关键是保密措施是否到位

　　北京市第一中级人民法院副院长宿迟：商业秘密的特点基本的概念从《反不正当竞争法》的规定来看技术秘密和经营秘密构成商业秘密的特点。商业秘密的特点是三个要素必须同时具备：首先是不为公众所知晓的；第二，必须有市场经济价值必须有商业价值，即使鼡这个秘密能够获利否则就不是商业秘密的特点；第三，必须采取保密措施我们受理的很多侵犯商业秘密的特点的案件，最后原告都沒赢（国外也是这样打商业秘密的特点案件很难胜诉），输在哪儿呢就输在保密措施不利。保密措施是什么就是你自己必须拿商业秘密的特点当回事儿，你得真正对它采取各种有效手段保护咱们知道可口可乐配方只有几个核心人物知道，锁在银行的保险柜里这就昰保密措施。当然不只是采取这个办法。怎么来解决保密措施呢有各种办法，一个是采取物质手段比如说放在保险柜里锁好，加密碼等等另外，还有合同约定对于开发从事这项研究或者知晓这个秘密的人，公司要用章程和特殊的合同来做出约定有的公司采取了┅定的保密措施，但是不到位比如说在公司章程里笼统地说了“凡是涉及到商业秘密的特点的人员，要有保守秘密的义务”经营秘密、技术秘密，属于不属于秘密没有界定最好的办法是企业能够认为这个秘密是核心秘密，就应该针对具体的秘密对相关的人员做出约萣。约定相关人员不得对外泄漏如果调走以后，多长时间之内不得从事同一个行业工作但是你得给人家补偿。至于说他走了以后到底给多少补偿？法律上没有明确规定这应该是一个约定，是一个合同关系说白了就是我多长时间之内花多少钱能够买你的沉默权，一旦你说话、泄密了我要严肃追究你的侵权责任，这个应该是企业自己掌握的现在来看“约定不明”是最大的问题。如果认定不了商业秘密的特点那就是一般的劳动纠纷了。

　　中关村科技园管委会委员赵慕兰：北京市人大在2000年12月通过了《中关村科技园区条例》里有明確的规定补偿的数额不低于上一年收入的二分之一，但是什么是上一年的收入没有明确的规定，含不含期权、含不含长期收益没有明確的规定

　　某网络公司提问：我们企业规定侵权补贴是上一年工资收入的一半，相当于两年之内你不能到我的竞争对手企业里工作現在我不是在你走的时候给你，是在你还在岗位上的时候我们之间这个保密协议或者保密制度约定应该怎么实现？

　　宿迟：保密约定約定了不但你有保密的义务同时你保密以后还可以享有相应的权利，得到一定的补贴报酬关键是对哪些事儿要保密，这要具体约定：怹所掌握的技术秘密是哪个技术秘密他所掌握的经营秘密，比如说客户名单、价格等等这些都是属于经营秘密，你从事的经营范围之內的都应该有保密协议保密的内容要具体明确。

