刑法典关于未成年人犯罪有专门的规定，对孕妇不适用死刑有规定，对精神有障碍的人犯罪也有从宽处罚的规定，这次《刑法修正案（八）》对老年人犯罪又创建了从宽处罚的制度以及免死的制度，未成年人又有进一步的完善，我觉得像这些内容，我们参考借鉴的一些先进发达的立法例，特别是考虑到我们国家建设和谐社会，保护人权的需要，我觉得有必要考虑过去我提出增加未成年人犯罪特别处理的一章，我觉得现在可以进一步放大，可以增加一章“特殊群体犯罪的刑事责任”的专章，把未成年人作为一节，其他相关的也可以放在一块作为一节，也可以有不同的节，有了这样的体系，这一块就能够有大的容量建立一个完整的制度。
[赵秉志]:再比如说，正当行为，我国现行的刑法典里有两类最重要的正当行为，一个是正当防卫，另一个是紧急避险。它规定在犯罪一章，我觉得它本身是排除犯罪性、排除社会危害性的行为，是社会正当的行为。首先把它规定到“犯罪”这一章是不合理的，第二是它仅仅用相关的条文来规定也是不够的，因为除了正当防卫和紧急避险之外，还有很多正当的行为，像执行命令的行为、正当业务行为等等，如果我们能够参考借鉴一些其他先进的立法例，把它专门规定为一章，叫做正当行为一章，可能这部分的内容会更加丰富。
[赵秉志]:再比如，还有在章的层次上，我过去和一些学者都提出了一个共同的建议，建议在我们刑法典在刑事处罚的部分，在刑法之外增加保安处分的专章，保安处分是与犯罪相关联，是刑事处罚，但它不是刑法，更多的是和犯罪原因做斗争的，比如说强制戒毒、强制戒酒，比如对一些未成年人不能给予刑事处罚，责令他进行政府的收容教养，还有一些对物的处罚等等。特别是目前的劳动教养制度，劳动教养是国际上关注，我们国内也关注进行改革的重大问题，这在实际上超过了刑罚的严厉程度，在程序上没有完善的诉讼机制。可以说是改革的重点。如果我们能够增加保安处分一章，这些问题在这一章下，如果经过认真地研究、慎重的考虑，我认为都可以得到基本、合理的解决。
[赵秉志]:除了这些问题之外，有一些重大的问题在刑法总则之内也可以考虑，比如说刑法的第一章里，是否可以考虑把宽严相济刑事政策作为立法的根据写进去，这点原来我们是有立法经验的，在79年刑法典里写上惩办与宽大相结合是我们的政策根据，但现在宽严相济刑事政策的意义超过了当时惩办与宽大相结合，我觉得应该在总则首章里给它一个地位，还有像刑罚的使用范围还有相对独立的内容，也可以考虑专设成章。总则部分进一步完善来讲也还有一些内容可以进一步研究。
[主持人]:刑法分则方面有哪些问题？
[赵秉志]:刑法分则的完善还是从体系上、从章、节的层次上来看，我觉得要增设新型的类罪，也就是新型的犯罪，合并新型的类罪，而且在技术上还要考虑贯彻的章节体制、调整的逻辑顺序，实际上讲到四点：一是增设新型犯罪。
[主持人]:新型犯罪都有哪些？
[赵秉志]:参考借鉴国外的相关立法，特别是从我国的现实需要出发，比如说在宏观层次上要增加一些新的类罪，特别是国际犯罪、恐怖活动犯罪。连我们国家澳门地区的刑法典里就有专门的一部分是国际性犯罪。我们国家已经加入了很多条约、公约，有惩治相关国际犯罪的国际义务，但刑法典里还没有规定这样的专类，而是分散到其他，有时候显得不伦不类，增加一类犯罪是有好处的。
[赵秉志]:恐怖活动的犯罪，我们有相关的条文，但不够完善和不够系统。此外，还有一些犯罪要上升到类罪的高度来认识，比如说计算机网络犯罪，这些新型犯罪应该加以考虑。合并相关类罪，这是我个人的相关见解，过去我就这么提出过，如果从结构更加科学的角度来看，比如说现行刑法典里还可以考虑进一步完善。比如说第七章危害国防利益罪和第十章军人违反职责罪，这两类罪里同类客体都是国家的军事利益，是否可以合并考虑为危害国家军事利益罪。再比如说贪污贿赂罪和渎职罪，应该说同类客体是基本一致。贪污贿赂类型犯罪，实际上是一种贪利型的职务犯罪，如果把它合并为一章，分别再规定不同的节，既突出它的反贪倡廉的需要，同时在体系上更加完整，贯彻了我国刑法典分则按照同类客体进行排列的科学依据。
[赵秉志]:第三是贯穿章节的体例，我们刑法典现在总则有一些章、分则两章之下有节，我也曾经做过一些研究，我觉得我们的节大体上都能够设置，如果在其他的相关章下再设置节了之后，可能更有利于内容的科学的分类，尤其是刑法分则。特别是刑法分则的第四章，侵犯公民的人身权利、民主权利，实际上除了人身权利、民主权利之外还有其他的很多权利，还有劳动权利、婚姻家庭的权利，这在章节的名称上来看已经没有了，如果我们把这章调整为侵犯公民基本权利罪，下面设立不同的节，人身权利、民主权利、劳动权利、婚姻家庭权利，通过节的层次更加鲜明地体现了内容的涵盖和价值的趋向。
[主持人]:会更加全面一些。
