使用骗取的合法证件出境行为之定性研究（陈兴良）
跟陈兴良老师学刑法(3)--判例刑法学（上卷）
博主：努力、用力、吃力读了几遍。味同嚼蜡。是实在没有滋味，还是我没有品到滋味。不知道。望同道指点。不知是否有点营养。但关于补正解释对律师工作，肯定是没有意义的。甚至反动。律师如果在法庭上说，刑法条文的用语有错误，我来进行补正。无异于痴人说梦。当事人都得恼。
第一章 刑法解释 第三节 使用骗取的合法证件出境行为之定性研究
案名：顾国均组织偷越国（边）境案
本案刊载于最高法院编：《刑事审判参考》，第38集，北京，法律出版社，2004。
主题：补正解释
组织偷越国（边）境是一种妨害国（边）境管理秩序的犯罪。自从20世纪90年代以来，随着中国对外开放，对外劳务输出以及移民现象开始出现。在对外劳务输出以及移民过程中，蛇头组织的大规模地偷越国（边）境的案件时有发生。但在组织偷越国（边）境罪的认定中，通过骗取合法证件的方式，非法组织他人出境劳务或者移民的行为应如何定性，是一个值得研究的问题。本节通过顾国均案对骗取合法证件出境行为之定性加以分析。
一、案情及诉讼过程（略）
二、争议问题及裁判理由
本案主要涉及以下两个争议问题：（1)以骗得的合法出境证件出境，是否属于偷越国（边）境行为？（2)以旅游名义骗取出境证件，非法组织他人出境劳务，应如何定性？在这两个问题中，第一个问题是最基本的，也是本节将重点讨论的，而第二个问题则与本案直接相关，也需要加以探讨。针对这两个问题，法院的裁判理由阐述如下：
(一）不具备合法出境资格，而以骗得的合法出境证件出境，属于偷越国境行为
何谓偷越国（边）境，实践中有多种不同观点，如有的认为偷越是指未经办理有关出入国（边）境证件和手续在未设关口处秘密越境的行为；也有的认为偷越不仅指在未设关口处秘密越境，还包括使用伪造、变造或其他欺骗手段在关口处蒙混出入境。上述观点均是对偷越国（边）境表现形式的概括，二者虽有不同，但实质上二者都认为“偷越”是指直接以非法的形式出入境。据此，如若行为人不是秘密越境或蒙混出入境，而是隐瞒真实的非法意图，骗得合法的出入境证件，再以所谓“合法”形式出入境，则不构成偷越国（边）境。我们认为，上述观点有失偏颇。偷越的实质在于该行为侵犯了国家国（边）境管理秩序。例如，行为人骗证出境，本质上不具备合法出境资格，不能出境，但为达到出境目的，隐瞒真实意图，骗取出境证件出境。此时，行为人出境证件的取得是非法的，出境资格是虚假的，行为人借此出境，无异于以欺骗手段越境，该越境行为当然侵犯到了国家国（边）境管理秩序，属非法越境。该种非法越境行为虽与前述两种直接越境行为在直观表现上有所不同，但两者实质相同，即行为人均不具备合法的出境资格，其行为均侵犯了我国国（边）境管理秩序。
当前，在利益的驱使下，越来越多的人向往出境打工，他们多以旅游考察等名义，弄虚作假，骗取出境证件后出境，非法滞留国外打工。该类行为不仅造成了极坏的囯际影响，而且严重破坏了我国国（边）境管理秩序，应予惩戒。若仅因其形式“合法”，而将其排除在偷越之外，显然不妥。
据此，我们认为，偷越应指不具备合法出入境资格而出入境，侵犯我国国（边）境管理秩序的行为。偷越的方法和手段亦多种多样，既有不在规定的口岸、关卡偷越国（边）境，或以假证件或其他蒙骗手段在关口蒙混出入境的，也有骗取出境证件，以所谓的“合法”的形式非法越境的。
(二）以旅游名义骗取出境证件，非法组织他人出境劳务，构成组织他人偷越国（边）境罪
关于本案的定性，审理过程中曾有不同意见：
第一种意见认为，本案被告人的行为不构成犯罪。此又分为两种不同的观点：一种观点认为所谓偷越，是指使用伪造、变造的假证件在设关处越境，或在不设关处秘密越境。本案中，被告人所组织的成员均持真实有效的出国证件，经国家边防检查部门依法验证后出国，并非偷渡，所以被告人客观上无组织他人偷越国（边）境的行为，主观上亦无组织他人偷越国（边)
境的故意，其行为不为罪。另一种观点认为，被告人以“合法”的形式掩盖非法的目的，组织他人在马来西亚打工，非法逗留在国外，其行为属组织他人偷越国（边）境的行为。但本案中两被告人的行为属职务行为，其责任应由所在单位三盟公司承担，而根据《刑法》的规定，组织他人偷越国（边)
境罪的主体为自然人，所以对三盟公司不能认定为犯罪，更不应追究两被告人的刑事责任。
第二种意见认为，被告人的行为构成骗取出境证件罪。因为从立法上看，骗取出境证件实质上是组织他人偷越国（边）境行为的一种特殊情况，两者为特殊与普通的关系。本案被告人以出境旅游为名，弄虚作假，骗取出境签证，为组织他人非法出境打工使用，其行为符合骗取出境证件罪的构成特征，应以骗取出境证件罪定罪处罚。
