北京市高级人民法院关于审理个人合伙纠纷案件中几个问题的处理意见
北京市高级人民法院关于印发《关于审理个人合伙纠纷案件中几个问题的意见（试行）》的通知
京高法发[1993]３号
北京市中级人院、各区县人民法院：
　　现将我院《关于审理案件中几个问题的意见（试行）》发给你们，请参照执行，并将执行中遇到的问题以及解决问题的意见告我院民庭。
　　附：《关于审理个人合伙纠纷案件中几个问题的意见（试行）》。
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
一九九二年十二月八日
　　附件：
关于审理个人合伙纠纷案件中几个问题的处理意见（试行）
　　根据《民法通则》及有关规定，结合审判实践经验，现对我市法院审理个人合伙纠纷案件中遇到的一些问题的处理提出以下意见，供参考。
　　一、如何认定
　　（一）《民法通则》第 三十 条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议。各自提供资金、实物、技术等，经营，共同劳动”。在具体判定是否构成个人合伙时，应注意掌握以下条件：
　　１、个人合伙的主体只能是公民（自然人）个人；个体工商户、农村承包经营户以户的名义与企业法人或者事业单位法人联合经营的，不是合伙，而属于联营。
　　２、个人合伙一般应基于合伙合同产生，之间应就合伙的成立及合伙的有关事项、合伙人退伙、合伙组织的解散、的承担等，依法订立协议。
　　３、合伙人一般应共同出资，共同经营，共同劳动。
　　４、合伙人在合伙经营中应共担风险，共负盈亏。
　　（二）两个以上公民合伙进行某种经营活动或劳动，虽未经工商行政管理部门核准登记，只要符合合伙的其他条件的，也可以认定为合伙关系。
　　二、如何认定合伙人的主体资格
　　（－）按照协议提供资金或者实物，参与合伙盈余分配，共担风险的，虽不参加合伙经营、劳动，也可以认定为合伙人。
　　（二）按照协议提供技术性劳务，参与合伙组织的盈余分配，并共担风险的，虽不提供资金、实物，也可认定为合伙人。
　　（三）仅向合伙组织提供某种财物的使用权，并以此取得固定收人，不参加合伙经营、劳动，不参加合伙的盈余分配，不承担合伙经营风险责任的，是租赁关系中的出租人，不应认定为合伙人。
　　（四）向合伙组织或合伙人提供资金，并以此收取固定利息，不参加合伙经营、劳动，不参加合伙盈余分配，不承担合伙经营风硷责任的，是借贷关系中的出租人，不应认定为合伙人。
　　（五）虽然参加合伙经营、劳动，但不参与合伙组织的盈余分配，不承担合伙经营的风险责任，只获取固定报酬的，是雇佣关系中的受雇人，不应认定为合伙人。
　　三、如何认定的效力
　　（一）公民个人之间订有书面合伙协议，且合伙协议的订立及协议内容符合《民法通则》中关于民事法律行为的规定和对合伙协议内容要求的，应认定合伙协议有效。
　　（二）根据有关政策规定，不得在本职工作以外从事商品生产、经营等商业性活动的公民，不具有从事合伙经营活动的主体资格，其与他人所订立的合伙协议应认定为无效。
　　（三）公民之间虽没有订立书面合伙协议，但均承认订有口头协议或者有两个以上无利害关系人证明其订有口头协议，且当事人的经营活动符合合伙条件的，可以认定合伙关系成立。
　　（四）公民之间没有订立书面合伙协议，也无人能够证明订有口头协议，如当事人进行的经营活动符合合伙条件的，也可推定为合伙关系成立。
　　四、合伙人应如何承担
　　《民法通则》第 三十五
条规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担，法律另有规定的除外。”根据《民法通则》和有关司法解释规定的合伙清债原则，在处理合伙债务承担问题时，应注意以下问题：
　　（一）全体合伙人对合伙经营产生的对外债务，应当负无限连带责任；对合伙经营所生外债，应先以合伙组织的财产清偿；合伙组织的财产不足以清偿时，以合伙人个人财产清偿。
　　（二）合伙人偿还外债后，对内部债务则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担债务。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。
　　（三）对合伙经营期间发生的亏损，合伙人退出合伙时未按约定比例分担或者未合理分担的，退伙人对原合伙组织的债务。仍应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其退伙时合伙财产不足清偿的那部分债务仍负连带责任。
