• 原标题：谈独立保函的特征与识别

  在全球深度融合的背景下，特别是“一带一路”经济区开发后，国际大宗贸易、工程建设和服务外包交易额实现了跨越式增长。商业交易的活跃，加速了交易风险防控的思考和相关制度规则的建立。商业植根于信用，但仍将长期依赖担保。商业交易的多样性和复杂性促进了担保手段的多样化。其中，不得不提的是，多年前不被国内司法机关认可的独立保函，在国内外商业交易中已被广泛使用。为回应社会关切和期待，服务和保障“一带一路”建设，最高法院于2016年11月18日颁布了《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》(以下简称“《独立保函纠纷规定》”)，从而正式承认了独立担保在中国国内市场的效力，确立了中国独立担保的裁判规则。虽然实践中对独立保函的认定和欺诈仍有争议，但经过多年的司法实践和积累，裁判规则已经比较明确。2021年1月1日起施行的《最高院关于适用典有关担保制度的解释》第二条明确规定，《独立保函纠纷规定》适用于机构出具的独立保函引起的纠纷。

  一、独立保函的开立人及记载内容

  独立担保的运作方式是：根据基本交易关系的主人(申请人)或主的委托(指令人)的申请，独立担保人(独立担保的发行人)向主人(受益人)出具书面担保，按要求支付特定金额，发行人可向主债务人追偿已支付的金额。独立保函在签发后立即生效(保函中注明生效日期或事件的除外)。见索即付的法律效力与采用的备用信用证相同。

  1.保函的出具人(签发人)必须是银行或非银行金融机构。

  《独立保函纠纷规定》第一条明确规定保函的主体限于银行和非银行金融机构。银行和非银行金融机构的范围在《最高院民法典担保制度司法解释理解与适用》中有详细的解释和列举。最高法院认为，“银监会监管的银行业金融机构、银行业金融机构、机构、证券期货机构”可以依法出具独立保函。同时，明确《最高院关于新借贷司法解释适用范围的批复》中地方金融监管部门监管的七类地方金融机构不属于出具独立保函的机构。随着经济的快速发展和商业交易方式的改变，立法机关和最高司法机关可能会扩大开具保函的主体，我们将更加关注。

  2.保函应规定文件类型。

  它是单据独立担保的主要组成部分，决定了开是否需要承担付款义务。如果保函中未记载单据类型和单据条件，则不构成独立担保，即使是有效担保，也是附属担保。在单据类型和条件记录清楚的情况下，只要受益人提供符合约定的单据，单据“表面一致”时就会触发付款义务。《独立保函纠纷规定》第一条第二款列举了多种单据类型，包括付款请求、违约声明、第三方出具的单据、发票、、法院判决、裁决及其他表明付款到期的书面文件。就创始人的限制而言，对支付请求的限制最弱，实践中很少使用；特别是法院判决和仲裁裁决是最具约束性的文件，但并不意味着保函支付的金额与判决结果相关。担保的核心独立性在于它是se

  除非保函的金额减少，否则发行人的付款根据保函中记录的金额进行。开具保函时，必须事先记录金额或最高金额，而不是事后确定金额。如果保函记载了发行人无条件支付本息(包括剩余本息)、实现债权的费用、、滞纳金等字样。显然上述金额在出具保函时并未确定，应视为无保函金额记录，而符合附属担保的将视为附属担保。特别是担保的减少，是指在担保中约定的特定事件发生时，担保金额减少的情形。保函自动减额条款常见于预付款保函和履约保函，有助于商事合同主债务人履行义务后解除担保人和债务人相应的担保或反担保责任，降函项下的恶意索赔风险。

  4.担保可以记录期限。

  《独立保函纠纷规定》如有特殊说明，不存在保证期间中止或中断的原因和规定。

  二、独立保函的“独立性”

  根据独立保函的运作模式，独立保函商业交易中一般存在三种法律关系：一是申请人与受益人之间的基本交易法律关系；第二，受益人与开证人之间独立保函的法律关系；第三，是发行人和申请人申请开立法律关系。根据保函独立性的特点和要求，其独立性主要表现为：一是保函一旦合法出具，将与基本交易法律关系和申请开立法律关系完全分离。保函的权利义务完全根据保函记载的内容确定，基本交易法律关系履行的抗辩与保函的付款义务无关；第二，保函赔付的金额与基本交易法律关系下的损失金额无关，不一定相等。根据《独立保函纠纷规定》第六条的规定，只要裁判机构对受益人提交的单据与独立保函条款之间以及单据之间的表面符合性进行审查，发行人就应承担付款义务。