第三种意见认为本案应以组织他人偷越国（边）境罪定罪。因为三盟公司成立的目的是为非法组织劳务出境，公司成立之后又实际实施了该行为，根据相关司法解释的规定，两被告人的行为应认定为个人行为而非单位行为。另外，掩盖真实意图，骗取出境证件，以“合法”形式出境，属偷越的行为。所以，本案中被告人用骗取的旅游签证，以“合法”的形式组织他人非法出境打工，构成组织他人偷越国（边）境罪。两罪间为吸收关系，根据高度行为吸收低度行为的原则，应以组织他人偷越囯（边）境罪定罪。
如前所述，以骗得的出境证件出境的属偷越国境的行为，因而第一种意见中的第一种观点不能成立。
二被告人的行为是否属职务行为呢？案件中两被告人虽是在成立法人公司（三盟公司）后，以公司的名义实施上述行为，但由于三盟公司成立即是以非法输出劳务为目的，成立后亦确实主要实施了该犯罪行为，根据《最高法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，不以单位犯罪论处。所以，本案不能以单位犯罪论处，而应直接追究两被告人的刑事责任。因此，第一种意见中的第二种观点亦不正确。
那么本案中，被告人骗取出境证件，组织他人出境非法劳务，应以骗取出境证件罪，还是以组织他人偷越国（边）境罪定罪呢？根据《刑法》及相关司法解释的规定，组织他人偷越国（边）境罪是指违反国（边）境管理法规，釆取煽动、拉拢、诱使、串联等方式，有计划地策划、指挥他人偷越国（边）境的行为。骗取出境证件罪，是指以劳务输出、经贸往来或者其他名义，弄虚作假，骗取护照、签证等出境证件，为组织他人偷越国（边）境的行为。可见，作为不同的犯罪，组织他人偷越国（边）境罪与骗取出境证件罪有着明显不同。然而，由于骗取出境证件罪的成立以行为人具有“为组织他人偷越国（边）境使用”的目的为必要，现实中骗取出境证件与组织他人偷越国（边）境往往密切交织在一起，因此，正确把握两罪的关系，对区别此罪与彼罪，一罪与数罪，显得尤为重要。
对两罪的关系，学界有不同的观点。有观点认为，骗取出境证件罪是组织他人偷越国（边）境行为的一种特殊形式，骗取出境证件罪实质上是组织他人偷越国（边）境行为的一种特殊情况，只是由于这种犯罪日益猖獗，法律才将它规定为独立的犯罪，骗取出境证件罪在客观方面表现为，弄虚作假，以劳务输出、经贸往来或者其他名义，骗取护照、签证等出境证件，以“合法”的形式组织他人偷越国（边）境。有观点认为，组织他人偷越国（边）境罪的犯罪方法是多种多样的，骗取出境证件只是其中的一种犯罪方法，两者存在手段与目的行为的关系。行为人弄虚作假，骗取出境证件，组织他人偷越国（边）境_，同时构成骗取出境证件罪与组织他人偷越国（边）境罪，由于二者为手段与目的行为的关系，成立刑法上的牵连犯，应从一重罪处罚。还有观点认为，骗取出境证件后又组织他人偷越国（边）境的，骗取行为实为组织他人偷越国（边）境的犯罪预备行为，两者为吸收关系，根据高度行为吸收低度行为的原则，应以组织他人偷越国（边）境罪定罪处罚。
我们以为，组织他人偷越国（边）境罪与骗取出境证件罪是不同罪名。二者在犯罪构成上有着明显的区别，不存在普通与特殊的关系。因为，从立法上看，罪与罪之间普通与特殊的关系，体现为一个法条所包含的构成要件在范围上为另一个法条的要件所包括。而组织他人偷越国
(边）境罪与骗取出境证件罪在犯罪构成上有着明显不同：首先，侵犯的直接客体不同。根据《刑法》分则规定，两罪侵犯的同类客体虽均为我国国（边）境管理，但就直接客体而言，组织偷越国（边）境罪侵犯的是国家对出入国（边）境的正常管理秩序；骗取出境证件罪侵犯的是国家对出境证件的管理制度。其次，犯罪客观方面不同。组织他人偷越国（边）境罪客观方面表现为采取煽动、拉拢、诱使、串联等方式，有计划地策划、指挥他人偷越国（边）境；骗取出境证件罪则表现为以劳务输出、经贸往来或者其他名义，弄虚作假，骗取护照、签证等出境证件的行为。再次，犯罪主体不同。前罪为自然人犯罪，而后罪则自然人和单位均可构成。另外，两罪的主观方面亦有不同。即两罪虽均为故意犯罪，但构成骗取出境证件罪，行为人主观上须具有为组织他人偷越国（边）境使用的目的，若行为人为其他目的骗取出境证件，则不成立骗取出境证件罪。因此，虽然实践中骗取出境证件可成为组织他人偷越国（边）境的方法之一，但就构成要件而言，组织他人偷越国（边）境罪与骗取出境证件罪不存包含与被包含的关系。