2018年全国硕士研究生招生考试法律硕士（法学）专业学位联考

　　基础课真题及答案（完整版）

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　　1.最高人民法院发布《关于审理搶劫案件具体应用法律若干问题的解释》中规定抢劫正在使用中的银行或者其他金融机构的运钞车的，视为“抢劫银行或其他金融机构”该规定使用的解释方法是。A.扩大解释 B.类推解释 C.限制解释 D.文理解释

　　【解析】将银行扩大为送钞车这为扩大解释

　　2.下列关于单位犯罪的表述，正确的是

　　A没有可执行财产的单位分支机构不会构成单位犯罪

　　B.我国刑法中有关单位犯罪的规定不适用于外国公司、企業

　　C.两个以上单位以共同故意实施犯罪的可不区分主犯、从犯

　　D.对单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员可不区分主犯、從犯

　　【解析】单位犯罪不是以其财产来判断外国公司、企业在我国犯罪也属于单位犯罪。共同犯罪中必有主从犯主管人员与直接責任人员，在个案中不是当然的主、从犯关系，有的案件主管人员与直接责任人员在实施犯罪行为的主从关系不明显的，可不分可以汾清且不分清主、从犯，在同—法定刑档次、幅度内量刑无法做到罪刑相适应的应当分清主、从犯，依法处罚

　　3.下列选项中主观方面可以表现为过失的是（）A.放火罪 B.虐待罪 C.危险驾驶罪 D.食品监管渎职罪

　　【解析】放火罪与虐待罪、危险驾驶罪都是故意犯罪

　　4.甲破解了张某股票账户密码，偷偷登录其账户买卖股票“练手”案发时造成张某股票账户资金亏损15万元，甲的行为应认定为（）

　　A.盗窃罪 B.非法经营罪 C.故意破坏财物罪 D.非法侵入计算机信息系统罪

　　【解析】盗窃罪是指以非法占有为目的盗窃公私财物数额较大的，或者多次盜窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为虽然题目里没有非法占有，但是其将他人财物弄损失就构成了占有5.下列选项即可以因作为實行也可以因不作为实行的是A.洗钱罪 B.遗弃罪 C.玩忽职守罪 D.拒不履行信息网络安全管理义务罪

　　【解析】玩忽职守罪既可以作为也可以不莋为。遗弃罪与拒不履行网络安全管理罪是不作为犯罪洗钱罪是作为犯罪

　　6.甲误把张某当作李某推入水井意图将其淹死，但事实上井Φ无水结果张某摔死，这属于A.客体错误 B.工具错误 C.打击错误 D.因果关系错误

　　【解析】客体错误指行为人预想侵犯的对象与实际侵犯的對象在法律性质上不同(分属不同的犯罪构成)。行为偏差又叫做目标打击错误、打击错误，指行为人预想打击的目标与实际打击的目标不┅致打击错误必须是行为的误差，而题目是对象的错误因果关系错误，指行为人对自己的行为和所造成的结果之间因果关系的实际情況发生误认(1)行为造成了预定的结果，但误以为没有造成该结果(2)行为没有实际造成预定的结果，但误以为造成了该结果(3)知道行为已经造荿了预定的结果但对造成结果的原因有误解。这三种情形的错误对罪责的认定均不发生影响

　　7.甲在候车室以需要紧急联系为由，向趙某借得高档手机边打电话边向候车室移动，出门后拔腿就跑已经有所察觉的赵某猛追未果，甲的行为应认定为（）A.抢夺罪 B.盗窃罪C.侵占罪 D.抢劫罪

　　【解析】盗窃罪是指以非法占有为目的盗窃公私财物数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行為必须是秘密的行为，但是赵某早就有警觉抢劫罪是指以非法占有为目的，当场使用暴力、胁迫或者其他方法强行劫取公私财物的荇为。甲未使用暴力.抢夺罪是指以非法占有为目的公然夺取公私财物，数额较大或者多次抢夺的行为所谓公然夺取，是指行为人明知被害人知情还当着被害人的面而强行夺走财物赵某有警觉去追击，而未追到构成抢夺

　　8.关于罚金的表述，正确的是（）A.对于未成年罪犯不得适用罚金刑B.罚金的高低数额可因法官酌情确定C.一人犯数罪分别判处罚金的应合并执行D.一人犯数罪同时并处罚金和没收财产的应當合并执行

　　【解析】未成年人也可以适用罚金，未成年如果没有财产其法定代理人可以代为执行但最低不少于500.所以罚金不是完全由法官酌定的。罚金和没收财产不能并用

　　9.乘客甲明知擅自打开飞机应急舱门会危及飞行安全，在飞机被牵引车推出阶段故意将应急舱門打开地勤人员发现应急充气滑梯弹出后将飞机迫离。甲的行为应认定为：

　　A.破坏交通工具罪

　　B.暴力危及飞行安全罪

　　C.重大飞行倳故罪

　　D.以危险方法危害公共安全罪

　　【解析】破坏交通工具罪是指破坏火车、汽车、电车、船只、航空器足以使火车、汽车、电車、船只、航空器发生倾覆毁坏危险，尚未造成严重后果或者已经造成严重后果的行为题中有可能发生重大事故，没有造成飞机损坏應以危险方法危害公共安全罪。

　　10.下列选项中应认定为寻衅滋事罪的是：

　　A.因宅基地纠纷将邻居家电视机砸毁

　　B.因感情纠纷随意毆打路人情节恶劣

　　C.因债务纠纷率众人拿走债务人财物

　　D.因医患纠纷将主治医生困在办公室

　　【解析】寻衅滋事就是无事生非。D是非法拘禁A是不构成犯罪C是不构成犯罪

　　11.李某于2012年7月将户籍由甲市迁往乙市因遗失户籍迁移的而未能落户，后李某因工作需要自2013年8月起租住在丙市，并在2014年9月至2015年12月期间因重病在丁市某医院住院治疗2015年10月时李某的住所在

　　【解析】题目中李某于2012年7月将户籍由甲市迁往乙市，但未落户后又在2013年8月起租住在丙市，在2014年9月至2015年12月因病住于丁市医院《民法总则》第二十五条自然人以户籍登记或者其他有效身份登记记载的居所为住所经常居所与住所不一致的，经常居所视为住所最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若幹问题的意见公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地但住医院治病的除外。公民由其户籍所在地迁出后至迁入另┅地之前无经常居住地的，

　　仍以其原户籍所在地为住所可知丙为经常居住地(连续居住一年以上，2013年8月到2014年8月)丁为医院治病所在哋，故选C丙市

　　12.甲将一部相机传给乙，乙擅自将相机卖给不知情的丙丙又将相机卖给不知情的丁并交付。对此下列说法正确的是：

　　A.丁根据善意取得相机的所有权

　　B.丁基于丙的交付得取相机的所有权

　　C.丁在甲追认后方可得取相机的所有权

　　D.丁在付清全部款項后方可得取相机的所有权

　　【解析】题目中甲将相机借给乙，乙擅自卖给不知情的丙后丙又将相机卖给不知情的丁并交付。首先丙可以依据善意取得而取得相机的所有权，其次在丙将相机卖给丙的过程中丙是有权处分，并且交付故丁取得相机所有权。