　　（四）处理合伙债务纠纷时，应将合伙组织的债务与合伙人个人债务区别开来：
　　ｌ、合伙人在合伙组织成立后，又以个人名义借贷资金投入合伙经营的，如果这种借贷是经合伙人共同决定或同意的，应视为合伙组织的债务，到期后应由合伙人共同偿还。
　　２、合伙人个人在合伙经营活动中为经营合伙事务所负债务，为合伙债务，应由合伙人共同偿还；合伙人个人在合伙经营期间所负与合伙经营无关的债务，属于个人债务，应由个人偿还。
　　３、以个人名义承包经营后，再通过合伙形式经营的，对于在履行承包合同中所负债务，应由承包人向发包人清偿。合伙组织成立后，再由个人出名进行承包的，如果该承包是经合伙人共同决定的，且承包内容属于合伙经营范围，则应由合伙人共同向发包人承担责任。
　　（五）合伙协议被确认无效后，合伙人应当清偿无过错方因合伙合同无效所受到的经济损失；双方都有过错的，应按过错的大小，各自承担相应的责任。
　　五、如何解决审理合伙纠纷案件的程序问题
　　（一）合伙人之间权利、义务关系明确，各合伙人承担债务的份额容易确定，合伙人之间争议不大的，在审理个人合伙对外债务案件时，可以一并确定合伙各方应承担债务的份额，但在裁判文书中应明确各合伙人之间承担的是连带责任；如合伙人之间对如何分担债务争议较大，将合伙组织对外债务与合伙内部债务纠纷一并处理不利于案件及时审理的，可以分开审理。
　　（二）偿还合伙债务超过了自己应当承担数额的合伙人或者部分合伙人对外承担了全部合伙债务后，在向其他未承担合伙债务的合伙人行使追偿权时，其他合伙人均应列为诉论当事人。
　　（三）对合伙经营期间帐目的核实，应坚持“谁主张，谁举证”的原则，由提出主张的一方当事人举证，在受理案件前尽可能要求当事人清算。在诉讼中核实合伙帐目，可采取以下方式：
　　１、在法庭审判人员主持下，由各方当事人对所提供帐目单据逐一审核。
　　２、法院将当事人提供的帐目单据委托审计部门进行审核。
　　３、当事人自行委托审计机关对帐目进行审核。
　　法院对当事人自己或者审计机关对帐目的审核结果应进行审查。当事人对审核结果无异议的，可予认可；对审核结果虽有异议，但又提不出相反证据的，对其异议不予支持。
已投稿到：
以上网友发言只代表其个人观点，不代表新浪网的观点或立场。国浩视点 | 判例研究:公司设立失败，投资人是否享有收益分配权_国浩律师事务所_【传送门】
国浩视点 | 判例研究:公司设立失败，投资人是否享有收益分配权
点击标题下方 ↑ 订阅国浩律师事务所微信平台作者阅读提示公司法司法解释三规定了公司设立失败时，发起人对公司设立过程中所产生的费用和债务承担连带责任，但是未对公司设立过程中所产生的收益分配做出规定，发起人对此项收益是否有分配请求权是本案所需要解决的问题。1、一种观点认为，公司法司法解释三规定了公司设立宣告失败后，各发起人对公司设立过程中产生的费用和债务承担责任，根据权利与义务相统一原则及公平责任原则，发起人对公司设立过程中所取得的收益理应享有分配请求权。2、另一种观点认为，公司设立过程中，各发起人之间应视为合伙关系，在公司设立失败后，设立过程中的公司的财务清算应参照适用合伙企业法的相关规定，在未对设立公司进行清算之前，发起人无权请求分配财产。本案再审法院支持第一种观点。正文一案情概要泰安磁选厂是2005年4月成立的合伙企业，合伙人为李成军等12人。日，乌拉特前旗矿业秩序整顿规范工作领导小组通知秦安磁选厂必须在日前整改，整改不达标，将强行关闭。随后,经合伙人一致同意成立泰安公司，并且在设立公司时引进新资。同年8月25日，王军就设立泰安公司事宜与原泰安磁选厂推选出来的董事进行谈判，并于同月26日形成第一次股东会决议：同意将磁选厂变更为泰安公司，磁选厂合伙人投入的资金转为公司内的股金；通过公司章程，选举王军为董事长；并就泰安公司成立的其他事项作出约定。日，乌拉特前旗工商行政管理局下达企业名称预先核准通知书，通知书同意预先核准王军等13个投资人出资，企业名称为“乌拉特前旗秦安矿业有限责任公司”，预先核准的企业名称保留至日。日，秦安公司出纳杨荣莲给王军出具了加盖有秦安公司印章的收条一张，载明“收到王军现金1396324元整”。同年12月1日，杨荣莲根据财务资料整理，写明秦安磁选厂在2007年9月至2007年12月份期间实际生产经营73天，盈利元。