所以，二者不具有普通与特殊的关系，骗取出境证件罪并非为组织他人偷越国（边）境罪的特殊形式。行为人骗取出境证件后又组织他人偷越国（边）境的，不能仅以骗取出境证件罪定罪。此种情况下，骗取出境证件的行为，构成骗取出境证件罪；而利用骗得的证件组织他人偷越国（边）境的，同时又触犯组织他人偷越国（边）境罪。那么，两罪关系如何呢？成立牵连犯还是吸收犯？笔者更赞同前一种观点。因为，根据刑法的规定，组织他人偷越国（边）境是行为人骗取出境证件的目的，当骗取出境证件后，行为人又实际组织他人偷越国（边）境，则组织他人偷越的行为是实现其骗取出境证件之目的行为，骗证与组织他人偷越的行为间显然是手段行为与目的行为的关系。因此，虽然从犯罪的发展阶段看，骗取出境证件为组织他人偷越国（边）境的预备行为，但由于两者间手段与目的的关系，使之更符合牵连犯的特征，因此，应根据牵连犯从一重罪处罚的原则，以组织他人偷越国（边）境罪论。
综上所述，本案中两被告人为组织他人偷越国（边）境，以赴马来西亚旅游为名骗取出境证件的行为，依法构成骗取出境证件罪；利用骗得的证件组织他人出境非法滞留马来西亚打工，该行为属组织他人偷越国
(边）境的行为，成立组织他人偷越国（边）境罪；前后两行为属手段与目的行为关系，成立牵连犯，根据从一重罪处罚原则，本案应以组织他人偷越国（边）境罪论处。
三、立法沿革（略）
四、理论评判
尽管我国刑法理论上的通说都将使用骗取的合法证件出境的行为界定为偷越国
(边）境行为，在司法实践中也往往把这种组织他人利用骗取的合法证件出境的行为认定为组织他人偷越国（边）境罪。②我认为，这种界定是缺乏法理根据的，在逻辑上难以成立。
根据刑法第322条之规定，偷越国（边）境罪以违反国（边）境管理法规为前提。这里的违反国（边）境管理法规，包括违反《中华人民共和国公民出境入境管理法》、《中华人民共和国外国人入境出境管理法》、《中华人民共和国出境入境边防检查条例》等。查这些法律、法规，没有一部法律、法规规定对持合法证件出入境的还要进行实质审查。《中华人民共和国公民出境入境管理法》第9条规定：“有下列情形之一的，边防检査机关有权阻止出境，并依法处理：（一）持用无效出境证件的；（二）持用他人出境证件的；（三）持用伪造或者涂改的出境证件的。”第14
条规定：“对违反本规定，非法出境、入境，伪造、涂改、冒用、转让出境、入境证件的，公安机关可以处以警告或者10日以下的拘留处罚；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”在上述规定中，都没有规定禁止使用骗取的合法证件出
①周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》，3版，637?638页，北京，人民法院出版社，2007。
②浙江温州中院判决的李钟洵偷渡案，偷渡者所持的证件均合法，签证也有效。实际上是组织他人进行非法移民。被告人李钟洵一审以组织他人偷越国（边）境罪被判处无期徒刑，二审维持了原判。参见詹小红：《医学博士导演惊天偷渡案》，载《人民法院报》，,第8版。
境。《中华人民共和国出境入境边防检查条例》第8条规定：“出境、入境的人员有下列情形之一的，边防检查站有权阻止其出境、入境：（一）未持出境、入境证件的；（二）持用无效出境、入境证件的；（三）持用他人出境、入境证件的；
(四）持用伪造或者涂改的出境、入境证件的；（五）拒绝接受边防检查的；
(六）未在限定口岸通行的；（七）国务院公安部门、国家安全部门通知不准出境、入境的”。第32条规定：“出境、入境的人员有下列情形之一的，处以500元以上
000元以下的罚款或者依照有关法律、行政法规的规定处以拘留：（一）未持出境、入境证件的；（二）持用无效出境、入境证件的；（三）持用他人出境、入境证件的；（四）持用伪造或者涂改的出境、入境证件的”。上述规定也没有将使用骗取的合法证件出境行为规定为违法行为。由此可见，在使用骗取的合法证件出境的情况下，由于证件是合法的，其出境行为并非违反出入境管理法规的行为，当然也就不存在构成偷越国（边）境罪的问题。至于其骗取证件的行为构成犯罪的，应当另行规定并处罚。值得注意的是，1994年全国人大常委会《补充规定》颁行以后，