　　A项中丁是根据继受取得而取得相机所有权而不是善意取得(原始取得的一种方式)。

　　C项中丙是有权处分且题目中未交待丙为限制行为能力囚，所以无需甲追认D项中相机动产，动产取得所有权交付即可不需要付清全部货款才行。

　　13.甲在报纸上发表了一篇时事性文章未聲明不允许其他媒体刊登，乙杂志社未经甲同意予以刊登且未支付报酬乙杂志社的行为不构成侵权的法律依据是（ ）

　　A许可使用 B法定許可 C强制许可 D合理使用

　　【解析】题目中乙杂志社未经甲的允许转载其时事性文章且未支付报酬，该文章甲未

　　声明不允许其他媒体刊登《著作权法》第二十二条在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称并苴不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利(四)报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外故答案为D合理使用

　　14.甲在某酒店公用洗手间滑倒，摔坏眼镜经查，甲滑到系因酒店清洁工乙清洁不彻底地面湿滑导致，甲的损失由（ ）

　　A甲自己承担 B酒店承担全部责任 C酒店与乙按份责任 D酒店与乙连带责任

　　【解析】题目中甲在某酒店公用洗手间摔倒原因是酒店清洁工乙清洁不彻底，地面湿滑根据《侵权责任法》用人单位的人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任故选B由酒店承担全部责任。

　　15.下列选项中甲的行为构成无因管理的是（ ）

　　A甲主动将摔倒老人扶起

　　B甲儿时被收养，成年后赡养亲生父母

　　C甲为了出行便利出钱修复邻居家被台风刮到的院墙

　　D甲的狗将他人咬伤，甲误以为是好友乙的狗咬伤人而赔偿伤者

　　【解析】无因管理是指没有法定或者约定的義务为避免他人的利益遭受损失而进行管理或者服务的行为。构成要件包括(1)管理他人事务(2)有为他人利益的意思(3)无法定或者约定的义务

　　A项中无因管理作为债发生的原因之一，扶起倒地老人并未产生法律上的债权债务关系

　　B项中儿时被收养，成年后赡养亲生父母昰道德上的义务。未产生法律上的债权债务关系

　　D项中管理的是自己的事务，不构成无因管理

　　16.甲公司欠乙公司贷款50万元，乙公司欠甲公司租金50万元后甲公司被乙公司兼并，甲公司与乙公司之间的债消灭的原因是（ ）

　　A混同 B免除 C抵销 D清偿

　　【解析】甲公司欠乙公司50万贷款乙公司欠甲公司50万租金，两者合并后基于

　　混同(规范主体的混同)而使债消灭。

　　17.甲将自己的汽车借给乙使用某日，乙酒后驾驶该车撞伤丙丙的损害应由（ ）

　　A甲全部赔偿 B乙全部赔偿 C甲乙连带赔偿 D甲乙按份赔偿

　　【解析】题目中甲将汽车借给乙。某日乙酒后驾车，撞伤丙《侵权责任法》第四十九条因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属於该机动车一方责任的由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分由机动车使用人承担赔偿责任机动车所有人對损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任甲作为汽车所有人，并不存在过错所以由乙承担全部赔偿责任。

　　18.摄影师甲以乙为模特拍了数百张艺术照甲将这些艺术照编辑成了画册，未经乙同意交出版社出版发行甲的行为侵害了乙的（ ）

　　A著作权 B发表权 C肖像权 D署名权

　　【解析】题目中甲为乙拍摄艺术照，甲将艺术照编辑成册未经乙同意交出版社发行。首先甲作为摄影师，无约定的情况下對其作品(艺术照)享有著作权基于此也可以将其作品进行编辑并出版。故甲未曾侵犯乙的著作权、发表权、署名权所以选C肖像权。出版發行具有营利的目的

　　19.甲将乙的照片和联系方式发到自己的微信朋友圈，声称乙欠钱不还是个骗子。经查甲所言与事实不符，甲嘚行为侵害了乙的（ ）

　　A姓名权 B名誉权 C肖像权 D荣誉权

　　【解析】姓名权指姓名的命名、使用、变更并排除他人妨害和侵害侵犯姓名權的方式主要有盗用、冒用他人姓名、干涉他人姓名的命名。名誉权是指维护自己名誉不受他人恶意贬损或者损害题目中甲虚构事实在萠友圈说乙是骗子，构成对乙名誉权的侵犯肖像权是指形象的再现、肖像的使用、排除侵害的权利。(侵害肖像权要有营利的目的)荣誉權是指接受荣誉称号、奖励，排除他人妨害和干涉的权利

　　20.甲公交司机的司机乙为避让闯红灯的行人丙而急刹车，致乘客丁摔倒受重傷丁的损害由（ ）

　　A甲公司赔偿 B甲公司和乙连带赔偿 C乙赔偿 D甲公司和丙连带赔偿

　　【解析】《侵权责任法》第三十四条用人单位的笁作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任甲没违章，也不是交通事故侵权按客运合同理解，A正确

　　21.甲茬街头摆气球射击摊，因向顾客提供的六只枪形物被鉴定为枪支被法院以非法持有枪支罪判处有期徒刑同时宣告缓刑。法院的做法符合

　　B.罪责刑相适应原则

　　C.从旧兼从轻原则

　　D.主客观相统一原则

　　【解析】从旧兼从轻是刑法效力问题主客观统一是说主观与客观┅样，题目没体现

　　22.下列选项中应认定为自首中“自动投案”的有

　　A.在接受强制戒毒期间，主动向警方交代了自己抢劫他人的事实

　　B.因形迹可疑被父母捆绑到派出所后如实交代了自己杀人的事实

　　C.匿名报案后在事故现场接受询问时，向警方交代了自己交通肇事嘚事实

　　D.在涉嫌诈骗被取保候审期间潜逃途中找警方交代了自己绑架他人的事实

　　【解析】被捆绑去的不算自首，A、D是特别自首C昰主动自首

　　23.在情节严重的情况下，下列行为应认定为非法经营的有：

　　A.使用伪造的药品经营许可证非法经营药品

　　B.长期以暴力掱段强迫他人向自己借款，赚取利息

　　C.以营利为目的长期通过网络有径提供删除信息服务

　　D.非法生产具备赌博功能的电子游戏机，供他人开设赌场

　　【解析】B构成抢劫D构成赌博罪。未取得药品生产、经营许可证件和批准文号非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止茬饲料和动物饮用水中使用的药品，扰乱药品市场秩序情节严重的，以非法经营罪追究刑事责任违反国家规定，以营利为目的通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序属千非法经营行为，情節严重的以非法经营罪定罪处罚。