[赵秉志]:有一些章下有节、有一些章下没有节，我觉得逻辑性不是非常统一。最后就是要合理调整逻辑的顺序，从章节的体系上合理调整逻辑顺序，主要是刑法分则有些章节还没有合理地体现我国宪法宪政和当代人权的要求。比如说侵犯公民基本权利的犯罪排列很靠后，国家安全、公共安全、经济秩序，这跟宪法中总章之后第一章的“公民的基本权利”是不相适应的，应该考虑对侵犯公民基本权利的犯罪适当提高它的位置。
[主持人]:应该更加重视公民权利的保护，对吧？
[赵秉志]:对。再比如说我国的军事利益，如果合并成刚才所讲到的危害国防利益和惩治军人违反职责调整之后，应该适当调整它的顺序，它应该和国家安全、军事安全、公务安全放在一块，这些方面也可以做一些研究，这样使我们这个体系更加合理。
[主持人]:对，您说的有道理。感谢赵教授，通过您上面的讲解，让我们对中国刑法的脉络、发展、特点以及未来完善的方向都有比较深刻的认识。正像您所说的，中国刑法体系从总体上来说是一个相对合理、完善的，但还存在些许的不足，但我们相信在您和各位关注中国刑法建设的人士共同努力下，中国刑法体系会日臻完善！形成中国特色社会主义法律体系来之不易，完善中国特色社会主义法律体系任重而道远。这期访谈的第一部分到此结束。再次感谢嘉宾赵教授，也感谢各位网友的关注。稍后我们会呈现第二部分的精彩内容！
[主持人]:欢迎网友们回来，下面我们进行第二部分关于刑法修正案（八）的访谈。2月25日全国人大常委会表决通过了《刑法修正案（八）》，由于这次修改的内容比较多、修改的内容比较重要，引起了社会的广泛关注。特别是其中取消13种罪名的死刑，将恶意欠薪和醉驾入罪以及75岁以上老人免死的问题，引发了社会的广泛关注和争鸣。今天我们很荣幸邀请到中国法学会刑法学研究会会长赵秉志教授，就《刑法修正案（八）》的相关热点问题和大家进行权威的解读。
[赵秉志]:很高兴与网友们探讨刑法修正案（八）的热点问题！
[主持人]:各界普遍评价说这次《刑法修正案（八）》内容广泛、亮点频出。在您看来，最突出的亮点有哪些？
[赵秉志]:我看到报纸上和我们自己的解读可以由十个或八个方面，概括来讲我认为有四个方面，首先最突出是比较全面的贯彻宽严相济基本刑事政策，我们以往的刑法修正案基本上都是从严厉方向来修改，2009年通过的《刑法修正案（七）》首次对于宽严相济刑事政策有所体现，当时还不够，这一次比较全面的贯彻了宽严相济的刑事政策，不仅是根据需要加大了对黑社会性质组织犯罪等犯罪的严厉惩处，还增加了一些新的罪名，这是从严厉的方向。同时还有削减死刑罪名，对未成年人、老年人犯罪从宽等方面的规定是比较好地契合了和谐社会宽严相济的综合需要。
[赵秉志]:第二，突出强化了对民生问题的刑法保护。这里面新增加一些罪种。比如说恶意欠薪的行为入罪，包括组织买卖人体器官的犯罪，以及醉驾、飙车行为的入罪等等，都是从民生、从公众利益出发做的一些新的规范。
[赵秉志]:第三，从立法的技术上、立法内容上来说，兼顾的刑法总则和分则的同时修改，这是第一次。在以往的部分修改刑法典里涉及到总则的基本没有。这一次可以说无论从严的方向还是从宽的方面都涉及到了总则的内容，像未成年人犯罪、老年人犯罪刑罚的调整幅度、调整的制度都是总则的规范，当然分则更多。
[赵秉志]:第四，立法过程中体现了立法的民主性和科学性。民主性是广泛征求各方面的意见，科学性是纠正现行刑法的一些突出问题，追求科学合理。
[主持人]:像您所说的我们现在这次《刑法修正案（八）》更加加重了民生的保护，其中将醉驾和恶意欠薪入罪就体现了这个方面。据我们了解，醉驾行为入罪还是有不少争议的，尽管绝大部分的民众是支持醉驾的，但就法学界很多人也是持反对的态度。因为大家都觉得醉驾行为如果没有发生比较严重的后果，用行政处罚就够了，为什么非要用刑罚。这是不是有点矫枉过正呢？您对这个观点怎么看？
[赵秉志]:我是赞成醉驾入罪的。
[主持人]:噢，您是积极倡导者。
[赵秉志]:我觉得我们的相关的公安司法部门支持醉驾入罪，民众支持醉驾入罪是有充分根据的。
[赵秉志]:一是，这种行为严重危害、威胁了公共安全，这些年的事例显示，如果不在这个阶段，不把严重危险的行为入罪，等它发生后果之后是非常严重、不堪设想，我国每年交通事故里有相当部分是由于醉驾导致的；
[赵秉志]:二是，这种行为的入罪也有一些法治发达国家成熟的立法经验可以参考借鉴，当然这也是对我们刑法的一个改革，刑法过去往往是处罚结果犯，现在是处罚危险犯。把预防性的行为入罪，这也是一个新的探索，我觉得应该加以充分肯定。当然，对于醉驾入罪，也不能够矫枉过正。当然现在的法律不是这样规定的。现在只要有醉驾行为的，只要醉酒之后驾驶的，都是作为犯罪来处理的，尽管判刑不重。我个人认为，是不是像飙车一样有一个情节恶劣的限制。
[主持人]:像您说的，我记得当时在草案出来的时候，是把飙车和醉驾放在前面，情节恶劣放在后面。所以很多人觉得醉驾也应该达到一定的情节才能构成醉驾罪，但是之后正式颁布的《刑法修正案（八）》并没有这个情节。您觉得这种考虑是否合适？还是情节应该加入醉驾当中？