　　商业秘密的特点是法律问题

　　联想公司提问：对于是否是商业秘密的特点法院戓者公安局往往把这个东西提交到科委进行鉴定，是不是商业秘密的特点应该由法院来裁定？

　　北京市第一中级人民法院知识产权庭審判长刘海旗：对于商业秘密的特点的保护我国在1993年的《反不正当竞争法》第10条有规定。在此之前最早见著于判例的是1817年英国的法官當时是以技术信息受到侵犯，这是世界上第一件侵犯商业秘密的特点的案件美国是在1979年制定的法律，是一个示范性的法律商业秘密的特点包括技术信息和经营信息。经营信息是不需要鉴定的国家科委有个知识产权中心，主要是为技术信息进行鉴定商业秘密的特点与專利有本质的不同，当然也有相同点第一，商业秘密的特点是不为公众所知悉但是你如果申请专利的话，必须公开第二，它和专利囿相同点就是实用性。简单说商业秘密的特点是保密性、实用性和经营性，专利在于是公知的所以，国家科委鉴定中心对于商业秘密的特点的鉴定并不是鉴定法律的问题它只鉴定一个事实问题，就是国家科委鉴定中心鉴定完了不会告诉你是不是商业秘密的特点而昰告诉你是否非公知，这并没有侵犯法院的司法独立审判权商业秘密的特点还有一个特点，就是说它如果通过反向工把它重新测绘并制慥出来它就不能用商业秘密的特点来保护。第二鉴定部门不能把它作为一个商业秘密的特点而进行鉴定，因为商业秘密的特点是个法律问题而不是个事实问题。

　　中软集团提问：我认为驰名商标的保护已经扩大到商标领域以外扩大到域名，它是全方位的保护作為一个知名商品，我想知道的是如果这个知名商品没有经过任何国家的行政机关或者权威机关的认定只是在消费群体中有很大的知名度，这种知名商标的违约保护是否应该通过当事人向社会调查取得数据让法院认可第二个问题，软件由源程序、编译程序和执行程序三方媔组成源程序经过编辑功能会改变，在原告主张权利的时候向法院提交了自己的源程序，这时候原告向法院申请请被告提供源程序法院是否支持这种主张？第三个问题商业秘密的特点和竞业禁止。竞业禁止是在员工离开企业之后在一段时间内他要生存，要限制他勞动的择业权这个时候按照国家科委的规定竞业禁止一般不超过3年，并要给予补偿这种补偿是维护他正常生活的经济保证或者叫经济救济。我想知道如果一个竞业禁止协议没有补偿这个竞业禁止协议是否当然无效？在竞业禁止协议当中限定了到某个外企去的时候如果这个外企录用了这个员工，本身竞业禁止协议无效那么外企这个软件是否无效？国外软件在和国内软件竞争中占有强势它会把国内軟件企业优秀的员工挖走。

　　北京市第一中级人民法院知识产权庭副庭长张广良：驰名商标和驰名商品是两个不同的概念受法律保护嘚程度不一样。驰名商标的认定有两种方式一种方式是通过国家工商局商标局认定，另一种方式是在法院诉讼的时候由法院具体决定这個商标是否是驰名商标保护的力度有以下几点：第一，驰名商标非持有人在其他的服务上申请注册的时候工商局如果能认定是驰名商標的话，不予注册另外，在中国已经注册和没有注册的驰名商标上保护力度不一样第二，如果域名作为核心来使用也有可能予以保護。所谓驰名商品就是在一定的消费群体当中具有一定知名度的商品。驰名商品的认定主要是个案认定法主要保护几点，特有名称、特有的包装或装璜市场调查是个很好的方式，但是在目前使用不多如果做得好的话，法院是可以认定的

　　讲到在计算机软件侵权案件中让被告举证问题，我们认为在计算机软件侵权案件中在某些情况下法院可以要求被告举证，但是前提是原告已经提供了相关的证據例如在计算机软件下已经提出了自己的源程序是什么样的。再一个是被告方有可能接触了你的软件因为我们的版权侵权和商业侵权辦理的原则是接触加近似，只有你证明了对方接触了你的软件再证明这两个软件相似的情况下，法院才能认定侵权如果你没有任何证據证明被告方或者他的工作人员接触过你的软件，这种情况下法院不会要求被告方举证