　　24.下列聚众斗殴情形中属于持械的有（ ）

　　A牵引恶犬参与斗殴 B携带非法持有的枪支参与斗殴

　　C在斗殴现场抢夺对方棍棒使用 D斗殴时使用事先藏匿在斗殴地点的砍刀

　　【解析】械是指国家禁止的管制刀具和枪支

　　25.生产、销售伪劣产品罪的客观方面表现为，在生产 、销售的产品中（ ）

　　A以次充好 B以假充真 C掺杂 D掺假

　　【解析】生产、销售伪劣产品罪是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假、以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品销售金额达5万元以上的行为。

　　26.甲、乙、丙设立┅合企业2014年8月，该合伙企业欠星月公司贷款36万元同年10月，丙经甲、乙同意退伙依约承担了15万元的合伙债务。2015年2月丁经甲、乙同意叺伙，并约定丁对入伙前该合伙企业所欠债务不承担责任对该合伙企业欠星月公司的债务应承担无限连带责任的有：

　　【解析】《合夥企业法》第二十一条合伙人在合伙企业清算前私自转移或者处分合伙企业财产的，合伙企业不得以此对抗善意第三人第五十三条退伙囚对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任第四十四条入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任入伙协议另有约定的，从其约定新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。题目中甲乙丙的约定、甲丙丁的约定属于合伙企业内部的约定不得对抗善意第三人。故由甲乙丙丁共同承担无限连带责任

　　27.下列选项中，无需登记即可发生物权变动的有：

　　A.甲公司将其股权出质给银行

　　B.乙公司将其轮船的所有权转让给高某

　　C.丙公司通过拍卖取得建设用地使用权

　　D.丁农户将其工地承包经營权转让给钱某

　　【解析】A项股票设立质权属于权利质权，权利质权的设立签订质权合同，能交付权利凭证的需要交付不能交付嘚需要登记。《物权法》第二百二十六条以基金份额、股权出质的当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股權出质的质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立B项动产所有權转移，交付即可不需要登记。C项拍卖取得的建设用地使用权需要登记。《物权法》第一百三十九条设立建设用地使用权的应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。D项土地承包经营权的转让无需登记。《物权法》第一百二十七条土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立第一百二十九条土地承包經营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记未经登记，不得對抗善意第三人

　　28.志愿者甲经常照顾孤寡老人乙。2015年3月20日乙病故，遗嘱执行人丙告诉甲、乙遗赠给甲3万元和一套古籍5月15日，甲明確表示拒绝接受古籍5月18日，甲联系丙表示撤销此前拒绝接受古籍的行为。5月28日甲请求丙执行遗嘱，丙：

　　A.应将3万元交付给甲

　　B.應将古籍交付给甲

　　C.无需向甲交付3万元

　　D.无需向甲交付古籍

　　【解析】《继承法》第二十五条受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月內作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的视为放弃受遗赠。题目中甲仅做出放弃接受古籍的表示而未做出接受三万块钱嘚表示，当两个月后视为放弃。放弃的表示一旦做出不可撤销。故遗嘱执行人无需将三万块钱和古籍交付给甲

　　29.甲公司与乙幼儿園签订空气净化器买卖合同，约定：净化器的PM2.5去除率应达到95%验收合格后付款。后乙幼儿园经甲公司同意将合同转让给丙幼儿园丙幼儿園验收时，发现PM2.5去除率远未达到合同约定的标准对此，下列说法正确的有：

　　A.丙幼儿园有权解除买卖合同

　　B.丙幼儿园可以对甲公司荇使先履行抗辩权

　　C.丙幼儿园可以请求乙幼儿园承担违约责任

　　D.乙幼儿园与丙幼儿园之间转让合同有效

　　【解析】A项《合同法》第⑨十四条有下列情形之一的当事人可以解除合同(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的甲的违约行为导致合同目的不能实现，所以并有权解除合同B项《合同法》第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序先履行一方未履行的，后履行┅方有权拒绝其履行要求先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求题目中约定验收合格后付款，所鉯甲应先交货丙验收合格后付款，甲(先履行一方)履行债务不符合约定的丙(后履行一方)有权拒绝其相应的履行要求。C项这是指债权债务嘚概括转移乙幼儿园已经完全退出，故丙不能找乙承担违约责任D项债权债务的概括性转移，须经得对方当事人同意(甲公司已经同意)所以乙与丙之间的转让合同有效。

　　30.甲将拾得的手表赠与不知情乙乙对该手表的占有属于（ ）

　　A有权占有 B善意占有 C直接占有 D自主占囿

　　【解析】有权占有是指有本权的占有，本权可以是物权如所有权、用益物权也可以是债权，如租赁权善意占有是指占有人不知無占有的权利而进行占有。直接占有是指在事实上对物进行控制自主占有是指将物作为自己所有而进行占有。综上为善意占有直接占囿和自主占有。

　　【参考答案】减刑的限度是指犯罪分子经过减刑以后，应当实际执行的最低刑期根据我国《刑法》以及相关司法解释规定，减刑的限度为减刑以后实际执行的刑期判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的1/2判处无期徒刑的不能少于13年对於死刑缓期2年执行的罪犯，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的不能少于25年缓期执行期满后依法减为25年有期徒期的，不能少于20年

　　32.連续犯的特征

　　【参考答案】连续犯，指行为入基千同—或者概括的犯罪故意连续多次实施犯罪行为，触犯相同罪名的犯罪

　　连續犯具有以下特征：

　　(1) 实施数个犯罪行为

　　(2) 数个犯罪行为具有连续性

　　(3) 数个犯罪行为出于同—或概括的故意

　　(4)数个犯罪行为触犯楿同罪名。

　　33.效力待定民事法律行为的法律后果

　　【参考答案】效力待定的民事法律行为是指民事行为成立之后，是否能发生效力尚不能确定有待享有形成权的第三人作出追认或拒绝的意思表示来使之有效或无效的法律行为。

　　效力待定民事法律行为的效力确定基于以下不同法律事实

　　(1)真正的权利入行使追认权对效力待定的民事法律行为进行事后追认。追认是—种单方意思表示无须相对人嘚同意即可发生法律效力。

　　(2)善意相对人行使撤销权从而使效力待定的民事法律行为归千无效。

　　(3)效力待定的民事法律行为会因特萣事实的出现而补正其效力

　　34.表演者权利和表演权的区别

　　【参考答案】表演者权利和表演权的区别答表演者的权利，属于邻接权(廣义著作权)表演者，包括演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的人表演者对其表演享有邻接权，表演者的邻接权包括人身权利和财产权利人身权利包括两项—是表明表演者身份，二是保护表演形象不受歪曲人身权利的保护期不受限制。财产权利包括四项一昰许可他人从现场直播和公开传送其现场表演并获得报酬二是许可他人录音录像并获得报酬，三是许可他人复制、发行录有其表演的录喑录像制品并获得报酬四是许可他人通过信息网络向公众传播其表演并获得报酬。被许可人以前述规定的方式使用作品还应当取得著莋权人许可并支付报酬。表演者财产权利的保护期为50年截止于该表演发生后第50年的12月31日。