日，王军向安康市中院提出诉前财产保全申请，该院于第二日作出裁定，对被申请人在中国农业银行包头市支行和乌拉特前旗明安农村信用合作社的存170627元予以冻结。王军于日，王军向该院提起诉讼，请求：1、退还投资款元。2、按出资比例分配秦安公司名称预留登记期间的经营利润或者赔偿投资款项的利息损失（按银行同期贷款利率的四倍计算）。3、按投资比例分割库存商品、新增固定资产。4、承担本案诉讼费。同时，李成军等人提起反诉，请求判令王军赔偿其因冻结资金造成的直接损失119万元和税款及滞纳金98655.20元。二、争议焦点及各方观点本案的争议焦点是：王军能否撤回出资款，能否主张对泰安公司在设立过程中取得的收益享有分配请求权。1、原告认为：其有权撤回投资款，并且享有收益分配请求权原告主张，公司法并未禁止公司设立失败后投资人撤回投资款，其当然有权要求李成军等人返还其投资款。并且根据其与李成军等人达成的协议，其有权根据协议内容的约定，请求分配泰安公司在设立过程中所取得的收益。2、被告认为：各发起人之间应为合伙关系，在未对合伙企业进行清算之前，合伙人无权要求分割合伙企业财产。对此，被告李成军等人主张，泰安磁选厂原属合伙企业，原告加入泰安磁选厂一起设立泰安公司，泰安公司未成立，双方当事人之间应视为合伙关系，应当适用合伙企业法的相关规定，在未对“泰安公司”进行清算以前，不能分割“泰安公司”的财产。三、法院裁判观点1一审法院裁判观点一审法院认为：公司设立失败后投资人有权撤回出资，并就公司设立期间所取得的收益请求分配首先，我国公司法并未禁止发起人在公司设立失败后撤回投资款，因此王军有权在泰安公司设立失败后要求撤回其向泰安公司的出资款。其次，根据泰安公司设立过程中，各发起人的约定，王军向泰安公司缴纳了出资，并实际参与公司经营73天，按照公平原则，在此期间产生的债务、盈利、新增固定资产价值应按照出资比例承担或者分配，因此王军有权要求按比例分割盈利及新增的固定资产的价值。2二审法院裁判观点二审法院认为：公司设立失败后投资人有权撤回出资，但无权就公司设立期间所取得的收益请求分配二审法院对于王军有权在泰安公司设立失败后撤回投资款的观点与一审法院一致。但是对于王军所主张的泰安公司设立过程中取得的收益分配请求权，二审法院认为，根据法律规定，公司预留名称登记期间不允许经营，所以在泰安公司设立期间所进行的经营活动实际属于磁选厂的行为，期间取得的利润、库存商品以及新增的固定资产等都应是属于磁选厂的财产，王军无权要求分割。3再审法院裁判观点再审法院的观点与一审法院的观点基本一致，只是在利润的计算及固定资产的分割上有所区别再审法院认为公司法司法解释三第四条规定了公司设立不能时，发起人按出资比例承担在设立阶段产生的债务，但并未规定设立中公司在公司设立阶段从事经营活动产生的盈利如何分配。根据权利义务相一致的法理以及民法的公平原则，对公司设立阶段的债权分配，应比照适用债务承担的规定，发起人有权按照出资比例分配公司设立阶段从事经营行为所产生的盈利。因而王军有权按照出资比例的要求分割该阶段产生的利润。纵观上述一审、二审、再审法院的裁判观点及裁判结果来看，一审和再审法院的裁判结果及裁判观点比较接近，首先都认可在公司设立失败后，投资人有权撤回投资款项。再次，对于公司设立过程中所产生的收益，都认可投资人有权要求分割，但是在说理方面还是有一定的区别。一审法院认可王军有权请求分割泰安公司设立过程中的收益主要是依据王军等人在设立泰安公司过程中的约定；再审法院主要是从公司法司法解释三第四条的规定出发，根据权利义务相一致的原则，从而认可王军有权请求分割收益。而二审法院之所以驳回王军分割收益的请求权，主要是根据《公司法登记管理条例》第十九条的规定：预先核准的公司名称在保留期内不得从事经营活动。不认为在泰安公司设立期间进行的经营活动属设立中泰安公司的经营活动，而应是磁选厂的经营活动。但是《公司法登记管理条例》第十九条的规定，明显应当是管理性规定，而民事法律行为只有在违反效力性强制性规定时才是无效，所以不能据此否认泰安公司在设立过程中所进行的经营管理行为。附判决陕西省高级人民法院民 事 判 决 书（2012）陕民再字第00010号申请再审人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）王军，男，汉族，个体工商户，住陕西省安康市。