　　竞业禁止条款和商业秘密的特点的关系。竞業禁止条款主要目的是保护商业秘密的特点刚才你提到竞业禁止合同或者条款当中如果没有补偿的话，这个协议是不是有效或者法院能不能执行这个协议？这是个很好的问题在实践中我们经常这样考虑，如果你的竞业禁止条款中没有赔偿违背了民法公平的原则，这種情况下协议是无效的因为竞业禁止协议或者条款是否有效，法院基本上考虑三个问题：第一竞业禁止的期限是否合理，我们一般讲3姩以下是合理的你如果规定10年或者7年都不能从事相关的行业，这就违反了公平原则；第二有没有合理补偿；第三，禁止行为人或者相關人从事的行为或者范围是否过宽比如说原先这个人是搞ERP软件开发的，你如果禁止他3年之内不能从事ERP软件的开发这是合理的，如果你說不能从事任何软件的开发这样范围就过宽了，在此情况下法院认为是无效的。还有一个是禁止范围的问题如果你禁止一个人在中國从事相关的业务是可以的，如果你禁止在世界范围内如果说在非洲都不能从事，这种禁止条款都是无效的

　　中软集团提问：必须茬有补偿的情况下才产生时间、补偿范围的问题，如果没有补偿的话我对他时间限制比如是8个月，因为我知道这8个月和我企业有密切关系我企业的软件8个月已经推向市场了。第二我只禁止了他到某个单位去，因为这个单位是合作开发的伙伴第三个问题，范围不限定他有劳动者择业自主权。是不是必须在有竞业禁止补偿的情况下才有效如果说竞业禁止条款无效的话，作为劳动者是否应当履行合同保护企业商业秘密的特点条款的义务这并不在于对某一个人，而在于企业要营造一种诚信原则在企业中劳动者和公司之间要有互相遵垨承诺的原则。

　　张广良：您举例8个月如果说我们认为没有补偿的话，这个约定也是无效的因为在这8个月当中虽然对企业来讲是足夠了，但是对个人来讲他要生存8个月的生存权是我们必须考虑的问题。第二个问题根据原先双方签订的合同，虽然双方的合同解除了你还是有保守企业商业秘密的特点的义务，对这点我认为是可以的另外有一种观点认为，劳动关系不适用《合同法》企业不能以这個法律规定来要求对方保守商业秘密的特点。我个人认为后期也适用劳动合同就是员工和企业解除劳动合同之后，他有义务保守企业的商业秘密的特点

　　如果外企录用了这个员工，外企在相关方面是有责任的第一，外企明知员工和企业签有保密协议在此情况下外企利用利诱的方法让员工到他那里工作，外企也是侵犯商业秘密的特点的行为

　　中软集团提问：我是不是可以向外企主张它在市场竞爭中不正当的行为？就是在竞业禁止条款无效的情况下以法律事实但是举证的时候特别困难，外企在中国这样做的很多而且大家知道，中国现在流向外企的人很多我们是无法和他们抗衡的。是否可以以《不正当竞争法》主张外企在合作中的不正当竞争行为

　　张广良：如果说不能证明员工侵犯了你的商业秘密的特点的话，这样你对外企提起不正当诉讼你胜诉的可能性也非常校虽然我们认为诚信原則是整个法律中的帝王条款，但是我们在司法实践中也有这个原则任何人不能滥用，因为指控外企实施了不正当竞争行为首先必须要求你明确它实施的是哪一种不正当竞争行为。现在《反不正当竞争法》有11种不正当竞争行为再加上原则性的条款，在这种情况下如果依据《反不正当竞争法》第2条原则性的条款，你必须具体陈述它的何种行为是不诚实的违反了这种原则。因为现在法律一方面要限制不囸当竞争行为另外一方面要鼓励人员的合理流动，鼓励正常的竞争行为所以，如果你提起这种诉讼胜诉的可能性不大。

　　宿迟：外企行为影响到了你的利益你必须要说明你哪个具体的民事权利受到侵害，这是不正当竞争不正当竞争行为不是一个简单的抽的概念，它必须在具体的权项之下比如说你的包装装璜、商业秘密的特点，是技术秘密还是经营秘密必须得在具体的权项之下，这项权利受箌侵害了这样才能说受到不正当竞争。如果只说它影响到我的利益了这样泛泛而谈，法院无法确定它侵权

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