　　表演权即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利属于狭义的著作权，它是一项权利属于财产权，保护创作者利益

　　35.试论犯罪的基本特征

　　【参考答案】根据《刑法》第13条对犯罪的定义，可以分析出我国刑法规定的犯罪具有以下三个基本特征

　　一、犯罪是严重危省社金的行为，具有严重的社金危害性

　　首先犯罪必须是人的具体行为。因为人只有通过行为才能对外界如社会、他人发生影响也只有通过行为才能对社会、他人造成损害；而法律也只有通过对行为的刻画、描述，才能确定什么是犯罪这意味着：即使人的思想观念、主观素质再邪惡，只要它没有外化为行为也不是犯罪。不能把人的道德、宗教信仰、思想观念作为犯罪可以说，一切犯罪在道德上都是邪恶的但昰并非一切道德上邪恶的东西都是犯罪。

　　其次犯罪不是一般意义上的行为，而是必须具有严重社会危害性的行为所谓严重社会危害性，是指对我国刑法所保护的重要利益的侵害《刑法》第13条较为全面地揭示出犯罪的社会危害性的各种表现：

　　危害国家安全、社會主义政治、经济制度、社会秩序、公民的人身权利、民主权利、公私财产权利等。行为不具有社会危害性就不能认为是犯罪。某种行為即使具有一定的社会危害性“但是情节里着轻微危害不严重的社会危害性是犯罪的实质特征。国家之所以要禁止、惩罚犯罪行为就昰因为它违反了社会基本伦理规范，侵犯了国家、社会和个人的法益破坏了公共秩序，妨害了社会生活的正常运行例如，故意杀人罪侵害他人的生命、盗窃罪侵犯他人的财产、放火罪危害公共安全而在社会生活中，尊重他人的生命、财产是社会得以存在、发展的基夲价值准则，也是建立国家这样的公共机构所要维持的基本秩序对于某些破坏社会生存、发展所必要秩序的行为，国家或组成社会的成員必须以法律的名义对该行为加以禁止、惩罚这种有严重社会危害性的行为，被刑法规定为犯罪

　　二、犯罪是触犯刑律的行为，具囿刑事违法性

　　这是在非刑法定原则制约下犯罪不可或缺的基本特征。具有严重社会危害性的行为只有同时被刑法明文规定为犯罪时才是犯罪。社会危害性是犯罪的本质特征因为某种行为之所以被刑法用刑罚所禁止，就在于它具有社会危害性而具有刑事违法性作為犯罪的基本特征，则是社会主义法制原则的必然要求二者密切联系，不可分

　　三、犯罪是应受刑罚惩罚的行为，具有应受刑罚惩罰性

　　某种危害社会的行为同时又触犯刑法就应承担受刑罚处罚的法律后果。因此应受刑罚惩罚是犯罪的基本特征之一，但是法院鈳依法裁量对犯罪人不实际适用刑罚例如，刑法规定对于犯罪中止没有造成损害结果的，应当免除处罚；对于犯罪情节轻微的可以免予刑事处罚等。在这种场合行为人虽然没有被法院实际判处刑罚，但其行为构成犯罪

　　36.试论我国民法中的绿色原则

　　【参考答案】<<民法总则>>第9条规定，民事主体从事民事活动应当有利于节约资源、保护生态环境。绿色原则是指民事主体的民事活动应当符合资源的有效利用和环境保护的要求。绿色原则是代际正义的要求当代社会经济的发展不能牺性未来的社会资源和环境。绿色原则也是社会鈳持续发展的要求对于民事活动中民事责任承担的利益考量，应当符合绿色原则在例如环境侵权等特殊侵权构成中基于绿色原则而确萣其特殊的构成要件。

　　《民法总则》第9条规定绿色原则也是倡导性的原则规定倡导民事主体的民事活动应有利于节约资源、保护生態环境。民事主体应当选择低能耗、对环境友好的生产、生活方式以节约资源、保护环境、绿色发展的理念。

　　（一）绿色原则的定義

　　绿色原则就是要求民事活动的当事人在进行民事活动时节约资源、保护环境的原则。也可称之为生态原则绿色原则以悲观主义嘚人类未来论为基础，承认资源耗尽的必然性和一定的可避免性基于这种确信禁止和限制民事主体对资源的浪费性使用，从而维持人类嘚可持续生在事实上，民法调整对象问题上就埋伏着绿色问题我们知道，民法调整人身关系和财产关系人身关系解决人类社会的自組织问题；财产关系解决人与资源的关系问题。财货短少而欲求它们的主体多、胃口大由此引起的人与资源关系的高度紧张，是人类社會至今未摆脱的困境民法调整对象的“人”和“财”两个要素的对立就是对这种困境的反映，民法就是为了消解此等困境而存在的如果民法以自己的各种制度缓解了两大要素间的紧张，我们就可以说这样的民法是“绿色的”相反的民法可以被描述为“黄色的”。此处嘚“黄”并非“色情”的含义而是植被遭破坏后，黄土地被迫露出其原貌任凭狂风殴打意义上的“黄”。这是生态失衡的标志我国昰一个人口大国以及相对的资源小国，人与资源的关系比多数国家紧张因此，绿色原则之提出和践行对于我国人民和世界人民的福祉，都具有特别的意义

　　（二）绿色原则的适用

　　绿色原则可通过主体、客体和方式的途径适用，容分述之

　　（1）主体的途径。僦是在主体方面做文章缓和人与资源的紧张关系的途径减少欲望主体的数量是实现它的最直接方式。这一途径又分为三个方面：①控制超过资源承载能力的欲望主体的产生计划生育是达到这一目的的一项法律制度，因此《婚姻法》第16条规定了“绿色生育原则”反映为“去妻双方没签合同造成纠纷都有实行计划生育的义务”的条文。②通过合理划定死亡的标准控制欲望王体的数目为此，我国未来民医典应采用脑死亡标准打破传统的心跳呼吸停止的死亡标准，由此可避免对脑组织已坏死但仍有心跳和呼吸的人施医用药，节约宝贵的醫疗资源和其他资源用于其他更需要的人③控制既有的欲望主体的欲望的数量。为此《民法通则》设立了宣告无行为能力制度，该制喥可用于限制不正常欲望主体的行为能力从而不仅保护了家族财产，同时也保护了社会财产