  1.独立担保的效力和履行与基本交易相分离。

  在从属保证中，与保证人之间保证关系的效力和履行抗辩与基础交易密切相关。主合同无效的，保证合同无效，但独立保证的效力不受影响。此外，基础交易的变化会导致担保责任范围和效力的变化，但独立担保，无论基础交易如何变化，都会影响发行人的支付义务。最后，在独立保函中，发行人不得援引申请人在基本交易法律关系中的拒绝履行付款义务。

  2.发行人支付的金额不一定等于受益人的损失。

  在从属担保中，担保人的担保责任主要限于债权人的损失，裁判机构需要查明并确认基本的交易关系和损失范围。而在独立中，不需要审理基本的交易法律关系，债权人的损失金额与担保支付金额无关。实践中，保函支付的金额高于或低于受益人的损失是常见的。

  需要注意的是，如果受益人通过保函获得的金额高于基础交易项下的损失金额，则只有申请人才有权向受益人主张退还差额；如果受益人通过保函获得的金额低于b项下的损失金额

  恶意索款抗辩的理论发展，从欺诈扩张到权利滥用，都是基于诚实信用原则和忠实义务。他们的主观共同点是都是恶意的。第12条《独立保函纠纷规定》列举了四种“欺诈”情形，一般指出“受益人明知无权要求付款而滥用权利”的其他情形也属于“担保欺诈”。这一一般条款要求司法法官根据个案事实和案卷证据，综合评价“滥用”的标准。我们认为，欺诈与滥用的核心是一致的，主观认识是法官认定“滥用”的核心标准。我国最高法院的法官也认为，如果客观证据表明受益人的完全没有事实依据和公信力，可以推定受益人主观上故意出具虚假请求权，滥用请求权也构成欺诈；同时，我们也认为“权利滥用”的标准应该在一定程度上公开。根据《独立保函纠纷规定》第十四条的规定，一旦发现保函存在欺诈或滥用权利的行为，将暂停保函项下的付款。

  三、恶意索付的抗辩（保函欺诈和权利滥用）

  我国通过司法解释确立了独立保函的地方性规则，同时应继续关注相关国际条约和实践的发展。在商事交易和纠纷审判实践中，独立保函记载的内容五花八门，直接导致保函性质的判断、索赔条件是否成立等重大争议，实质性影响各方权益。独立保函作为一种见索即付保函，意味着发行人将承担更大的商业风险，这就要求在保函的表述和单证设立条件上具有高度的专业性和风险防控意识。

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【裁判要旨】独立保函属于非典型性担保，与担保法规定的保证有本质区别。独立保函虽然具有担保债权实现的功能，但不属于担保法规定的法定担保方式，不适用担保法关于保证的规定。独立保函是以相符交单为条件的付款承诺，与信用证性质相同，属于一种特殊的信用证，适用独立保函的裁判规则。区分一份保函究竟是独立保函还是担保法规定的保证，关键在于文本是否为开立人设定了相符交单情形下的独立付款义务，而不在于是否使用关于保证责任的个别措辞。

原告：湖南省高速公路建设开发总公司(以下简称高速公司)。

被告：中国建设银行股份有限公司深圳市分行(以下简称建行深圳分行)。

第三人：长安保证担保有限公司(以下简称长安公司)。

第三人：山东省枣庄市道桥工程有限公司(以下简称道桥公司)。

广东省深圳市福田区人民法院经审理查明，建行深圳分行出具履约担保，受益人为高速公司，担保项目为炎汝34标工程，高速公司未与道桥公司签订主合同，道桥公司系与案外人湖南省炎汝高速公路建设开发有限公司(以下简称炎汝公司)签订施工合同，建行深圳分行未向炎汝公司出具保函。