[赵秉志]:在《刑法修正案（八）》的草案在去年8月16日第一次上人大常委会的时候。我们看到一些媒体的报道和一些委员的发言，我觉得当时有一个误解。本来立法的原意，当时规定在道路上醉酒驾驶机动车或者在道路上驾驶机动车追逐竞驶情节恶劣的处拘役，并处罚金。也就是把醉驾行为放在前面，仅仅有醉驾行为就可以构成犯罪，后面是飙车情节恶劣才构成犯罪。但由于把醉驾行为放前面，情节恶劣在最后，有些人就误解了，认为醉驾的立法本意是要求情节恶劣的，还有一些人批评说醉驾行为应该一律入罪。这一次的《刑法修正案（八）》最后通过的时候，为了避免这种误解，颠倒了顺序。把飙车要求情节恶劣以及醉驾调换了位置，这是立法原意。立法现在对飙车情节恶劣的有要求，对醉驾没有情节恶劣的要求。
[主持人]:醉驾不管是否造成了严重的后果、是否有恶劣的情节，一律入罪？
[赵秉志]:一律入罪。我赞成醉驾和飙车一样，都要用“情节恶劣”来作为限定。为什么呢？一是符合我国的区分罪与非罪的法治理念和法治传统。我国不像西方国家一样，仅仅根据行为的性质定罪，比如说任何盗窃行为在西方很多都是犯罪，我国要通过数额和情节来进行限定。我觉得这是一个辩证唯物主义的思想在立法中的贯彻，我们要区分不同的性质，通过一些量的控制。因此，我觉得醉驾行为一律入罪恐怕使之过严，当然立法这样规定也可以做一些试验和进一步完善。
[主持人]:如果再完善有什么样的办法？比如最高法院的司法解释还是怎样？
[赵秉志]:最高法院司法解释也不能够违背现行的立法，也就是说醉酒驾机动车的本身是一种犯罪行为。我觉得可以通过对醉酒本身进行规定。有一些建议，我觉得也有一定的道理，可以按照每百毫升血液中有80毫克的含量作为醉驾的标准。这在治安管理和交通管理处罚下也许是合适的，如果作为入罪是不是还应该提高一些。如果达不到那个含量，作为交通治安的处罚。我觉得这在现行的法治情况下做限定，但从根本上解决问题，像这种轻罪，应该有情节的限制。因为最高法院的司法解释毕竟有限的，它不能违背醉驾行为一律入罪，只能在醉驾上做文章、什么是醉驾、醉驾的标准做文章，当然醉驾本身还要结合医学做一个科学的考量。
[主持人]:就是说在醉驾的具体操作认定程序上，我们可以再进行一些细化。
[赵秉志]:也可以考察其他国家关于醉酒入罪的标准，究竟含量到底达到多少是合适的，这样有效地减少、控制入罪的数量。
[主持人]:对。这次醉驾确定犯罪以来，很多人在网上发贴，现在喝酒开车真的是要坐牢了，管你喝醉没喝醉，这样的想法是对的吗？只要喝酒了就构成犯罪？还是说酒驾、醉驾其实是应该有一个明显的区别？
[赵秉志]:酒驾和醉驾的区别是非常明显的，按照现行的法律法规，酒驾，就是说可以测出来你喝酒有多少，不是说测出来喝酒，而是每百毫升里有20毫克以上包括20毫克都可以算做酒后驾车。酒后驾车目前是受到交通治安方面的处罚。但如果每百毫升里有80毫克，这是正常人的体重标准，当然个别体质过胖过瘦的就要另当别论了，法律只能够针对普遍的情况，所以这还是有很大的区别，不是说一喝酒驾车就成了罪犯了。
[主持人]:对，有一些民众不是特别了解这一条，都这么认为。如果说只是一般的酒驾进行行政处罚，如果达到醉驾的程度，我们才进行入罪，才会构成醉驾的罪名。对吧？
[赵秉志]:对。
[主持人]:那怎么样协调酒驾、醉驾，还有原来已有的以危险方法危害公共安全罪和交通肇事罪几者之间的关系呢？因为现在这些罪名是并列存在的。
[赵秉志]:以危险方法危害公共安全是我们危害公共安全的一种犯罪。我们以往看到的典型案例里面，像成都的孙伟铭醉驾致两死四伤的案件，还有广东的一个姓李的，最高法有这两个典型案例，都是按照以危险方法危害公共安全定罪的，而且都认定他们是一种故意的心理，是一种放任的心理。
[赵秉志]:可以这么说，目前的醉驾或者飙车，应该说对行为的违法性和危害性是明确认识的，这种是危险犯，应该说是一种故意的犯罪。如果发生了后果，可能涉及到是出于故意和过失，按照危险方法危害公共安全或者是交通肇事不同处理。我个人在以往的研究中，主张把几种行为结合起来进行立法。但是目前我们的刑法没有改，以危险方法危害公共安全的犯罪和交通肇事罪的相关法条，没有在里面突出关于危险驾驶的行为的衔问题。我理解只有按照《刑法修正案（八）》的条文跟两个罪，按照主观心态的不同、在发生后果的情况下定其他相关的罪名。这一条还有一个规定，如果触犯到其他相关的条文，按照重的罪来进行处罚。
[主持人]:有学者认为，危险驾驶的类型不仅仅限于醉驾和飙车，其实吸毒以后再驾驶、无证驾驶都是危险行为，但在现在《刑法修正案（八）》并没有纳入其中的必要，您认为将来是否有纳入其中的必要？我记得当时公安部有一个会，当时他们想请各个专家研讨增设危险驾驶罪的必要，但不仅仅是醉驾、飙车，您看未来有没有可能把其他的危险驾驶行为纳入其中，增设一个大的罪名“危险驾驶罪”。