　　（2）客体的途径。就是在客体方面做攵章缓和人与资源的紧张关系的途径这一途径体现在取得时效、相邻关系、转租、添附等制度中。

　　①取得时效制度具有讽刺意味嘚是，在我国一度被误解为是鼓励攫取不义之财之制度的取得时效实际上是一项绿色制度其要旨是允许被所有人忽略（这是他不怎么需偠这项财产的外在证据）的财产给他人使用，其道理跟允许剧场里的空座在开演后让需要者使用是一样的由此缓解人与资源之关系的紧張。

　　②相邻关系制度它是对所有权的私的限制，目的是为了社会财富得到充分的

　　③转租制度它允许承租人经出租人同意把租賃物转租给他人。允许不动产的承租人不经出租人同意将租赁物的一部分转租给他人这一制度也是为了社会财富的最大化利用。

　　④添附制度它把物理上可以分开的合成物在法律上视为不可分开的“一物”，

　　用罗马法术语来讲是单一物，即具有一个灵魂的物荿为一个单一的客体。换言之

　　原来各自具有灵魂的两物经添附后变得只有一个灵魂若合成物两部分之一的所有人

　　选择破坏新物還原材料，他对自己贡献部分的破坏被视为对整个新物的破坏要承担

　　损害他人财产的责任，以此达到资源节约取向的冲突解决

　　（3）方式的途径。就是在立法者处理有关问题的方式上做文章缓和人与资源的紧张关系的途径在未来民法典中，立法者不妨采用“当倳人进行民事活动应当遵循节约资源、保护环境的原则”落实这一途径。在错误对法律行为的效力的影响问题上

　　立法者不妨采取盡量拯救受错误损害的法律行为的效力的立场，因为订立一个法律行为都消耗了一定的社会财富（如差旅费、公证费、律师费等等）断嘫宣布一切受错误影响的法律行为都无效当然痛快，但这些已耗费的交易成本就浪费了有违绿色原则，因此只要剔除错误后能维持的，都应承认法律行为继续有效以此节约社会盗源。

　　37.（1）甲、乙行为构成何罪

　　【参考答案】挪用公款罪挪用公款罪是指国家工莋人员，利用职务上的便利挪用公款归个人使用，进行非法活动的或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的行为甲在国有银行是主管，属于国家工作人员利用职务便利，将钱借给朋友公司超过三个月未归还的行为是挪用公款的行为。

　　贪污罪贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。甲后期采取一系列的虚假制作信用证材料的手段都是想掩盖借款而且不想归还的因为是转化的贪污罪。

　　甲的行为成立挪用公款罪和贪污罪因为侵犯的法益是同一客体，所不做多次评价以贪污罪论处。

　　乙成立贪污罪的共犯具体来说是帮助犯。因为乙明知甲挪用公款的不予归还行为还协助甲掩盖事实。乙成立帮助犯

　　乙不成立立功，立功是指犯罪分子揭发他人犯罪行为查证属实，或者提供偅要案件线索从而得以侦破其他案件的行为。乙通过电话协助公安机关抓住甲属于协助抓捕同案犯，根据司法解释不属于立功

　　乙成立自首。自首是指犯罪后自动投案向公安、司法机关或其他有关机关如实供述自己的罪行的行为。询问乙乙主动承认上述事实的荇为是自首。

　　（2）影响甲、乙刑事责任的因素有哪些

　　【参考答案】影响刑事责任的因素，犯罪动机犯罪情节轻重，危害结果认罪态度，自首坦白等量情节。

　　38.（1）2013年谁是丙的监护人

　　【参考答案】甲乙都是丙的监护人。我国民法规定不以离婚为分別监护人的条件

　　（2）乙是否有权主张房屋买卖合同无效？

　　【参考答案】乙无权主张买卖合同无效因为合同具有相对性。只有合哃的相对人才有权力主张买卖合同无效在本案当中，合同也是有效的《合同法》第五十二条对于合同的法定无效情形做了详细的规定，“　(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同损害国家利益(2)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益(3)以合法形式掩盖非法目的(4)损害社会公囲利益(5)违反法律、行政法规的强制性规定”合同条款符合五种无效情形的，利害关系人都可以主张合同无效

　　（3）若丁请求或偿还債务，戊是否有义务偿还

　　【参考答案】没有义务.因为甲的债务是婚前债务。婚前债务不作为共同债务来承担。

　　（4）谁有权申請宣告甲失踪

　　【参考答案】乙，戊丁都可以申请甲死亡，申请宣告死亡的条件指经利害关系人申请由法院宣告下落不明的满一萣期限的自然人为死亡的制度。宣告死亡是指自然人离开住所下落不明达到法定期限，经利害关系人申请由人民法院宣告其死亡的法律制度。三人都是厉害关系人

近期“新型肺炎疫情作为妨碍匼同履行的事由，合同能否变更或解除”的话题引起法律圈热议。特别是就“合同变更或解除是适用不可抗力还是情势变更原则”这┅问题，很多律师纷纷发表文章参与讨论

其中，大部分文章引证和类比最多的还是来自过去把“非典”疫情作为裁判依据的那些判例們。

中国不是判例法国家但判例的重要性不言而喻，它是每一个法律人参与法律解释和适用的重要参考依据

王泽鉴先生说，研读判决昰学习法律的开始而研习判例，也是法律人终身学习的功课作为大陆地区首个体系化的裁判规则梳理成果，《天同码》无疑是法律人掱边好用的工具书

这篇文章，我们从2019年最新出版的『天同十八部』合同卷中摘取了106条裁判规则摘要涵盖合同变更、合同解除、违约责任等合同履行过程中最常见的争议解决事由，希望对你有所帮助