建行深圳分行向高速公司出具履约担保的主要内容为：“鉴于高速公司(以下简称发包人)接受枣庄市道桥工程有限公司(以下简称承包人)于×年×月×日参加湖南省炎陵至汝城高速公路项目土建工程第34标段施工的投标，我方愿意无条件地、不可撤销地就承包人履行与你方订立的合同，向你方提供担保。1.担保金额人民币(大写)贰仟肆佰柒拾叁万柒仟肆佰贰拾玖元捌角整(￥)。2.担保有效期自发包人与承包人签订的合同生效之日起至发包人签发工程接收证书之日止，但担保期限/有效期最迟不应超过2013年1月22日。届时，本保函即告解除，我方担保责任也当然解除。3.在本担保有效期内，因承包人违反合同约定的义务给你方造成经济损失时，我方在收到你方以书面形式提出的在担保金额内的赔偿要求后，在15天内无条件支付，无须你方出具证明或陈述理由。4.发包人和承包人按合同条款第15条变更合同时，我方承担本担保规定的义务不变。”

道桥公司与炎汝公司就履行双方签订的涉案炎汝34标合同所生纠纷进行了诉讼。湖南省髙级人民法院终审作出(2015)湘高法民一终字第161号民事判决，判令道桥公司向炎汝公司退还多支付的工程款元，支付违约金元。该终审判决载明湖南省郴州市中级人民法院(2012)郴民一初字第18号一审判决部分内容：一审法院对炎汝公司与道桥公司签订的涉及炎汝34标的合同协议书认定为有效，并认为“炎汝公司是由湖南省高速公路投资集团有限公司独资成立的，而湖南省高速公路投资集团有限公司是由高速公司独资成立的，实际上炎汝公司是高速公司依据湖南省人民政府的部署，由湖南省交通厅下文成立的负责从炎陵至汝城段高速公路投资建设的管理机构。因为炎汝公司不具备自行招标资格，故由高速公司作为招标人对炎汝高速公路34标进行招标，招标文件明确注明炎汝司为招标执行机构，而非招标代理机构，炎汝公司的行为代表高速公司的行为。道桥公司也明知招标人是高速公司，而与其签订合同协议书的主体是炎汝公司，但未提出异议，因此炎汝高速公路34标的招标程序并未违反招标投标法关于招标人、招标代理机构的规定，道桥公司该项诉讼主张不能成立。”终审判决对该部分认定予以维持。

高速公司诉至深圳市福田区人民法院，请求判令：1.建行深圳分行向高速公司支付元及利息(自2012年7月10日起计至2012年11月16日止，利息元)；2.判令建行深圳分行承担全部诉讼费用。

广东省深圳市福田区人民法院经审理认为，本案争议焦点在于建行深圳分行出具的履

　　所谓独立保函，其实是狭义的独立保证。《见索即付担保统一规则》第2条将独立保证定义为：“见索即付保证，不管其如何命名，是指由银行、或其他组织或个人以书面形式出具的，表示只要凭付款要求声明或符合担保文件规定就可以从他那里获得付款的保证、担保或其他付款承诺。”在我国，独立保证在对外经济交往中被广泛使用。尽管就立法层面而言，尚缺乏对独立保函全面系统的规定，但司法实践中，已经出现了不少有关独立保函的案件。其做法可以归结为：独立保函只适用于涉外商事海事活动，而不能适用于国内保证。

　　1、按独立保函运作机构的不同划分

　　2、按独立保函的付款条件不同划分

　　（1）见索即付独立保函

　　（2）提交第三方单据付款独立保函

　　（3）提交仲裁裁决或法院判决付款独立保函

　　3、按独立保函的用途不同划分

　　1、保证人付款义务的抽象性

　　2、保证人担保的独立性

　　3、保证人担保责任确定一句的单据化

　　4、单据与担保条款的一致性（相符性）

　　5、清偿债务的第一性

　　独立保函产生的原因与前提是基础合同，保函的运行指引是保函开立，但保函一经开除即独立于前述两个合同，保证人只依据保函的规定对受益人承担担保责任。由以上的关系可以看出，独立保函至少涉及到当事人之间的基础合同、委托合同、担保合同的权益。为全面保护各自的合同权益，而保函的运行又只依据保函本身的条款内容。因此，各当事人对保函的条款内容非常重视。尽管各国担保法律制度的差异，保函格式各有不同，但主要条款内容基本还是一致的。