日国务院批准修订、日公安部、外交部、交通部发布施行的《中华人民共和国公民出境入境管理法实施细则》第25条规定了对骗取出入境证件行为的处罚规定，指出：“编造情况，提供假证明，或者以行贿等手段，获取出入境证件，情节严重，构成犯罪的，依照《中华人民共和国刑法》和《全国人民代表大会常务委会员关于严惩组织、运送他人偷越国（边）境犯罪的补充规定》的有关条款的规定追究刑事责任。”但在该《实施细则》第15条边防检査站有权阻止出境、入境的四种情形中，同样不包括使用骗取的合法证件出境的情形。这四种情形是：（1)未持有中华人民共和国护照或者其他出境入境证件的；（2)持用无效护照或者其他无效出境入境证件的；（3)持用伪造、涂改的护照、证件或者冒用他人护照、证件的；（4)拒绝交验证件的。因此，按照《实施细则》，持有这种骗取的合法证件出境的，也不能视为偷越，而只是对其骗取行为进行处罚而已。
在我国刑法学界，关于使用骗取的出入境证件而出入境的，是否属于偷越国
(边）境的行为，存在着明显的意见分歧。从我国刑法第319条关于骗取出境证件罪以“为组织他人偷越国（边）境使用”为要件的规定来推论，则使用骗取的出入境证件而出入境的，应属于偷越国（边）境的行为。但根据对偷越国（边）境罪中偷越一词的语义解释，明显不能得出使用骗取的出入境证件而出入境的行为属于偷越国（边）境行为的结论。在这种情况下，我国学者主张采用目的解释方法，指出：从目的解释来看，刑法分则第六章第四节规定了妨害囯（边）境管理罪、组织他人偷越国（边）境罪、偷越国（边）境罪与骗取出境证件罪，侵害的法益都是国（边）境管理秩序，而我国的囯（边）境管理法规规定，公民在申请出入境证件时，申请理由必须真实、合法。组织他人使用以旅游、经贸往来等虚假理由骗取的出入境证件进出国（边）境的侵犯了国（边）境管理秩序，符合本罪的目的。①
我认为，这一目的解释以使用骗取的出入境证件而出入境的行为与偷越国
(边）境行为一样，都侵犯了国（边）境管理秩序为由，将前者解释为后者，是难以成立的。正如我们不能以故意杀人罪与过失致人死亡罪都侵犯了他人的生命权为由而将后者解释为前者一样。我认为，还是要作法内解释而不应作法外解释。在这一点上，张明楷教授的解释径路更为可取，张明楷教授提出的问题是：使用无效的出入境证件出入境的，属于偷越国（边）境。那么使用欺骗手段取得的出境证件出境，是否属于使用无效证件出境呢？张明楷教授对此持否定的态度，理由在于：
一方面，在行为人通过一定程序取得了出境证件后，即使是采取弄虚作假的手段取得的出境证件，也只有经过相应权威机构的确认，才能宣布为无效证件，不能随意将骗取的签证视为无效证件。另一方面，对出境所要求的出境证件，进行形式的判断即可，不必进行实质审查。况且，从现实情况来看，由于签证种类繁多、签证手续过于复杂，人们为顺利取得签证，又为了减少麻烦，或多或少会使用某种欺骗手段。如果将使用类似釆用一定欺骗手段取得签证并出境的行为认定为偷越国（边）境，必然造成
①苏彩霞：《刑法解释方法的位阶与运用》，载《中国法学》，2008 (5), 107页。
打击面过宽的局面，不符合我国的刑事政策。
从以上观点来看，无论是从法律解释上还是从刑事政策上来看，使用骗取的出入境证件而出入境的行为都不应解释为偷越国（边）境。对此，我是持完全赞同态度的。
那么，本案这种持有合法出境证件出境的行为何以被认为构成偷越国（边）境罪呢？对此，在裁判理由中有这样一段话：“行为人‘骗证出境’，本质上不具备合法出境资格，不能出境，但为达到出境目的，隐瞒真实意图，骗取出境证件出境。此时，行为人出境证件的取得是非法的，出境资格是虚假的，行为人借此出境，无异于以欺骗手段越境，该越境行为当然侵犯到了国家国（边）境管理秩序，属非法越境”。在这段话中，存在以下三个问题值得研究：
(一）出境的能与不能
出境的能与不能，这是一个关于出境权的问题。公民有无出境的权利？毫无疑问，公民是有出境权的，包括出国定居、移民、旅游、劳务、贸易、留学、探亲等各种内容，国家无权加以限制。我国在改革开放以前，处于一种闭关锁国的状态，不仅限制外国人来华从事政治、经济、文化等各项活动，而且对中国公民出境作了更为严格的限制。基于这种状态制定的出入境管理政策与办法，都是以禁止或者限制出境为主的。改革开放以后，这种情况有了巨大的变化，对外国人以及港澳台人的出入境限制基于吸引外资和增加外汇收入的经济考量，首先逐步取消。对于中国人出境的限制则是一个逐渐开放的过程，开始是出国留学、探亲的开放，现在出国定居、旅游也逐渐开放。可以说，20世纪90年代出现的偷渡高潮正是对以往限制乃至于禁止我国公民正常出境政策与管理方法的一种反动。可以想见，在一个十分容易获得合法出境证件的社会，公民还需要采用偷渡等非法手段，甚至冒着生命危险出境吗？我国对公民出境的限制在逐渐放开，出入国（边）境管理政策处于一种调整过程之中。《中华人民共和国公民出境入境管理法》第5条规定：“中国公民因私事出境，向户口所在地的市、县公安机关提出申请，除本法第八条规定的情形