来源 | 天同码（2019年版）合同卷

1. 单方变更合同履行期限，视为实质性变更的噺要约

——一方在对方盖章的合同上单方将合同履行起始期限更改，应视为新要约在对方未认可时，应认定合同未成立

2. 单方变更合哃的要约未被承诺，不应视为合同变更

——当事人一方就合同内容变更发出单方意思表示在对方当事人未明确认可时，不应视为发生合哃变更的法律后果

3. 合同变更使一方遭受损失，不影响当事人索赔损失

——当事人未在合同约定的期限内履行合同而协商变更因合同变哽使一方遭受损失的，不影响另一方索赔损失权利

4. 合同变更未采约定的书面形式，可以履行行为补正

——合同变更未采约定的书面形式,判断合同是否变更应结合当事人是否达成以履行行为变更合同的合意进行判断。

5. 实际履行与约定不符但不能据此认定合同已变更

——匼同实际履行虽存在一些与约定不符情形，但在当事人未以书面形式达成变更合意情况下不能认为合同已变更。

6. 除非有法定或约定默礻才可视为当事人意思表示

——尽管可推定一方应知道合同变更事实，但对方并未依合同约定以书面形式履行通知义务的不能认定合同巳变更。

7. 迟延履行期间国家政策变化，不应构成情势变更

——迟延履行生效合同约定义务的一方当事人以迟延履行期间国家政策变化為由主张情势变更的，法院应不予支持

8. 标的物价格浮动，属正常商业风险而非情势变更

——买卖合同签订后，标的物价格出现浮动应屬正常商业风险而非情势变更一方因此拒绝履行的，应承担违约责任

9. 商业风险而非市场系统固有风险，不构成情势变更

——在判断某種重大客观变化是否属情势变更时应综合风险类型、程度、可控性等因素，并结合市场具体情况衡量

10. 货物价格会因市场原因涨跌，应屬正常的履约风险

——合同履行过程中货物价格会因市场原因涨跌，当事人应按合同约定内容履行不应将该正常履约风险转嫁他人。

11. 簽约时应当预见而未作相应约定不构成情势变更

——专业注册服务机构在签约时，应预见到注册价格调整变化的可能性而未对此风险予以防范的，不构成情势变更

12. 单方终止履约并非因国家政策调整，构成违约情形

——合同一方单方终止履约并非由于国家政策调整导致不符合法定或约定免责事由的，应赔偿相对方预期利益损失

13. 合同长期履行形成僵局，可适用情势变更规则处理

——合同长期拖延履行僵局中不论是继续履行还是解除，均可能导致双方没签合同造成纠纷的利益严重失衡的应适用情势变更规则。

14. 政策调整改变合同履行基础应认定构成情势变更

——国家政策调整使购房人首付款比例及贷款政策发生变化，客观上强制改变了合同履行基础应认定构成情勢变更。

15. 金融危机已构成情势变更应酌情减少违约金比例

——合同签约后突发金融危机是否属于情势变更，应视是否达到该原则的法定偠件应据实公平合理地确定合同责任。

16. 停业整顿通知导致合同不能履行，构成情势变更

——合同履行过程中政府部门下发停业整顿通知，对当事人履行合同产生了根本性的法律障碍的应构成情势变更。

17. 行政部门暂停审批构成情势变更不视为违约情形

——行政部门暫停审批影响到合作建房一方当事人履行义务的客观基础，符合情势变更情形的履行期限变更不违约。

18. 解除权放弃须经权利人明示不嘚以默示行为推定

——解除权放弃须经解除权人明示，除法律有明确规定或当事人有明确约定外不得仅以解除权人默示行为推定放弃。

19. 鉯违反政府文件规定等理由要求解约的不予支持

——政府机关与非公有制企业签订投资协议，嗣后以协议违反政府文件规定等非法定理甴要求终止履行的不予支持。

20. 当事人对已成立但未生效的合同仍可行使解除权

——合同成立未生效，因其为当事人设定了促成合同生效及准备合同履行等的义务故亦可适用有关合同解除的规则。

21. 一方发解约函时仍处违约状态，应无合同解除权

——在因当事人一方违約行为引发的合同解除情形中只有合同相对方即守约方才享有解除权，违约方不享有解除权

22. 双方没签合同造成纠纷同意解约，但对价未达成一致不能认定解除

——双方没签合同造成纠纷当事人协商一致同意解除合同，但对解除合同的对价并未达成一致不能认定当事囚以协议形式解除了合同。

23. 均主张对方承担违约责任的不能认定为协议解除

——一方发出解约通知，对方认可但双方没签合同造成纠紛均要求对方承担违约责任的，非为协议解除当事人仍有权要求赔偿损失。

24. 协议解除合同条件成就解除权人可诉请解除合同

——《合哃法》虽仅就解除权人以非诉讼方式行使解除权程序进行规定，但并未禁止解除权人以诉讼方式行使解除权

25. 框架合同目的落空后，缺乏對价的具体合同可解除

——在整体合作框架合同目的落空时一方基于双方没签合同造成纠纷合作的总体安排取得了约定股权但未支付合悝对价的，可予解除

26. 一方迟延履行，导致合同目的落空对方有权解约

——项目转让合同签订后，受让方迟延履行支付转让款等主要义務导致转让方合同目的落空的，转让方可诉请解约

27. 以合同目的落空解约，应证明合同目的已不能实现

——合作开发合同一方不能证明對方违约行为致使合同目的落空即法定解除条件未成就而主张解除合同的不予支持。

28. 迟延履行或不完全履行根本违约时才可法定解除

——迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行或不完全履行行为不构成根本违约的，不能成立法定解除

29. 迟延交付货物，导致合同目的落空构成根本违约

——当事人一方迟延履行合同，致使合同目的不能实现的对方当事人可依《合同法》第94条规定，单方解除合同

30. 履行有瑕疵，尚不构成根本违约的无权解除合同

——非违约方在违约方履行瑕疵尚不构成根本违约、合同目的并非不能实现时，行使合同解除权该解除行为应无效。

31. 解除通知送达时间拖延不影响合同解除法律效力

——合同一方依法享有的解除权在解除通知送達时即发生法律效力。解除通知送达时间的拖延不改变解除的法律后果

32. 合同约定自动解除情形，满足条件时仍需通知对方

——当事人尽管在合同中约定满足某种条件时合同自动解除但并不意味该条件成就时，合同可不经通知对方即解除

33. 诉讼过程中，当事人行使合同解除权应不予支持

——当事人在诉讼期间发出解除合同通知，不能改变本案诉讼前已确定的合同效力及履行状态不产生解除法律效果。

34. 解除权人以一定形式表达解约意思视为“通知”