[赵秉志]:我记得在《刑法修正案（八）》的出台之前，大概是在2010年上半年，国务委员、公安部部长孟建柱同志，他代表国务院向人大常委会提出一个立法建议。我注意到这个建议不是醉驾和飙车，而是危险驾驶。
[赵秉志]:从西方的相关国家的立法经验来看，从我国的实践来看，确实危险驾驶行为不限于醉驾和飙车，在立法演绎的过程中，在立法《刑法修正案（八）》的演绎过程中，我们的专家和学者不同程度的关注到了这个问题，认为有一些行为应该同时纳入的。也可以把比较成熟的，比如说吸毒后驾驶纳入，也可以采取概括的用词，比如醉酒驾驶和飙车驾驶等严重的危险行为，以便对司法实践留有余地，但目前立法没有这样的规定，可能是考虑到这两种行为比较突出，其他的行为司法实践经验还不是很完备，或者不是很丰富，因此也有意的在将来再作修订。我个人主张应该留一些余地和明确规定将吸毒之后驾车纳入。
[主持人]:也就是说，将来交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪和危险驾驶罪进行进一步的整合，把更多的相关类型犯罪纳入其中，把条文衔接得更加系统、流畅一些，是吧？
[赵秉志]:对。因为在现代的法治发达的国家，在交通发达的国家，道路交通的法治是很发达的。我觉得我们国家在这个方面还比较欠缺，即便作为相关的刑法规范也有整合的必要。
[主持人]:有些人在道路上飙车可以入罪，在空中、水上飙车、醉驾是不是也应该入罪？
[赵秉志]:从法理上讲或者从合乎逻辑的情理上来讲，这种看法不是没有道理。可能立法机关考虑到紧迫性和突出性，这次没有涉及到这些问题，这些问题发生的可能比较少。在这种情况下没有发生后果，他自己也有很大的危险，没有把这种情况纳入，如果真出了后果，按照相关的刑事规范，按照交通肇事等等是可以处理的。
[赵秉志]:但目前还有一些问题要关注，比如现在讲在道路上，在社区的小区里，因为这个小区很大、里面有道路的纵横交错，还有在广场上，在厂区的道路上醉驾、飙车的。像河北在校园里那个案例就是醉驾，这是不是道路方面的。这些问题我们应该从实质上来理解，或者通过司法解释加以明确和完善，不能仅仅理解为是高速公路、公共用车的道路上，其实两者还是有区别的。
[主持人]:对，还有待再进一步细化。对飙车的处罚也存在一些争议，什么样的情况是追逐竞驶？什么样的情况才属于恶劣？是不是还需要进一步的完善？
[赵秉志]:当然，飙车是一种竞赛行驶。如果认识的两个人或者不认识的两个人可能因为摩擦追车，或者是认识的两个人很短的距离不是真正的飙车的情况，把这种情况追逐竞驶都解释进来，那可能不对。另外，情节恶劣，我觉得要结合追逐竞驶的道路的情况、时间的情况、车流的情况等情况来确定它是不是情节恶劣，是不是达到了对于公共安全有严重的威胁进行确认。
[主持人]:下面我们讨论一下恶意拖欠工资的问题。其实恶意拖欠农民工工资是近年来我国社会广泛关注的问题，也是为了回应民众的需求。这次《刑法修正案（八）》把恶意欠薪规定为犯罪了。从公开的报道来说，反对的声音不是很多，但是研讨的时候质疑声很大。有人认为欠薪本身就是劳动违约，用民法调整就够了。为什么还非要增设一个恶意欠薪罪？这是不是违背了刑法的谦抑性呢？
[赵秉志]:确实，这个问题在一些专业的讨论中争议很大，我个人参加了一些讨论，参加立法机关的研究中争议还不是很大，但在专业讨论中争议很大。有些人问我，刑法为什么要把触角深到民法的领域？我说，关于民意权、关于债权、债务纯粹是一个民事的问题，但是在必要的时候刑法也要介入。
[赵秉志]:卢梭说了一句名言，实际上讲的是刑法和其他法律的道理。他说“刑法与其说是一个特别法，不如说是其他法律的制裁力量”。也就是说，刑法的特点是其他法律调整的社会关系、制裁手段不足以制裁违法行为的时候，都可以有刑法来介入。当然刑法不能替代其他法律，而是其他法律管不了的时候用刑法。我们看恶意欠薪的行为，这些年披露的一些案件、情况，确实已经成为带有普遍性的现象，很多劳动者劳动了几个月、一年、几年甚至很多年，给劳动者很少的一部分钱，或者是完全扣着不给，而老板把这个钱转移了，用做其他的生意，甚至去赌博，转移到国外等等。
[赵秉志]:所以全国人大常委会法工委有一个具体负责相关刑法的修改事宜的部门负责人，在全国性的会议上他做了一个报告，他做了一个比喻“劳动者被侵犯，对于没有拿到薪水而言，我欠薪受到的损害和你来侵占我的财产、盗窃我的财产、诈骗我的财产甚至是抢劫抢夺的财产相比，是没有什么区别，最后都是财产受到了损失，甚至没有生计”。有些人不同意，说这个比喻太过分了。我是赞同他的这个观点的。
[主持人]:对，因为一般劳动者最主要的收入就是工资了，可能就没有别的了。