①张明楷：《刑法学》，3版，802页，北京，法律出版社，2008。
外，都可以得到批准”。这里的第8条规定是指：“有下列情形之一的，不批准出境：（一）刑事案件的被告人和公安机关或者人民检察院或者人民法院认定的犯罪嫌疑人；（二）人民法院通知有未了结民事案件不能离境的；（三）被判处刑罚正在服刑的；（四）正在被劳动教养的；（五）国务院有关主管机关认为出境后将对国家安全造成危害或者对国家利益造成重大损失的”。按照上述法律规定，我国公民只要不具备第8条规定的五种情形之一的，其出境申请都应当得到批准。但《实施细则》第3条及第4条对申请出境又规定了烦琐的手续。第3条规定：“居住国内的公民因私事出境，须向户口所在地的市、县公安局出入境管理部门提出申请，回答有关的询问并履行下列手续：（一）交验户口簿或者其他户籍证明；（二）填写出境申请表；（三）提交所在工作单位对申请人出境的意见；（四）提交与出境事由相应的证明。”这里的“证明”，根据第4条的规定，是指：（一）出境定居，须提交拟定居地亲友同意去定居的证明或者前往国家的定居许可证明；（二）出境探亲访友，须提交亲友邀请证明；（三）出境继承财产，须提交有合法继承权的证明；（四）出境留学，须提交接受学校入学许可证件和必需的经济保证证明；（五）出境就业，须提交聘请、雇用单位或者雇主的聘用、雇用证明；（六）出境旅游，须提交旅行所需外汇费用证明。根据《实施细则》的上述规定，公民的出境权受到了严格限制，并且将护照的申请与实际出境相联系，甚至与具体的出境事由相联系。如果具体的出境事由是虚构的或者与实际情况不符，就出现了一个骗取护照的问题。不仅骗取护照，而且是骗取出境。按照裁判理由，这就是实质上的非法越境。显然，这是一种以公民无出境权为前提的逻辑。这种限制公民出境的做法与对外开放的政策是背道而驰的。为此，近年来出入境管理制度进行了一些改革，这种改革是以放宽对公民出境的限制为目标的。广州市从日开始市民可凭身份证、户口簿按需申领护照，除几类特殊身份人员以外，市民申领护照无须提交任何境内外证明材料。这一做法日起在北京也开始推行，并将在全国范围内逐渐推行。这种被称为简化出国申请手续的措施，实际上是使护照申领与出境相分离，不出境的也可以申领护照，留待出境时使用。随着护照由审批制改为申领制的变化，骗取护照的情形就基本上消失了。因为骗取护照是以护照审批制为前提的，在护照申领制的情况下，护照无须骗取，申领就可获得。由上述论述可知，公民是享有出境权的，当然，出境须办理手续。
(二）出境的合法与非法
出境的合法与非法，这是一个关于出境性质的判断标准问题。如何界定这里的合法与非法？按照裁判理由，出境的合法与非法，是根据出境意图判断的，以旅游为名出境，实际上想在当地定居或者从事劳务，这就是非法出境。在这种情况下，对出境的合法与非法的判断，就不是一种形式判断，而是一种实质判断。显然，这种观点是不能成立的。我认为，出境的合法与非法是指出境证件的合法与非法。只要持合法证件出境，就属于合法出境。只有无证出境或者持有伪造、变造等证件出境，才属于非法出境。对出境进行实质审查既无必要，也无可能。公民只要持合法证件出境，就应当放行。至于出境以后做什么，例如在境外非法移民或者非法劳务，那是公民个人的行为，这些行为违反的是境外有关国家或者地区的法律的问题。裁判理由将骗取出境证件后出境，非法滞留国外的行为都界定为偷越国（边）境罪。换言之，只要申报出境的事由与实际出境事由不相符合的，均属于不符合出境资格而出境，这将极大地扩张偷越国（边）境罪的范围。实际上，骗取证件行为违法，只能对骗证行为加以惩罚，使用骗取证件的行为不应理解为无证件的行为。正如以骗取或者购买的驾驶执照驾驶车辆的，当发现该驾驶执照是骗取的或者购买的时候，应当对该行为加以处罚，并且可以吊销其驾驶执照，但并不能将其持骗取或者购买的驾驶执照驾驶汽车的行为定性为无照驾驶。驾驶仍然是有合法执照的，只不过该驾驶执照的来源上有问题。在使用骗取的证件出境的情况下也应作如此理解。只要证件形式上是合法的，边防部门就应当放行。至于出境以后滞留不归的情况更加复杂，申请出境时事由是留学，但留学期间打工并滞留不归，能否说这就是偷越国（边）境呢？如果将此类行为都视为偷越国（边）境，则出境的合法与非法不再取决于出境证件的合法与非法，而取决于出境以后之所为与出境事由是否相符，这是难以成立的。
(三）偷渡与非法移民