委托代理人欧定华，陕西恒典律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）李成军，男，汉族，个体工商户，住陕西省安康市。委托代理人曹晓梁，陕西睿思律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）尤明军，男，汉族，农民，住陕西省安康市。被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）张冰，男，汉族，农民，住陕西省安康市。委托代理人李成军，同上。被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）甘安华，男，汉族，农民，住陕西省安康市。委托代理人李成军，同上。被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）郑品文，男，汉族，农民，住陕西省安康市。被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）陈长志，男，汉族，居民，住陕西省安康市。被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）李晓波，男，汉族，居民，住陕西省安康市。被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）欧定祥，男，汉族，农民，住陕西省安康市。被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）陈建，男，汉族，农民，住陕西省安康市。被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）丁胜，男，汉族，农民，住陕西省安康市。被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）熊宗友，男，汉族，居民，住陕西省安康市。被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）欧定清，男，汉族，居民，住陕西省安康市。申请再审人王军因与被申请人李成军、尤明军等十二人公司设立纠纷一案，不服本院（2010）陕民二终字第00019号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于日作出（2011）民申字第1010号 民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，申请再审人王军及其委托代理人欧定华，被申请人李成军及其委托代理人曹晓梁，被申请人尤明军到庭参加了诉讼，被申请人张冰、甘安华委托代理人李成军参加诉讼。被申请人郑品文、陈长志、李晓波、欧定祥、陈建、丁胜、熊宗友、欧定清八人 经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。本院再审查明，李成军、郑品文、张冰自2005年4月开始在内蒙古自治区乌拉特前旗明安镇共同出资经营铁粉加工销售业务，并以李成军个人名义办理了个体工商户营业执照，字号为“乌拉特前旗秦安磁选厂”（以下简称“秦安磁选厂”），其中李成军名下出资的90万元由其本人的47.67万元、丁胜的33.33万元、尤明军的9万元组成；郑品文名下的出资90万元由其本人的25万元、陈长志的22.5万元、熊宗友的22.5万元、李晓波的20万元构成；张冰名下的出资90万元由其本人的20万元、欧定祥的20万元、欧定清的10万元、陈建的20万元、甘安华的20万元构成。日，乌拉特前旗矿业秩序整顿规范工作领导小组以（2007）5号文件《铁选企业限期整改通知书》，通知秦安磁选厂必须在日前整改，整改不达标，将强行关闭。日，李成军、郑品文、张冰、陈长志、李晓波、欧定祥、尤明军、丁胜、熊宗友、欧定清召开会议，就秦安磁选厂的整顿问题进行商议，形成会议决议：全体合伙人同意成立“秦安矿业有限责任公司”（以下简称秦安公司），在设立公司时引进新资金。在同年8月21日、22日、23日召开的股东大会上，全体合伙人进一步明确设立公司的相关事项及各股东所占的股份，并推选出公司董事会成员、监事、经理、会计、出纳人选。日，王军与12名被告推选出的董事会成员就设立秦安公司的问题进行谈判。