[赵秉志]:也就是说，如果不是排除了抢劫、抢夺、盗窃，他也没有侵犯人身权利，就是侵犯了财产权利，最后这个财产权利威胁到了民生了。我认为这种行为的入罪化，它的危害程度达到了相关的民事的法律所不能调控或者难以有效调控的程度，需要刑法进行帮助和制裁。
[赵秉志]:同时有些人说，这个行为入罪是中国特色，走的太远了，刑法干预太多了。实际上我们立法机关向人大常委会的委员们所提供的参考材料和学者研究上，有很多国家甚至我国的香港地区，还有俄罗斯、西班牙、韩国、印度等等都有相关的法律。
[主持人]:其实不是我们国家独有的。
[赵秉志]:也就是说恶意欠薪，劳动者的报酬不光是财产权，往往关系到他的基本生存权利。因此我认为恶意欠薪入罪，这从理论上、实践上，从国内、国外都是有根据的。
[主持人]:就是说把恶意欠薪入罪，其实是我们的刑法该出手就出手了。也有专家建议，恶意欠薪应该规定为自诉案件，现在在《刑法修正案（八）》并没有明确属于公诉还是自诉，您认为是否有必要完善？
[赵秉志]:在研讨过程中也有人提到过这个问题，但这次我想，我们的刑法上确定它是自诉案件还是公诉案件，往往讲到侮辱罪、诽谤罪和家庭的犯罪，就是说当事人，被害人、被告人往往有比较亲密的关系，很容易得到谅解和很容易恢复，不带有很大的普遍性。而恶意欠薪的情况下，如果规定为自诉案件，对于主张权利的劳动者来讲，对相关的公安司法部门来讲，有效的惩处这种犯罪可能带来一些不必要的麻烦。所以我认为目前把它不是作为自诉案件是有一定道理的。
[主持人]:您的主张是作为公诉案件是比较合理的，其实细心的朋友也会发现，在正式颁布的修正案修改了草案中的一条规定，“恶意欠薪尚未构成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应的赔偿责任的，可以不追究刑事责任”，但最后这条规定并没有进入《刑法修正案（八）》，是基于什么样的考虑？
[赵秉志]:这个问题在研讨过程中是一个争议的问题，当时我们有的专家、学者提出过，我也是赞同他们这种观点的，他们说本来已经发动刑事追诉了，这是很严肃的事情，结果有了这样的规定，就浪费了我们的司法资源，进行到一定程度，最后一看不行，一交钱，刑事停止了。他本来行为已经构成了犯罪，仅仅因为交钱就非犯罪化，这太过于儿戏的。不光浪费司法资源，这在法律性质上来说也是不妥当的。
[赵秉志]:现在这一条不是取消了，而是把可以“不追究刑事责任”改为“可以减轻或者免除处罚”。就是说，构成犯罪是不能因为交了钱就免除了，但是根据这种情况如果不是特别恶劣，可以减轻或者免除处罚，免除处罚你构成犯罪，应当追究刑事责任，我可以给一个宽大的处理，这样也是宽严相济的规定，既有利于促进、纠正他的对错，给劳动者支付应得的报酬，交付必要的惩罚性的财产性的措施，同时也在刑事处罚上有所体现，我觉得这显然比原来改的更好了。
[主持人]:对，既入罪，同时也给予宽大性的处理。有一个网友在网上发帖问，这个欠薪的“薪”，是单单指工资呢？还是所有的社保福利待遇都包括在其中？因为很多人都知道，工资一部分有劳动报酬，还有一些加班、自然奖金，如果就是欠加班费，这算不算恶意欠薪呢？您怎么看？
[赵秉志]:薪水当然包括奖金和加班费，这都是薪水的组成部分，也就是说没有超出“薪”，是劳动报酬。至于说社保，在这种情况下，我觉得亏怕不易纳入欠薪的范畴。当然这个问题还有我们的司法机关和相关部门研究之后，通过司法解释可以进一步细化。
[主持人]:我们探讨一下关于取消13种罪名的问题。这是一个非常引入注目的修改，这是争议特别大的，我想您对这个问题肯定有很多话想说，因为您长期以来，致力于中国死刑的废除和改革，也做出了很多研究和贡献。有网友发帖说，“我现在是以一种前所未有相当复杂的心情来看待13个死刑罪名的取消”。确实，众所周知，死刑是最严厉的一种刑罚手段，有不少民众担心，如果取消了13个罪名的死刑，它会不会削弱刑法的威慑力，会不会导致犯罪急剧增加呢？您怎么看？
[赵秉志]:我们首先要看取消的13种死刑的罪名都有哪些、有哪些特点。这次13种罪名的死刑，包括三个类型，一是刑法典分则第三章破坏社会主义市场经济罪9种，包括走私类的犯罪、金融诈骗的犯罪、增值税发票的犯罪。二是侵犯财产罪第五章盗窃罪。三是妨害社会秩序罪，传授犯罪方法罪、盗掘古文化、古墓葬的犯罪，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪。这三种罪名，我分析为两个突出的特点：
[赵秉志]:一是在法律性质上，都属于经济性、非暴力的犯罪。也就是说，有10种犯罪既属于经济性、财产刑犯罪，第三章9种加上财产性犯罪。另外3种尽管不是经济性、财产性，但它也是非暴力犯罪。应该说从这个方面来讲，跟人的生命相比，这种法义、这种利益是不能相提并论的。对于非暴力犯罪，根本不规定死刑，规定了死刑的要废止死刑，这是当代人权发展的鲜明的特征，也是我们国家所追求的保障、尊重人权的宪政价值在刑法上的体现。