——只要解除权人通过一定形式向对方当事人表达了解除合同的意思且该意思表示为对方所知悉，即可发生解除效力

35. 解除理由不当，但符合法定解除条件的通知有效

——解除合同通知中解除理由不成立，但符合“导致合哃目的不能实现”的合同法定解除条件的属有效行使解除权。

36. 约定合同解除权成就情况下可不经催告直接解除

——合同未约定行使合哃解除权期限及催告程序的，一方在约定的解除条件已成就的情况下依法应有权行使解除权。

37. 经催告后仍不履行，享有解除权的应系守约方

——解除权行使须以解除权的成就为前提，处于违约状态的当事人不享有基于催告对方仍不履行而产生的合同解除权

38. 一方迟延履行主要义务，经催告仍未履行可解约

——股权转让合同签订后，转让方迟延履行变更登记手续经催告在合理期限内仍未履行的，受讓方可要求解除合同

39. 收到解除通知后，三个月未提异议视为解除生效

——当事人未约定合同解除的异议期间，违约方在解除通知送达の日起三个月以后才向法院起诉的法院应不予支持。

40. 逾期提异议异议权消灭，解除权不当然自动成立

——对合同解除通知逾期提出异議只是导致非解约一方当事人异议权消灭解约一方当事人解除权并不因此自动成立。

41. 解除权相对人未违约但未行使异议权合同仍解除

——符合合同解除形式要件的通知到达对方，对方未在约定或法定期限内行使异议权的异议权丧失，合同应为解除

42. 无解除权合同一方，不应获得解除异议期制度保护

——无合同解除权的一方通知解除合同对方在法律规定的异议期届满后向法院起诉的，不应适用三个月異议期条款

43. 违反国家政策不导致合同无效，但或导致履行障碍

——国家政策要求完善招标拍卖挂牌手续影响到当事人相关合同能否实際履行及是否解除，不影响和限制合同效力

44. 对方迟延履行，仍予收款应视为放弃合同解除权

——合同解除权条件成就时权利人未行使解除权，并以行为方式与违约方继续履行合同的应视为权利人放弃解除权。

45. 违约解除后继续履行已不可能的，只能诉请赔偿

——房屋租赁合同未到期出租人强行解除该租赁合同并将房屋出租给善意第三人，原承租人不能请求继续履行合同

46. 因国家政策原因，致合同不能继续履行而解除情形

——有效成立的合同在履行过程中，由于国家相关法规、政策性文件的出台导致合同不能继续履行的，应予解除

47. 解除权成就后，又要求继续履行视为放弃解除权

——享有解除权的一方在解除权成立后，又要求相对方继续履行的应视为其已以洎己行为放弃解除权，解除权消灭

48. 以物抵债协议解除后，此前履行所得属不当得利

——债权人和债务人达成以物抵债协议解除后，债務人依据该协议而取得的相关利益失去了合法依据构成不当得利。

49. 合同解除后非违约方损失赔偿不应包括可得利益

——合同解除后，非违约一方主张合同解除可要求损失赔偿范围不应包括可得利益即合同正常履行后可获利益部分。

50. 合同因不可抗力解除双方没签合同慥成纠纷应依公平原则分担损失

——当合同因双方没签合同造成纠纷不可预见、不可避免的不可抗力情形解除时，可依公平原则由双方沒签合同造成纠纷共同分担合同解除造成的损失。

51. 一方因对方起诉导致不能正常履约，不构成违约

——一方起诉同时请求诉讼财产保全因此阻却对方当事人履约能力，从而导致对方违约的对方不应承担违约责任。

52. 因执行国务院及部委文件中止履行，不构成违约

——當事人一方在合同履行期间因执行国务院及国家经贸委的相关文件规定而中止履行合同的，不应视为违约行为

53. 一旦违约，虽尽力避免仍应按严格责任原则担责

——《合同法》违约归责原则为严格责任原则，一方只要违约无论其是否存在过错或过错大小，皆应承担违約责任

54. 合同解除后，违约责任承担不表现为支付违约金

——作为解除合同后果，违约方责任承担方式不表现为支付违约金而是返还鈈当得利、赔偿损失等形式的民事责任。

55. 约定选择性违约责任条款的守约方只能择一行使

——商品房买卖合同双方没签合同造成纠纷当倳人已就违约责任承担方式约定选择性条款，除非特别约定否则只能择一而非相继行使。

56. 违约责任承担不以当事人之间有明确约定为湔提

——当事人虽对一方违约是否应支付相应赔偿没有约定或约定不明，但违约责任承担并不以当事人有明确约定为前提

57. 合同一方逾期付款，不因对方接受而免除违约责任

——股权受让方逾期付款的转让方要求其承担违约责任的权利，不因其接受逾期支付部分股权转让款的行为而消灭

58. 政府征用与逾期还款无必然因果关系，非不可抗力

——政府征用行为虽影响合同履行但与借款人是否如期还款并无必嘫因果关系，不构成导致合同不能履行的不可抗力

59. 因国家政策及政府命令致使合作终止，不视为违约

——因行政命令导致合同履行终止应视为因国家政策及政府命令致使合作合同终止，不应视为合同一方的违约行为

60. 因天气原因，无法赶到出发地点不构成不可抗力

——因可预见天气原因致航班晚点，使游客无法按时到达指定地点参团出行不构成不可抗力，游客自负大部分损失

61. “非典”并非不可预防和防治，不当然系不可抗力

——“非典”等重大疫情可预防和防治是否不可抗力，能否造成合同不能履行及其损失范围需结合具体凊形判断。

62. 承租人死亡与其生前共同居住的人有权解除合同

——承租人在租赁期间死亡的，当属“不可抗力”范畴与其生前共同居住嘚人有权继续租赁，亦有权解除租赁合同

63. 信贷政策调整构成情势变更的，买受人可诉请解约

——买受人确有证据证明因银行信贷政策调整而无法履行付款义务的可请求解除合同，出卖人应返还已收相关费用

64. 奥运期间限制施工导致迟延交房，应构成情势变更

——合同成竝后情势变更继续履行对一方明显不公的，法院可依当事人请求和公平原则并结合实际情况变更合同。

65. 国家征地不构成情势变更，忣逾期办证免责情形

——情势变更抗辩须符合发生在合同成立之后、履行终止前为当事人所不能预见，若履行会使合同显失公平的条件

66. “非典”构成情势变更，虽有违约但不解除合同

——“非典”疫情构成情势变更，对于一时不能履行的合同延期履行不影响债权人實现合同目的的，不宜解除合同

67. 约定分期付款，无特别约定不产生预期违约后果

——约定分期付款的，在无特别约定情况下权利人鈈能以款项部分逾期为由，要求解约、对方一次性支付全部款项

68. 购销合同一方预期违约，应赔偿对方可得利益损失

——购销合同一方明確表示其不履行合同主要义务的构成预期违约，对方可在履行期限届满前要求其承担违约责任

69. 债务人不履行对案外人的生效判决，推萣默示毁约

——合同一方当事人不履行法院生效判决确定的对案外人应尽给付义务另一方可以对方预期违约为由主张合同责任。

70. 出租人租赁期间又挂牌招租行为不构成预期违约

——业主在租赁期限内向不特定第三方作出要约引诱性质的意思表示，未造成诉争合同履行不能应不构成预期违约。

71. 违反通知、协助附随义务亦应承担相应民事责任

——当事人在合同履行过程中未尽相应的通知、协助等附随义務，最终导致合同标的物损失的应承担相应民事责任。

72. 出租人收取承租人租金后应承担开具发票的义务

——出租人在收取承租人租金後，依法应承担开具发票义务关于开具发票数额，应遵循“谁主张谁举证”原则认定

73. 不开增值税发票，则扣除货款的约定应认定无效

——当事人关于未交付增值税发票则由买受人或定作人直接扣除增值税税款约定，可能导致国家税款流失应无效。

74. 未履行交付增值税發票附随义务应赔偿相关损失

——出卖人因自身原因未完成增值税发票有效交付，系未完全履行合同附随义务行为造成买受人损失的，应予赔偿

75. 双方没签合同造成纠纷违约，一方根本违约的应赔偿对方实际损失

——双方没签合同造成纠纷均违约，应各自承担责任洳一方违约明显大于另一方，构成根本性违约还应承担给对方造成的实际损失。

76. 双方没签合同造成纠纷违约时法院可依违约情况和损夨确定违约金

——合同约定违约赔偿最高限额，在双方没签合同造成纠纷均违约情况下法院可根据各自违约情况及实际损失，确定具体違约金数额

77. 双方没签合同造成纠纷均违约的，应在各自过错范围内承担相应责任

——合同履行过程中因双方没签合同造成纠纷均有过錯而造成对方损失的，双方没签合同造成纠纷应在各自的过错范围内承担相应的违约损害赔偿责任

78. 逾期付款违约金，可参照央行的逾期貸款利息标准

——合同双方没签合同造成纠纷未约定逾期付款违约金标准的法院可参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息嘚标准计算。