同月26日，王军、李成军、丁胜、李晓波、郑品文、张冰六位董事会成员召开董事会会议，形成决议：1、由李成军执行办理企业名称预先核准通知书工作。2、王军董事长授权李成军董事办理公司相关手续。3、王军董事长安排张冰董事协助李成军办理此项工作。在当日晚继续召开的股东会上，讨论、修订了公司章程。日，包括王军在内的全体股东形成秦安公司2007年 8月20日至26日第一次股东会议决议，决议主要内容为：1、同意将秦安磁选厂变更为秦安公司，将磁选厂合伙人投入的资金转为公司内的股金。在公司注册登记后，以公司名义给各股东以本次会议核定的出资额出具股金凭证。2、日公司成立股东会。现已核定公司股东12人，股金270万元。3、按照本次会议通过的公司章程，选举王军为董事长、李成军为副董事长、郑品文为监事、尤明军为经理。确定董才胜为会计、杨荣莲为出纳。4、公司自日起运行，各岗位负责人各司其职。由董事会尽快将设立公司的办事机构及负责人予以明确完善，并指定专人到相关部门办理公司注册登记等相关手续。日，乌拉特前旗工商行政管理局下达企业名称预先核准通知书，载明根据《企业名称登记管理条例》和《企业名称登记管理实施办法》，同意预先核准下列13个投资人出资，企业名称为“乌拉特前旗秦安矿业有限责任公司”，预先核准的企业名称保留至日。日，秦安公司出纳杨荣莲给王军出具了加盖有秦安公司印章的收条一张，载明“收到王军现金1396324元整”。同年10月30日，杨荣莲又在该收据上注明：“明安信用社存入100万元整；代付矿石款159528元，单据19张；代付费用32756元，单据38张；付欧定祥借条一张5万元，合计大写壹佰叁拾玖万陆仟叁佰贰拾肆元整。” 同年12月1日，杨荣莲根据财务资料整理，写明秦安磁选厂在2007年9月至2007年12月份期间实际生产经营73天，盈利元。、11三个月期间秦安磁选厂购买设备、建筑材料等物品、支付人员工资等支出花费总计金额为元。日，王军向安康市中级人民法院提出诉前财产保全申请，该院于同年12月11日作出（2007）安中民诉前保字第1号民事裁定，对被申请人在中国农业银行包头市支行和乌拉特前旗明安农村信用合作社的存170627元予以冻结。2007年 12月25日，王军向该院提起诉讼，请求依法判令：1、退还现金出资元和汽车实物出资，并承担汽车折旧费用及小车司机工资。2、按出资比例分配秦安公司名称预留登记期间的经营利润。3、承担本案诉讼费。在原审重新审理过程中，王军变更诉讼请求为：1、退还投资款元。2、按出资比例分配秦安公司名称预留登记期间的经营利润或者赔偿投资款项的利息损失（按银行同期贷款利率的四倍计算）。3、按投资比例分割库存商品、新增固定资产。4、承担本案诉讼费。同时，李成军等人提起反诉，请求判令王军赔偿其因冻结资金造成的直接损失119万元和税款及滞纳金98655.20元。另查明， 日，王军将100万元转入秦安公司在明安信用社的临设账户，该账户于同年10月14日清户，李成军等人认可将该账户资金转入张冰个人账户，并用于秦安磁选厂实际经营。王军二审庭审中自认2007年4月就开始考察秦安磁选厂，其明确除已经投资的1396324元外，再未投入资金。双方均认可王军加入前秦安磁选厂帐面上无流动资金，处于亏损状态。一审法院委托陕西高德会计事务所有限责任公司对双方当事人的申请进行鉴定，该事务所于日以秦安磁选厂未按财务会计制度规定建立账务，原始票据大部分为自制白条，原材料购进、产成品入库、销售管理混乱等为由得出结果是无法提供鉴定结论。但同时根据秦安磁选厂的财务会计资料汇总了双方申请的不同阶段的资产负债及损益情况。日，双方当事人对秦安公司设立期间的账务进行了清算，双方均认可仅有少部分花费，数额不大，与秦安磁选厂的账务无法区分，均表示可以忽略不计。还查明，对于生产经营73天中产生的盈利包括哪些部分，利润，库存商品和新增固定资产三部分是各自分开还是有所重合，具体数额是多少的问题，证明材料包括：（一）利润和库存商品部分：1、会计董才胜日出具的一份证明，内容为“自07年9月12日开机至11月23日停机共生产73天。铁精粉生产量：7739.38吨 单位成本440.13元。产品销售：7248.98吨