[赵秉志]:二是在司法适用上，这些犯罪从司法实践的经验来看，从调查了解来看，基本上都是备而少用，甚至有一些基本没有用的罪名。有一些犯罪，就经济性犯罪以来，基本上没有使用过，比如说传授犯罪方法罪，有一些罪适用很少，比如说盗窃罪，因为限制适用的对象是非常严格的。所以这些罪名来说，应该说是我们国家死刑制度改革，在积极的情况下持有非常慎重的态度。可以说基本上备而不用或者说备而少用，在这种情况下，表明了一种立法进步的方向，但不会对当前的社会治安的维护、对严重犯罪的调控产生大的影响，所以我说是积极而慎重的态度。
[主持人]:但是有网友说，这些罪名放在这，即使备而不用，因为它是死刑、它是最严厉的刑罚。但对想犯罪的人来说，这也是一种威慑啊。对这种威慑力是怎么理解的？备而不用不也是威慑吗？
[赵秉志]:“即使不用也是威慑”，应该说这个话也没有错，也有一定的道理。但是从犯罪者的心理来讲、从预防犯罪来说，刑罚的威慑可以说是刑法很次要的功能，真正能够有效的预防犯罪、减少犯罪不是刑罚的威慑力，而是适用刑罚的时候，公安、司法机关通过及时、有效、公正地查处犯罪，追究刑事责任所体现的犯罪之后不能逃避法网，也就是说刑事责任有不可避免性，因此刑罚威慑力作为一个保留死刑的理由，我认为它基本上是不能成立的。 [12:23]
[主持人]:我们也知道其实您长期以来是致力于中国死刑的改革，这次取消13种罪名从您个人来说是不是也感到很欣慰？
[赵秉志]:当然，取消13种死刑的罪名是刑事法制改革的重大进展，是我国死刑改革的突出进步，但这是第一步，意义是比较大的。
[主持人]:有哪些重大的意义？
[赵秉志]:我认为至少有四点意义。第一，有利于改善我国现行死刑的立法现状和格局。我国79年刑法典有15个条文、28种死刑罪名，其中一半是危害国家安全性质的反革命罪，基本上是备而不用。现行刑法典，97年刑法典经过改革开放将近20年期间的修改补充，把死刑罪名扩充到68种，其中非暴力性的犯罪，包括经济犯罪在内达到了三分之二，这在世界上来说即便是保留死刑的国家说，也是非常引人注目的。在这么多从价值取向、从法义上来讲不易设置死刑的，对非暴力犯罪、经济犯罪设置死刑，这次删掉了13种全部是经济性、非暴力的，这样就降低了非暴力犯罪死刑在整个死刑中的比例，也是改善我国法治和人权保障的国际形象，这是一个突出的表征。
[赵秉志]:第二，有利于支持限制死刑适用司法改革。我们知道从2007起，最高法院收回了死刑案件的核准权，带动了司法中严格控制切实减少死刑适用、统一死刑的适用标准，提高死刑案件的审判质量，取得了很大的进步。但是这种司法改革到底符合不符合立法的方向、符合不符合法治前进的方向？我们立法要给予明确的回答。这次可以说是认为立法是正确的、立法是支持的，立法要逐步配合司法。
[赵秉志]:第三，这也是特别重要，有人认为是更加重要的，就是有利于促进死刑的观念上的改革。我国长期的重刑主义的传统，老百姓对于死刑有崇尚和依赖的心理，这也无可厚非。但是随着人权和法治的发展，我们的观念也在变化，在这个时候制度推进观念的变革，这是我近年来考虑的一个观点，不光是观念决定制度的变革的根本，制度也能引导和推进观念的改革，这个方面也发挥了非常重大的作用。
[主持人]:由死刑相关罪名的取消，带动百姓的死刑观念的变化？
[赵秉志]:对，取消之后带动百姓的观念。也许有的百姓当时不理解，但经过一段时间之后，看到这个取消之后，这种犯罪没有大量的增加，甚至还经过其他的配合有相应的减少。比如说盗窃罪，提高死刑执行标准之之后，就是这样的情况。我们的普通民众应该说是没有偏见的，最相信实践和事实，经过这样一个实践的检验，相信我们的立法方向是正确的，这样可以更进一步促进立法改革、更进一步促进司法改革。
[赵秉志]:第四，有利于顺应死刑发展的国际趋势。我国是一个联合国常任理事国，我们是一个发展中的大国，我们在建设社会主义民主和法制、在建设物质文明的同时注意精神文明，包括人权事业的发展。在这样的情况下，我把它称之为成批量的取消死刑的罪名，取消13种罪名的死刑。我认为在国际上只要不是带有偏见应该是肯定我们的进步，这样对我们的国际形象和国际发展是有好处的。
[主持人]:您刚刚提到了中国的非暴力犯罪要逐步废除的死刑。这就涉及到我们经常谈到比较多的，大家说贪污受贿罪也是非暴力犯罪，对此的死刑是否需要取消？对这个问题现在的争论也比较多的，当时记得是在《草案》初次审议的时候，有一个委员说“中国还可以研究研究贪污贿赂死刑的问题”，后来储槐植教授在接受我们法制日报的采访中说，中国未来三十年内都不会废除贪污受贿罪的死刑。这些报道一经发表之后就引起了很多的关注，您认为贪污贿赂犯罪死刑是否应该取消？老百姓对这个问题非常关注，有人说贪官都能免死，那这个世界还有公道吗。您怎么看？