偷渡与非法移民，涉及两者是否属于同一概念的问题。偷渡是指非法出入境，
而非法移民则是指没有获得合法的移民手续的移民。偷渡与非法移民是两个既有联系又有区别的规定：非法移民可以采取偷渡方式，也可以采取合法入境方式。实际上，非法移民存在两种情形：一是合法入境非法居留，主要是指办理劳务输出、留学、旅游、观光、探亲、商务谈判等短期签证入境后，未经允许私自改变身份而逾期不归，滞留时间超过当地政府所准予逗留期限的人，即签证延长被拒绝、或签证过期三个月以上，合法身份丧失而沦为非法移民。二是非法入境，主要是指持用伪造、变造的出入境证件、偷越国（边）境等手段离开居留国或移入前往国的人。①
在非法入境而居留的情况下，当然是非法移民；但在合法入境非法居留的情况下，只存在违反移民法的问题而不存在违反出入境管理法的问题。如果按照主观意图界定，那么这些合法入境者均成了非法入境。更为重要的是，就移民而言，有移出国与移入国之分。移民本身不是犯罪，只有非法移民才可能构成犯罪。而非法移民恰恰是相对于移入国而言的，是伴随着各国限制人口流动的政策、出入境管理制度而存在的。②而对于移出国而言，不存在非法移民的问题。因此，非法移民主要侵害的是移入国利益，具有打击非法移民迫切需求的也是移入国。而我国是一个移出国，尽管我国作为一个移出国也同样应当反对非法移民，对于采取偷渡方法非法移民的行为同样也需要惩处，但这种惩处的根据是非法出境而非非法移民。如果把持合法证件出境而有可能在境外逗留不归沦为非法移民的人都视为非法出境，显然不妥。在裁判理由中，对于骗证出境并滞留国外打工行为的社会危害性有以下一段论证：当前，在利益的驱使下，越来越多的人向往出境打工，他们多以旅游、考察等名义，弄虚作假，骗取出境证件后出境，非法滞留国外打工。该类行为不仅造成了极坏的国际影响，而且严重破坏了我国国（边）境管理秩序，应予惩戒。
①参见田宏杰：《妨害国（边）境管理罪》，1?2页，北京，中国人民公安大学出版社，2003。但该书把利用假证明骗取护照、签证等出入境证件也视为非法出入境，则是我所不同意的。
②参见但伟：《偷渡犯罪比较研究》，7页，北京，法律出版社，2004。
我所不明白的是，在利益的驱使下出境打工有何之错、有何之罪？弄虚作假骗取出境证件当然是错误的，但如果能合法地办理出境证件又有何必要去弄虚作假骗取出境证件？非法滞留国外，违反的是外国的居留法或者移民法，与我国国际影响有何关系？至于严重破坏我国国（边）境管理秩序云云，持合法证件出境何妨害之有？凡此种种论调，都反映出一个如何对待我国公民出境打工的问题。更大范围而言，是一个如何对待我国公民向境外移民的问题。我认为，我们应当对我国的移民政策进行反思，到底是鼓励移民还是限制移民甚至禁止移民？考虑到我国目前的人口压力，鼓励移民是明智之举，当然鼓励的是合法移民而不是非法移民。在鼓励移民的政策指导下，为合法移民创造更好的条件，是能够减少非法移民的。对于出国从事劳务活动也是这样，应当持一种积极鼓励态度，提供合法的出国渠道。我国在很大程度上将非法移民与偷渡相等同，又将偷渡等同于非法出境，由此发生罪名设立与法律解释上的逻辑错位。如上所述，非法移民不等于偷渡，偷渡也不等于非法出境。偷渡作为非法移民的一种方式，在更为确切的意义上是指非法入境。因此，在我国未设立非法移民罪的情况下，只能惩治偷越我国国（边）境的行为，而不能将合法出境而非法进入其他国家（地区）的行为也认定为偷越国（边）境罪。
五、补正解释
通过上述理论上的分析，偷渡只能是指非法偷越国（边）境，只要出境证件合法就不存在偷渡问题。因此，使用骗取的出境证件出境，需要惩罚的是骗取行为，不能由此否认出境的合法性。既然出境是合法的而不是偷越国（边）境，组织者当然也就不存在构成组织他人偷越国（边）境罪的问题。但从前文所述的立法沿革来看，全国人大常委会的《补充规定》是将这种组织他人骗取护照、签证等出境证件的行为按照组织他人偷越国（边）境罪论处的。在这种情况下，对于本案定罪当然是没有问题的，无论该刑法规定是否合理。但在1997年刑法修订中，骗取出境证件行为被单独成罪，只是为了限制该罪的构成范围，在关于该罪的目的中涉及“为组织他人偷越国（边）境使用”