平均销价648元。利润总额：元”。其给二审法官出具的书面答复中称：本案的会计账目、报表已交高德会计事务所进行鉴定，对日至日期间的利润和原材料会有认定。库存原材料为原矿、修理材料等（详见明细账）。库存铁精粉为库存成品，出售后反映在产品销售收入上。2、出纳杨荣莲于日根据账务记录出具的“现金货物库存盘点明细账”中载明，库存商品包括铁精粉五百吨，单价650元；库存矿石1500吨，单价115元。二审杨荣莲出庭作证时称：该明细账盘点时郑品文、尤明军、张冰都在场。审计报表中的库存商品元包括矿石和铁精粉。3、高德会计事务所的鉴定报告显示：“日至日王军加入乌拉特前旗秦安磁选厂后共同经营期间：（3）形成盈利元。截止日，资产总额元，其中：流动资产元（其中：库存商品元）”。（二）新增固定资产部分：出纳杨荣莲于日出具的“固定资产投资和支出费用明细说明依据”，该流水账的项目基本为购买水泥、钢管、油泵、协调费等，总合计：元。安康市中级人民法院于日作出（2008）安民初字第14号民事判决认为，秦安磁选厂为李成军等12人共同经营的合伙企业，其中李成军、郑品文、张冰为出名合伙人，其他人为隐名合伙人。日至23日，12名秦安磁选厂合伙人商议将该厂改组为秦安公司，议定了公司设立的相关事项，同时决定在设立公司时引进新资金，王军拟与李成军12人共同出资设立秦安公司，经磋商，双方于同年8月25日就公司设立的基本问题形成了谈判纪要，并根据谈判纪要及此后的股东会决议办理了公司预留名称登记。故双方共同出资设立公司的意思表示是真实、明确的。但是，在王军按照纪要要求向公司交付了出资款，李成军等人却未办理财产权的转移手续。依据《公司预留名称核准登记通知》的要求秦安公司预留登记的期限为2008年 3月6日，王军却在日就提起诉讼。因此，秦安公司至今未依法设立，双方均有一定责任。《中华人民共和国公司法》对有限责任公司发起人或投资者在公司没有成立时，可否抽回出资没有明确予以禁止，故王军请求撤回出资应予以准许，至于李成军等人主张王军出资的是秦安磁选厂，属于秦安磁选厂的合伙人，应先对秦安磁选厂2005年成立以来的债权、债务清算后再退伙的辩解意见不予支持。王军基于谈判纪要约定，向秦安公司缴纳了出资，并实际参与公司经营73天，按照公平原则，在此期间产生的债务、盈利、新增固定资产价值应由全体股东按出资比例承担或分配，因此，王军要求按比例分割盈利及新增固定资产价值的诉讼请求本院予以支持。（+）×34%=元。企业的库存商品变现后扣除成本才是利润，王军未提供证据证实其与李成军等人共同经营期间产生的库存商品已经变现或产生利润，因此其要求按照出资比例分配库存商品的请求不予支持。王军依法申请诉前财产保全是为了保证自己的财产权利得以实现，被告李成军、尤明军的反诉请求，因无证据证实，本院不予支持。郑品文、张冰、陈长志、李晓波、欧定祥、陈建、甘安华、丁胜、熊宗友、欧定清经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为对自己诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一 百三十条、《中华人民共和国民法通则》第五条之规定，判决：一、李成军、尤明军、郑品文、张冰、陈长志、李晓波、欧定祥、陈建、甘安华、丁胜、熊宗友、欧定清在本判决生效后15日内，退还王军出资款元；支付王军在共同经营期间的盈利款、新增固定资产价元，共计元。二、驳回王军的其他诉讼请求。三、驳回李成军、尤明军的反诉请求。鉴定费由王军与李成军等各自负担。案件受理费30220元，由王军负担6220元，由李成军等12名被告负担24000元。反诉案件受理费17000元，由李成军、尤明军负担。宣判后，王军、李成军、尤明军不服，向本院提起上诉。王军上诉称，库存商品522258元系上诉人和被上诉人共同经营所得，从财务角度来讲，其属于流动资金科目。请求依法予以分割库存商品。李成军、尤明军上诉称，一、原判对两个重要事实未予以认定，导致认定的法律关系错误。其一，日工商变更登记王军成为秦安磁选厂合伙人。其二，该案是一起合伙纠纷，王军与李成军等12人之间属于合伙关系，并非公司设立过程中的发起人，应当适用《合伙企业法》的相关规定，在合伙账务既未清算，王军也未提前通知其他合伙人要退伙的情况下，王军申请法院冻结企业财产，单方要求撤资的行为没有法律依据。二、原判要求李成军等人支付王军“投资期间的盈利款、新增固定资产价值元”没有法律依据。王军作为合伙人，其投资已成为合伙企业财产，未经清算，无权要求分割，更不能仅仅分割投资期间的盈利，应对合伙期间的盈利和亏损均要清算，且原判认定王军投资比例为34%错误，实际应为29.41%， 其约定的投资并未全部到位。