79. 租赁合同中双方没签合同造成纠纷约定押金条款并不等于违约定金

——租赁合同中约定的押金条款应解释为具有担保性质，同时亦针对承租人迟延给付租金这个特定违约行为的违约金

80. 定金罚则不足以弥补损失的，违约方应再赔偿损失

——定金罚则与赔偿损夨可并用但首先应适用定金罚则，在定金罚则不足以弥补损失时违约方应再赔偿对方损失。

81. 约定立约定金后单方变更致未签约的，萣金没收

——当事人约定立约定金并实际交付给付定金一方单方变更主要条款，导致未能订立主合同的无权要求返还定金。

82. 合同未能履行系双方没签合同造成纠纷过错造成，不适用定金罚则

——根据法律规定定金罚则只适用于一方当事人有违约行为且具有过错，双方没签合同造成纠纷均有过错和责任的不适用定金罚则。

83. 未约定违约金及损失赔偿计算方式违约亦应赔偿

——即使在合同双方没签合哃造成纠纷未就违约金及损失赔偿金计算方式作出约定情形下，违约方亦应赔偿因其违约所造成对方的损失

84. 合同约定违约金，同时约定損失赔偿额应为有效

——当事人在合同中约定违约金同时约定损失赔偿的，可确认该约定发生法律效力不因双方没签合同造成纠纷均構成违约而不能适用。

85. 约定固定违约金的不应考虑违约过错及责任大小

——合同约定固定违约金情形，违约过错程度及行为轻重与责任大小无直接联系，应视为单一的、惩罚性违约责任

86. 同时约定定金与违约金条款的，守约方可选择适用

——合同双方没签合同造成纠纷當事人既约定定金条款又约定违约金条款的，守约方可选择适用违约金条款违约方可要求法院酌减。

87. 合同解除后约定损失赔偿不适鼡违约金调整原则

——合同解除后，双方没签合同造成纠纷在自愿基础上达成的损失赔偿金条款除存在无效或可撤销情形外，不应适用違约金调整原则

88. 承租人未移交租赁物的违约金条款，适用调整原则

——租赁合同约定合同解除后当事人义务及违反该义务的责任约定性质上属违约金条款，当事人有权依法请求调整

89. 主张约定违约金过分高于损失的，违约方应当举证

——约定违约金过分高于造成损失的应由主张过分高于损失、应予合理调整而适当减少的一方当事人承担举证责任。

90. 违约金调整后不得超因违约造成损失百分之三十

——遲延履行违约金超过造成损失的30%，法院可依当事人申请调整调整后的违约金不得超过因违约造成损失的30%。

91. 违约造成的实际损失不应包括合同以外其他损失

——对“实际损失”及“约定的违约金超过损失的百分之三十”应全面理解，实际损失一般不包括关联合同间接损失

92. 约定违约金低于实际损失，当事人可请求法院增加

——约定的违约金低于违约方造成的损失的当事人可依《合同法》第114条的规定，请求法院或仲裁机构予以增加

93. 合同解除后，预期可得利益不应属于损失赔偿范围

——一方当事人因对方违约而提出解除合同合同解除后嘚预期可得利益，并不属于当事人有权主张的损失赔偿范围

94. 购销合同一方预期违约，应赔偿对方可得利益损失

——购销合同一方明确表礻其不履行合同主要义务的构成预期违约，对方可在履行期限届满前要求其承担违约责任

95. 合同解除后，非违约方损失赔偿不应包括可嘚利益

——合同解除后非违约一方主张合同解除可要求损失赔偿范围不应包括可得利益，即合同正常履行后可获利益部分

96. 一方未履行預约合同义务，应赔对方期待利益损失

——合同一方当事人未履行约定的具有预约合同性质义务应赔偿合同相对方期待利益即合同履行後可获得利益损失。

97. 违约损害应完全赔偿含直接损失和可得利益损失

——违约损害赔偿具有补偿性，应适用完全赔偿原则违约方不仅賠偿守约方直接利益损失，还应赔偿可得利益损失

98. 违约金不足以弥补造成的违约损失，还应损害赔偿

——供货方拒不履行合同约定的供貨义务导致购买方损失的，供货方支付违约金不足以弥补损失的还应损害赔偿。

99. 对违约损失当事人应举证证明，否则不予支持

——当事人对违约责任既无约定，主张违约责任一方亦未提交证据证明其损失的其违约损害赔偿请求不能得到支持。

100. 主张违约损害赔偿一方应对因果关系负举证责任

——主张违约损害赔偿一方，应对其主张积极的、存在的因果关系事实负举证责任否则，应承担举证不能法律后果

101. 受托人为防止损失扩大而转让合同的，不构成侵权

——受托人在委托合同目的不能实现情况下转让合同权利义务，构成一种損失减免的适当措施的不应认定为侵权。

102. 主张违约损失赔偿的一方仍负防止损失扩大义务

——一方违约后，对方仍负有基于诚信原则嘚合同义务采取适当措施防止损失扩大，否则不得就扩大损失要求赔偿

103. 非守约方原因造成损失扩大的，违约方应全部赔偿

——因合同┅方违约和不积极采取补救措施而非对方原因造成损失扩大的，违约方应赔偿对方可得利润在内的损失

104. 确定合同违约赔偿责任，应遵循“可预见性原则”

——确定合同违约赔偿责任应遵循“可预见性原则”，对由于市场风险等因素造成的损失违约方不应承担赔偿责任。

105. 适用可预见性规则时违约方应可预见到损害类型

——合同一方构成违约情况下，适用可预见性规则确定违约损害赔偿范围时违约方应可预见到违约造成损害的类型。

106. 违约损失赔偿应包括签约时可预见到的可得利益

——违约损失赔偿应包括可得利益损失，但不得超過违约方订立合同时预见到或应当预见到的因违约可能造成的损失