[赵秉志]:这是非常有意思的一个话题，你刚才提到的问题我也关注了。首先我非常佩服、非常赞成这位人大常委会的委员，他讲出了问题，应该说他是从我国长远利益出发，考虑目前可以研究的问题，他并不主张马上废止。其次，储槐植教授是我很尊敬的老师，在我的所在单位，他作为特聘教授任职了，但在这个问题上观点上不同的。凤凰卫视在《刑法修正案（八）》的草案第一次出台之后组织了一期节目，标题是“贪官免死可行不可行”，储老师和我是对立学者一方，当然还有其他的学者，我认为把“贪官免死可不可行”这个问题提出来讨论是具有现实意义的，尽管这次没有涉及到。
[赵秉志]:我们知道贪污罪、受贿罪，贪污罪的死刑是在79年刑法典中就有，受贿罪是在82年的修改刑法的单行刑法中加上去的。这些年贪污罪和受贿罪的死刑在实践中发挥了一定的作用，但也暴露了一些局限性。对于贪污罪和受贿罪的死刑从长远的观点看是应该取消的，因为它也是非暴力犯罪，是经济性、财产性的犯罪，连暴力犯罪最终都要取消，那么在第一个阶段贪污罪和受贿罪肯定是要取消的，但要特别慎重，我认为应该放在非暴力犯罪废止死刑的最后考虑。
[赵秉志]:一是因为这种犯罪本身比较有名分，是涉及到反贪倡廉的大局，影响比较大，所以要非常慎重。但从根本上来说，它是非暴力犯罪，跟死刑设置的原则和人权保障的理念是不相适应。也就是说它本来不应该定，但是定上了又有现实的需要，要取消的话需要逐步通过限制提高死刑适用标准，实际上目前司法已经在这样做了，将来立法要做一些承认、确认。在若干年之后再来考虑，我的态度是从长远看要取消，但在现实中来讲要慎重适用，但现实不能轻言取消，因为还有现实的需要，不光是政治上的需要，也有民情和国情上的需要。
[主持人]:立法还是要考虑基本的民情，对死刑的废除要慎重。
[赵秉志]:在这个上面不能简单地说全球眼光，因为其他国家对于贪官基本上没有规定死刑，我们就要马上取消。不能是这样的，我们要根据中国的国情逐步发展，不能够一蹴而就。
[主持人]:对，要适应中国整个民情、民意的发展进程，而不能操之过急。
[赵秉志]:对。
[主持人]:您谈到非暴力犯罪的死刑，那您对暴力犯罪的死刑问题怎么看？或者说您对中国未来最终废除死刑的问题有什么期待？您有什么样的观点？
[赵秉志]:按照马克思主义法学观点、刑法学的观点，所有的法律到共产主义是要归入历史的。从现阶段来看，从资本主义和社会主义来说，实践是检验真理的标准，200多年以来废止死刑不仅仅是一个主张和一个学说，它成为了世界上多数国家的法律实践，而且废止死刑之后这些国家没有影响到社会的进步和社会的秩序，所以死刑作为一个不得已而为之的措施，我觉得终归要归入历史的，中国也不例外。
[赵秉志]:但是我们要分阶段，特别是对严重的暴力犯罪，决不能轻言废止。我们要控制死刑适用，罪行极其严重的，按照联合国的相关公约规定，在保留死刑的国家也要控制死刑，也就是说联合国不是无视各个国家的差别的。我们要分阶段、分层次，我个人提出随着我国社会发展的时间表的预计，我认为我们国家经过了从本世纪50年左右，应该能够废止所有犯罪死刑。当然这些问题要随着时间的检验来进行修正，也许会更快一些、也许会更慢一些，这要随着我们国家社会物质文明和精神文明的发展、随着人权事业的发展而逐步发展。我认为首先要废止非暴力犯罪、经济类犯罪的死刑，然后废止非致命性暴力犯罪死刑，最后才是致命性的暴力犯罪死刑。其中还有很多制度的配合、一些立法技术与运用，比较复杂，我在这里就不详细展开了。但我认为死刑肯定是要废止的，也应该废止。
[主持人]:您对死刑问题有特别深刻的研究，我们在将来在这个方面可以请您做一个专门的访谈。还有一个问题是对老年人的犯罪要从宽和免死。这个问题也是《刑法修正案（八）》关注比较多的问题。有些人认为，75岁以上的老人免死，违背了刑法违反了适用刑法人人平等原则；有人则认为这体现了“宽严相济”的政策。对此问题，您的立场是什么？
[赵秉志]:老年人免死，尽管很重要，但又是适用范围很小的制度。有很多人都没有预料到，包括我本人也没有预料到，在立法演绎的过程中成为最为激烈争议之一，或者是争议最大的一个问题。这点可能是与一些人说应该是多少年龄以上的人一概免死，我们的历史文化传统中断了一段，我们对文化本身不了解了。
[赵秉志]:我认为对老年人免死，先不说年龄应该是多少。老年人免死作为一个法律制度，我认为这有非常重要的积极意义，这也不违背适用刑法人人平等的原则。“适用刑法人人平等”讲的是司法上的平等，不是立法上的平等。立法上可以也应当根据各种不同主客观的情况，包括主体情况来设置对待的态度和处罚的原则。举例，未成年人，在立法上就设置了未成年人犯罪一律要从宽处罚，不满18岁的未成年人一概不适用死刑。那这是不是违背人人平等？人人平等是讲的是立法合理考虑各方面的情况下，定出来之后对同样的人、同样性质的人，同样犯罪情况的人触犯了法律要受到同等的处罚，不能因为你是高官，不能因为你有其他的特权免受刑法处罚或者是受到更宽大的处罚。对于老年人的问题也是一样的道理，所以在立法上可以考虑这种不同。再进一步来看，是不是像有些人讲，不管老年人达到多少年龄段，说老年人是越活越明白、或者是越活越糊涂。当然，我们说少数老年人糊涂，是因为疾病、年事过高，那些是特例。我们说正常的老年人也会由于年事的增高而引起智力、记忆力、精神状况等等同隶属于责任能力的降低，应该说也有从宽的因素。