三、原审中王军的第二项诉请是选择性的，内容不具体，并自相矛盾，不符合法律规定，依法应予以驳回。在秦安公司未注册登记成立前，依法不能从事经营，实际上也未经营，而是以秦安磁选厂的名义进行经营，不能仅因为在经营活动中不规范使用了“秦安公司”的名称，就简单认定为是秦安公司的经营活动。综上，原判错误，应当依法予以撤销，请二审法院依法驳回王军的全部诉讼请求，判令王军向上诉人赔偿经济损失119万元。本院经审理于日作出（2010）陕民二终字第00019号民事判决认为，原审将本案定性为公司设立纠纷是正确的。李成军、尤明军仅以秦安磁选厂部分会议记录载明有王军参加为由主张王军入伙的是秦安磁选厂的理由不成立。王军要求返还其投资1396324元， 赔偿其投资款项利息损失（按银行同期贷款利率的四倍计算）。公司设立已经不可能，且《中华人民共和国公司法》也未禁止股东在有限责任公司成立前撤回出资，所以王军在秦安公司成立前要求撤回出资应予以支持。经过清算，李成军等人对王军的投资数额无异议，双方也一致认可公司设立期间无债权债务，因此，李成军等12人应该全额退还王军的投资款。由于王军设立公司的投资款实际被李成军等人用于秦安磁选厂的经营，所以李成军等12人应酌情对王军予以补偿，应按中国人民银行同期贷款利率计息作为补偿较妥。由于王军申请诉前保全，致使秦安磁选厂170余万元资金于日起至今被法院冻结，故补偿的利息部分应自王军投资之日计算至秦安磁选厂资金被冻结之日止。王军要求按投资比例分割秦安公司预留名称登记期间的共同经营利润、库存商品、新增固定资产。由于法律明确规定公司预留名称登记期间不允许经营，且双方对秦安公司设立期间账务清算后一致认可无债权债务，所以 2007年9月至12月期间的生产经营实际属于秦安磁选厂的行为，产生的利润、库存商品和所谓的“新增固定资产”均属于秦安磁选厂的财产，王军无权要求分割。原审判决关于李成军等人的反诉请求部分的处理正确应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：一、维持安康市中级人民法院（2009）安民初字第12号民事判决第二、三项，撤销第一项。二、由李成军、尤明军、郑品文、张冰、陈长志、李晓波、欧定祥、陈建、甘安华、丁胜、熊宗友、欧定清在本判决生效后7日内，退还王军出资款元。三、由李成军、尤明军、郑品文、张冰、陈长志、李晓波、欧定祥、陈建、甘安华、丁胜、熊宗友、欧定清在本判决生效后7日内补偿王军上述款项自 日起至日期间按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。鉴定费由王军、李成军等12人负担各自的费用。一审诉讼费30220元，由王军负担8000元，李成军、尤明军等12人共同负担22220元。反诉费17000元减半收取8500元，由李成军、尤明军等12人负担。二审诉讼费38942元，应退还王军4921元，剩余34021元由王军承担7091元，李成军、尤明军负担26930元。王军申请再审称：一、两审法院均认定本案为设立公司纠纷，王军与李成军等人对公司设立、股东出资、利润分配等均有协议约定，王军依据其与李成军等人之间的协议要求分割共同经营期间的利润、库存商品、新增固定资产等与法有据，依法应予支持。二、公司未依法设立的责任在被申请人。三、王军没有向法院诉请要求补偿，法院判令补偿投资款利息没有法律依据。故请求：1、由被申请人按照投资比例向申请人支付共同经营期间的利润元、库存商品元、新增固定资产元，共计中的34%，计元。2、王军1396324元投资款被冻结期间的银行存款利息应由被申请人返还给申请人王军。 3、原一审、二审诉讼费用由被申请人全部负担。李成军等人答辩称：一、本案不是公司设立纠纷，而是合伙争议，应当适用《合伙企业法》的相关规定。王军擅自单方撤回投资的行为违反了《合伙企业法》的规定，其要求退还投资款、分配经营利润，没有法律依据，依法应予驳回。二、申请人的第二项申请理由，超出了原审诉讼请求，依法应不予审理。三、秦安公司不存在事实上的经营活动和收益，王军请求分配的都是秦安磁选厂经营活动产生的收入。四、王军提出的分配比例和计算方法是错误的。王军入伙后磁选厂的经营没有盈利，而是亏损元；王军的实际投资比例为26.48%，而不是34%；库存商品和新增固定资产都是由企业流动资金转化而成，王军要求退还全部投资款，就不能再主张分配库存商品和新增固定资产，否则就是重复计算。