一词。由此引申出来的结论是：（1)使用骗取的合法证件出境的，也是偷越国（边）境。（2)他人可以通过骗取合法证件的方式构成组织他人偷越国（边）境罪或者运送他人偷越国（边）境罪。尽管从刑法第319条中可以引申出这样的结论，但刑法第318条关于组织他人偷越国（边）境罪、刑法第321条关于运送他人偷越国（边）境罪和第322条关于偷越国（边）境罪中对此并无明文规定。在这种情况下，是按照刑法第319条的规定去界定刑法第318条、刑法第321条和刑法第322条，还是将其分别加以理解，并不以刑法第319条的逻辑引申去解释刑法第318条、刑法第321条和刑法第322条？我赞同后者而否定前者。换言之，应当对刑法第322条规定的“为组织他人偷越国（边）境使用”
一词作补正解释。补正解释是指刑法的文字表述等发生错误时，统观刑法全文加以补正，以阐明刑法真实含义的解释方法。我国学者指出：
补正解释的根据主要来自于两个方面：一是实质根据，即为了符合刑法的目的，为了实现刑法的正义。二是刑法的相关条文的根据，或者刑法整体规定的根据。①显然，补正解释是法律解释中的一种极为特殊的解释方法，它是以刑法的文字表述有错误为前提的，由此进行补救性的解释。在刑法解释中，补正解释应当慎用，尤其应当受到罪刑法定原则的限制。补正解释不能入罪，即不能将法无明文规定的行为通过补正解释而成为犯罪。补正解释可以出罪，在这个意义上说补正解释又具有限制解释之功能。补正解释的适用需要解决三个问题，下面结合对刑法第
319条的“为组织他人偷越国（边）境使用” 一语的补正解释进行阐述：
(一）补正解释的适用前提
补正解释是以法律规定存在文字表述上的错误为前提的，无此前提则无补正解释。立法者不是神而是人，人就难免犯错误，因此法律规定之存在错误是在所难免的。正如我国台湾地区学者林山田教授指出：
刑法因其本质上之不完整性，故在刑法本质即存有为数甚多之漏洞。
①参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，北京，中国人民大学出版社，2004。
况且，刑法对于可罚行为仅就点，而非就面设定处罚规定，为数甚多之社会有害行为中，只有一些典型之不法行为，始经由刑事立法而成为科处刑罚之犯罪行为。此外，刑法并非就一个系统结构设计而成之法律，而是以道德规范为根源，逐渐进展而成者。因此，刑法之规定必然存在漏洞。①
法律漏洞在某种意义上说就是立法上的错误，当然这种错误的情形是十分复杂的。在一般情况下，立法的错误只能通过立法加以纠正或者弥补，对于刑法来说尤其如此。在民法或者其他法部门，法官可以采用类推解释等方法加以补充。例如我国民法学家梁慧星教授在论及法律漏洞补充方法时指出：
当法律被认定为存在漏洞时，即须对法律漏洞进行补充。其补充方法，可大别为三：其一，依习惯补充；其二，依法理补充；其三，依判例补充。其中，在法解释学上最具重要性的，当然是第二类依法理补充。②
在刑法中，法律漏洞，如果是实质性的漏洞，一般是不能通过法律解释加以补充的，因为它受到罪刑法定原则的限制。但如果这种漏洞是文字表述上的，则自然可以通过补正解释加以弥补。关键问题在于：这种文字表述上的错误是否存在？我认为，文字表述上的错误是否存在应当采用语言学和逻辑学的判断标准。从语言学上来说，当法律条文中存在编辑错误（Redaktiosfehler)时，可以进行校正从逻辑学上来说，当根据法律条文的字面意思加以理解时会发生逻辑上的错误，亦应认为存在文字表述上的错误。就刑法第319条规定而言，如果将骗取出境证件罪的目的“为组织他人偷越国（边）境使用”理解为使用骗取的合法证件出境行为也是偷越国（边）境，并以此界定刑法第318条组织他人偷越国（边）境罪、刑法第
321条运送他人偷越国（边）境罪和刑法第322条偷越国（边）罪，则明显不符合 逻辑，由此可以认定为文字表述上的错误。
①林山田：《刑法通论》，增订7版，上册，112?113页，台北，2000。
②梁慧星：《民法解释学》，270页，北京，中国政法大学出版社，1995。
③参见[德]汉斯&海因里希&耶赛克、托马斯&魏根特：《德国刑法教科书（总论)》，徐久生译，
198页，北京，中国法制出版社，2001。
(二）补正解释的适用范围
法律规定的文字表述上的错误是否能够通过补正解释方法加以纠正？我认为并非所有法律规定的文字表述上的错误都可以通过补正解释方法加以纠正。因此，只有在法律规定的文字表述上的错误可以通过补正解释加以纠正的情况下，才能采用补正解释。那么，刑法第319条的规定在文字表述上的错误能否通过补正解释加以纠正呢？我认为是可以的。这种纠正方法就是将“为组织他人偷越国（边）境使用”理解为骗取出境证件是为非法移民或者非法劳务输出使用，但并不认为使用这些证件出境的行为是偷越国（边）境，也不把组织使用这些证件出境的行为界定为组织他人偷越国（边）境。
(三）补正解释的正当根据