　　独立保函主要条款介绍：

　　1、保函独立性条款

　　2、基础交易关系参照条款

　　5、有效期条款（包括生效日期、失效日期等）

　　7、保函文本退还条款

　　8、担保的最高金额及支付

　　10、付款时间和延迟利息条款

　　11、基础合同变更对保函的影响条款

　　12、保函转让及基础合同转让条款

　　14、司法管辖权与法律使用条款

　　（1）保函申请人（）与（受益人）之间的基础合同，是产生独立保函的原因与前提。但保函一经开立，该基础合同即不再影响保函合同，此即保函的独立性原则。

　　（2）保函申请人（主债务人）与保证人之间的委托合同，是开立保函的直接依据与指引。但保函一经开立，该合同也不再影响保函合同，同样支持保函的独立性原则。

　　（3）保证人与受益人（主债务人）之间的独立保函。该合同以前述两个合同为前提、指引，但一经开立，则独立于前述两个合同。

　　1.关于涉外因素的认定

　　从我国当前的司法实践看，凡具有涉外因素的保证均有独立保函适用的余地。应予说明的是，尽管涉外保证的典型形态是跨国（或跨区）保证，但其并不限于跨国（或跨区）保证。涉外保证包括内资外保与外资内保两种情形，其所谓的“外”既包括中国境外机构，也包括我国境内的外资金融机构。也就是说，我国境内的金融机构与我国境内的外资金融机构之间发生的担保关系，属于我国境内的经济活动，但因其具有涉外性，因此可以适用独立保证。就此而言，独立保函不适用于国内保证的提法，并非没有讨论的余地。涉外因素的认定应针对基础合同还是保证关系？我们认为，应着眼于保证关系本身而非基础合同关系来考察。因此，即便某一基础交易是国际经济活动或涉外，但保函关系发生在我国与我国当事人之间的，保函关系即为国内关系，没有独立保函的适用。在间接保函中，此种区分尤为重要。

　　如何识别一个保证究竟是独立保函还是从属性保证？我们认为，应坚持以从属性保证为原则，独立保函为例外的适用原则。据此，只有当事人有明确的承担的意思，才能认定某一个保函为独立保函。具体应区别以下几种情形来识别：

　　（1）担保合同（保函）事前或事后明确约定适用（以下简称《规则》）的。需要强调的是，由于《规则》作为，其在适用上仅具任意性规则，本身没有强制约束力。因此，只有当事人明确将其并入担保合同，才对当事人产生约束力，并约束法官。

　　（2）担保合同明确约定“见索即付”或“无条件和/或不可撤销”等内容的，一般应认定为独立保函。如果合同中保函有与保函独立性相悖的内容时，应认定与保函独立性相悖的条款无效。当然，如果保函名称虽称之为独立保函，但其他主要条款的规定明显地否定了其独立性，应根据其实质性内容而不是合同的形式名称来认定保函的法律性质。

　　（3）尽管没有明确表明，但经探究真意后，如能确定为独立保函的，也可认定为独立保函。此时应结合交易关系，综合考虑来认定。如约定不明或约定有矛盾的，应认为是从属性保证。如可认为类似于“我承诺一经你书面请求，在不超过1000万DM的范围内，立即偿付你请求的数额”之类的约定，是有关独立保函的约定。

　　对此，应区分内资外保和外资内保两种情形。就内资外保而言，如当事人并未约定准据法的，则不论是根据我国的冲突法规则，还是根据《规则》，均应适用担保银行所在地的法律，即我国法律。在准据法的确定上，当然也有意思自治原则的适用，但我国对其的控制是比较严格的。因为内资外保涉及外汇管制问题，一般须经审批。因此，即便当事人约定了适用域外法，但如因此而规避了审批，实践中一般都均定其构成法律规避，从而认定此种约定无效，并最终导致适用我国法律。在最高人民法院审理的(2002)民四终字第6号公司诉宏业公司等纠纷案中，当事人虽然在独立担保契约中约定适用香港的法律，但由于香港特别行政区与我国内地分属于不同的法域，根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百九十四条所确立的原则，当事人选择法律适用时，不得规避我国强制性或者禁止性法律规范。我国内地对于有强制性的规定，本案担保契约如果适用香港法律，显然规避了上述强制性规定，故本案当事人关于担保契约适用香港法律的约定不发生法律效力。根据最密切联系原则，本案纠纷应适用我国内地的法律。至于外资内保，因其一般不涉及，因此相对来说，当事人的意思自治空间更大。此类案件一者其管辖权往往不在我国法院（根据冲突法规则或《规则》，此类案件应归担保银行所在地法院管辖），二者也可能是因为约定仲裁的缘故，实践中并不多见。