本院再审认为，本案的争议焦点问题是：1、王军对其参与经营73天的利润及资产是否有权请求分配。2、如果有权分配，经营期间产生的利润及资产有多少，该如何给王军进行分配。关于王军对其参与经营73天的利润及资产是否有权请求分配的问题。依据日—8月26日董事会记录、股东会记录的约定，王军与李成军等12人商定成立秦安公司，王军以现金出资，李成军等12人以其在磁选厂的合伙财产出资。并对秦安公司机构设置、人员配备、原磁选厂债务的处理以及秦安公司的工商登记办理事宜等作了约定，选举王军为秦安公司的法定代表人，确定了秦安公司的董事会成员、监事、经理，以及出纳和会计人员。上述约定作出后，到日磁选厂停产前，王军以秦安公司董事长的身份负责磁选厂的生产经营，重大事项由秦安公司董事会或者股东会开会决定。秦安公司设立过程中磁选厂并未解散，但无论从其机构设置及人员组成情况，还是运营资金来源以及经营行为等情况看，磁选厂实际是以设立中的秦安公司从事生产经营。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第四条规定了公司设立不能时，发起人按出资比例承担该设立阶段产生的债务的情形，但并未规定设立中公司在公司设立阶段从事经营活动产生的盈利如何分配。根据权利义务相一致的法理以及民法的公平原则，对公司设立阶段的债权分配，应比照适用债务承担的规定，发起人有权按照出资比例分配公司设立阶段从事经营行为所产生的盈利。故王军有按照出资比例参与分配其参与经营的73天中产生的利润及资产。关于经营期间产生的利润及资产有多少，该如何给王军进行分配的问题。（一）关于利润和库存商品。李成军等人认可董才胜统计的利润数额元，一审法院判决给王军分配利润和新增固定资产时也是以此为据，对此数额，王军上诉时并未提出异议，其在再审申请时又提出对元的利润数额进行分配的请求，本院不予支持，利润数额应以一审时双方均认可的元为据。关于库存商品元， 双方当事人均认可库存商品包括矿石和铁精粉，并且已经变现，但对于矿石是否为王军投资入股后购买，王军并无相关证据予以证实，对此矿石款部分不予认定；对于铁精粉部分，根据杨荣莲的证明和董才胜的说明都证明其不包含在利润之中，故对该部分未出售成品的利润，应参照已销售的产品利润计算办法计算。因杨荣莲日的明细账记载数额比较粗略，董才胜于日出具的证明记载数额较为详细，故按董才胜记载数额计算该部分利润，即（8.98）ｘ（648-440.13）=元。 （二）关于新增固定资产。其实际为王军入股后用投入的资金购买的机器及其他费用支出，属于王军所投资金进入企业营运后资产重新流转的一种形式，王军所投资金部分已经物化，部分作为支出已经消耗，计入生产成本，其既然要求返还投资款，再要求分配投资款转换成的资产就属于重复分配，故对该项请求本院不予支持。按照双方的协议约定及双方的实际投资数额，王军实际投资1396324元，李成军等12人在磁选厂的原投资额共计270万元，故王军的实际投资比例为34%，其有权按照该比例进行分配。故王军投资后秦安公司实际经营73天，其有权分配部分为（+）ｘ34%=元。王军要求李成军等人返还其投资款被冻结期间利润的请求，没有依据，不予支持。综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（二）项、《中华人民共和国民法通则》第五条之规定，判决如下：一、维持本院（2010）陕民二终字第00019号民事判决第二项；二、撤销本院（2010）陕民二终字第00019号民事判决第一、三项。三、由李成军、尤明军、郑品文、张冰、陈长志、李晓波、欧定祥、陈建、甘安华、丁胜、熊宗友、欧定清在本判决生效后7日内支付王军在共同经营期间的盈利款和库存商品中铁精粉的利润共计元。四、驳回王军的其他诉讼请求；五、驳回李成军、尤明军等人的反诉请求。一审案件受理费30220元，王军负担8000元，李成军等12人共同负担22220元，反诉案件受理费17000减半收取8500元，由李成军等12人负担。二审案件受理费34021元，由王军负担4101元，李成军、尤明军负担29920元。鉴定费由王军、李成军等12人负担各自的费用。本判决为终审判决。审 判 长
朱玉红代理审判员
毅代理审判员
庆二O一二年十二月十二日书
觉得不错，分享给更多人看到
国浩律师事务所 微信二维码
分享这篇文章
2月16日 15:04
国浩律师事务所 最新文章
国浩律师事务所 热门文章}