补正解释应当符合刑法的真实含义。这里的真实含义是指刑法的合理含义。因此，补正解释必须具有正当合理根据。对刑法第319条的“为组织他人偷越国
(边）境使用”
一语进行补正解释之所以是正当的，主要理由在于：这种补正解释符合刑法修订的意思。如前所述，1994年全国人大常委会《补充规定》曾将骗取出境证件为组织他人偷越国（边）境使用的行为规定为以组织他人偷越国（边）境罪论处。在这种情况下，立法者把骗取出境证件的行为作为组织他人偷越国（边)
境罪的共犯以该罪论处。因此，“为组织他人偷越国（边）境使用”就成为构成共犯的必要条件，由此而确立了使用骗取合法证件出境也是偷越国（边）境的逻辑。但1997年刑法修订时，已经将骗取出境证件罪从组织他人偷越国（边）境罪中分离出来单独成罪。为什么作出此种修订，立法者并未说明理由，立法者只是指出：
“本条规定的主要内容，全国人大常委会《关于严惩组织、运送他人偷越国（边）境犯罪的补充规定》已有规定，本条作了适当修改后纳人新刑法”吒而有些学者在论及骗取出境证件罪与组织他人偷越国（边）境罪的界限时指出：两者在主观上都是以组织他人偷越国（边）境为目的；在客观上骗取出境证件罪是明知他人组织偷越国（边）境而给其提供证件，实际上是组
①胡康生、李福成主编：《中华人民共和国刑法释义》，451页，北京，法律出版社，1998。
织他人偷越国（边）境的共犯行为。因此，《关于严惩组织、运送他人偷越国（边）境犯罪的补充规定》第2条对这种行为规定按照组织他人偷越国（边）境罪处罚。1997年修订刑法时，考虑到骗取出境证件，为组织他人偷越国（边）境使用的行为，与组织他人偷越国（边）境罪无论在客观方面还是其社会危害性都有一定的差别，因而决定单列罪名，修订的刑法施行后，对于明知他人组织偷越国（边）境介绍其提供出境证件的行为就不能再以组织他人偷越国（边）境罪处罚了；但是，如果骗取证件行为人同时还实施了其他组织行为的，对行为人则应以组织他人偷越囯（边）境罪定罪处罚。①
这段话虽然对为什么将骗取出境证件行为单独列罪的理由作了一定的论述，但仍然语焉不详。我认为，刑法将骗取出境证件行为单独设罪表明立法者对该行为的评价已经不同于《补充规定》，将之作为一种独立的妨害国（边）境管理的行为，这是完全正确的。但在文字表述上，仍保留了《补充规定》中的“为组织他人偷越国（边）境使用”
一语，以至于使人误解为使用骗取的合法证件出境行为也是偷越国（边）境行为。将该语理解为是文字表述上的错误，对其进行补正解释，与刑法修订的意思是相符的。而且，我国国（边）境管理制度已经随着社会发展进行了某些政策调整，这些政策调整措施必将影响到对刑法的解释。随着护照申请的逐渐放宽，由审批制改为申领制，尤其是护照申领与出境的分离，骗取护照的行为会逐渐减少。至于骗取签证，出境的签证是人境国（地区）有关机构签发的，这种行为侵犯的是外国或地区的入境制度，是否侵犯我国国（边）境管理制度都是值得质疑的。在这种情况下，将为组织他人非法移民而骗取出境证件的行为单独予以惩罚即可，不应构成组织他人偷越国（边）境罪，更不能由此将使用骗取的合法证件出境的行为界定为偷越国（边）境罪。
①周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》，3版，632页，北京，人民法院出版社，2007。
六、本案定性
本案认定为非法组织劳务输出是正确的，但我国刑法并未设立非法组织劳务输出罪，因而该行为只有在触犯刑法规定的其他罪名时才能定罪。根据法院认定的本案事实，被告人顾国均等人成立了三盟公司，该公司并无对外劳务合作经营权和签约权，而且我国政府与马来西亚也无劳务合作关系。在这种情况下，顾国均等人擅自决定向马来西亚输出劳务。为此，先后11次组织140余人以旅游的形式出境赴马来西亚非法务工。在这一过程中，以旅游名义办理出境证件，实际上是出国务工，申请出境事由与实际出境事由不符。在这种情况下，根据我国现行法律规定，认定为骗取出境证件罪是正确的。把这种组织出境行为认定为组织他人偷越国
(边）境罪，我认为是不妥当的。因为出境是合法的，至于在马来西亚非法务工，违反的是马来西亚的法律，而不是违反我国法律。本案中骗取出境证件行为是由三盟公司实施的，属于单位犯罪，应适用刑法第319条第2款之规定。由于利用骗取的证件组织他人出境的行为不构成组织他人偷越国（边）境罪，因而也就不存在骗取出境证件罪与组织他人偷越国（边）境罪的牵连关系。
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