[赵秉志]:当然，我们承认对老年人犯罪从宽或者免死的制度，最基础和最决定性的根据是刑法的人道主义，而不是说责任能力降低等等。
[主持人]:您刚刚说，很多人都说75岁以上的老人，很多还是有犯罪的能力的，如果一律免死，后果将不堪设想。现在网上流传一句笑话“君子报酬，75岁不晚”，反正我75岁以后再杀人判不了死刑，大不了75岁以后再报仇吧。所以很多人认为应该设立一个“一般免死，特殊除外”的规定。《刑法修正案（八）》也采纳了这样的意见，为什么最后会这么规定？不会是一概免死，而是“一般免死，特殊例外”，这是基于什么样的考虑？
[赵秉志]:在立法演绎的过程中提出了这样的主张，老年人免死但是不是非常严重的犯罪除外。比如说情节特别严重、后果特别严重的故意杀人的犯罪，还有一些情节特别犯罪、后果特别严重的性犯罪，特别是以幼女为侵害对象的犯罪等等。这些意见有一定的道理，你刚才讲到“君子报仇，75岁不晚”。一些报纸、漫画上也讲到，卖菜老汉和人发生争执了，然后口出狂言说，你等着，等我75岁之后，我已经73了，再等两年。我觉得这些实际上是夸张了，我们要从实际出发、要从司法实践出发，首先，老年人犯罪占正常非老年人犯罪的十分之一，这是很多国家都统计过的，比例很低。第二，老年人犯严重犯罪的比例更低。我看到材料，有一个委员说得很好，老年人除了个别老年痴呆的，有疾病之外，老年人是不容易有犯罪的冲动的。他是越活越明白的，怎么能够因为免死，那还有终身自由，还有其他更加严厉的刑罚。他情愿犯罪、情愿当黑社会的杀手？像这些都是夸大其词的，完全是以偏概全。
[赵秉志]:最高司法机关的统计，证明了司法实践中对已满70岁以上的老人适用死刑的时候，凤毛麟角。这实际上是宣示意义更大于实际意义，对老年人应该是一种关怀的态度，即便犯了重罪，也不是严刑峻法来解决。可以说我们逐渐进入老人社会，对于老年人关怀是一个社会和谐和人道的重要标志。联合国的相关文件和很多保留死刑的国家，对老人免死、从宽处罚都有这样的规定。我国从西周到民国时期都有这样的传统，我们到新中国的时候，由于一些历史原因把它卡断，今天重拾这样优良的法律文化传统，我觉得不是一种倒退，而是一种进步。
[主持人]:您刚刚提到了老年人应该设定为几岁的问题。据调查来说，我国公民的平均寿命是72岁。很多人说应该把这个年龄设定为70岁，这样才让老年人免死的范围更加宽泛一些。就年龄里看，您认为到底应该设定为多少是合适的？因为现在《刑法修正案（八）》设定的是75岁。
[赵秉志]:老年人免死在其他的国家，包括一些地区设置到75岁是很少的，都是极个别的，一般设置70岁是比较多的，也还有更低的，设定为65岁、60岁的都有。我觉得这些情况，一是要考虑达到老人的年龄，70岁的还不算老人，但他说70岁算是老人，但是免死的年龄可以提高。我认为特别是有了例外的规定，以特别残忍的的手段致人死亡的除外。我认为这种情况更有必要把年龄设置为已满70岁。一个重要的根据是70岁以上的老人犯重罪的非常少，用到死刑的非常之少。难道因为一两个案件，全国属于个位统计案件，不适用死刑就不算司法公正了吗？我们仅仅是免除死刑，而不是免除刑事责任。如果我们的社会社会对老人已满75岁或者是已满70岁的老人免死还不能接受，我觉得可能我们的人道的观念和人权的观念还有相当的差距，这是需要我们的公民来反思的。
[主持人]:感谢赵教授，前面我们谈到了四个热点问题，可以说是这次《刑法修正案（八）》做了两个加法和两个减法。两个加法是增加了醉驾和恶意欠薪两个罪名，两个减法取消13个罪名的死刑和75岁以上老人的免死。有些老人就不理解了，一边加大处罚，一边是减少死刑，这在理念上看是不是很矛盾？
[赵秉志]:这个问题很好，这个问题照应了我前面说的亮点的第一个方面。这正是我们宽严相济的基本刑事政策在这次刑法中的鲜明体现。根据社会的需要，根据国家的法治和人权发展的需要，该加的地方、该从重的地方要从重，该从宽的地方要从宽，而不是一味地从重，当然我们也不赞成一味地从宽。也就是说，我们刚讲到四个问题是两个加法和两个减法，两个加法是醉驾、飙车入罪以及恶意欠薪入罪，恰恰是强化对民生的保护。对减少死刑的罪名、对老年人免死恰恰是加强对人权的维护。因此，看起来是两加、两减，是重一方面和轻一方面，归根到底来讲，跟我们的宽严相济的刑事政策的价值趋向、与和谐社会的建设目标是向契合的，最后统一在社会文明的发展上。 [责任编辑:金赫]}