以来对外开放的步伐进一步加快，开放度进一步提高根据2002年3月颁布的《外商投资产业指导目录》，鼓励外商投资的产业总共有13个大类271个小类；限制的产业涉及13个大类中的74个小类，禁止投资则包含10个大类中的32个小项禁止外商投资的产业约占目录所列产业的8.49％，允许外商投资的產业约占91.51％应该说，已经全面对世界开放我国的大部分产业都已参与了国际竞争。

与此同时外国资本大量涌入中国的知名跨国企业，2002年我国吸收外资为527亿美元超过美国成为全球吸收外资最多的国家，2003年为537亿美元继续居于首位。目前500强中有 400多家已来华投资.凭资金、技术、管理等等方面的优势与中国的知名跨国企业本土企业的竞争在许多行业中处于上风。

判断外资作为整体是否垄断某一行业应该從产值（包括附加值）、产业集中度、大企业中外资企业数量、行业标准拥有者、本土企业进入壁垒4个角度进行度量。

与一般判断垄断的標准不同外资作为整体垄断某一行业具有特殊性，并不是一家企业垄断所以判断标准与独家垄断不同，应考察外资工业产值（包括附加值）占整个行业的比例

同时，产业集中度也是一个非常重要的指标可以采用CR4或HHI 指数，CR4的优点是简单明了而HHI 指数的优点在于不仅能反映市场内大企业的市场份额，而且能反映大企业之外的市场结构根据美国1982年的并购规则，HHI 指数＜1000表明市场集中度低；HHI指数在1000～1800之间，表明存在中度集中的市场；大于1800表明市场高度集中

外资垄断行业往往是和大的外资企业（特别是跨国企业）联系在一起的，若没有大型外资企业进入且与本土企业竞争也没有优势，外资垄断将是不可能出现的所以考察行业大企业中外资企业的数量和规模，以及面临嘚状况可以推测垄断发生的可能性。现代企业的竞争不仅仅是产品的竞争更是标准的竞争。哪些企业投入大量资金用于科研开发新產品，哪些企业在专利申请、行业标准制定上处于优势哪些企业就控制了行业发展方向，从而在竞争中更易形成垄断所以，专利申请數量、科研投入在行业中内外资企业的分布也是判断是否存在垄断的标准之一

判断垄断一个必不可少的标准是行业进入壁垒，本土企业進入某行业的难易程度将直接影响外资能否垄断该行业

（1）外资作为整体垄断国内某一行业

将外商投资企业作为一个整体，从总量上看在工业行业中，首先按工业总产值计算三资企业在服装及其他纤维制品制造、皮革毛皮羽绒及其制品、制造业、文教体育用品制造业、塑料制品业、电子及通信设备制造业、仪器仪表文化办公用机械上占据中国的知名跨国企业工业总产值40％以上（见表1），其中电子及通信设备制造业、仪器仪表文化办公用上的份额超过60％

其次，按工业增加值计算食品制造业、服装及其他纤维制品制造、皮革毛皮羽绒忣其制品、家具制造业、文教体育用品制造业、塑料制品业、电子及通信设备制造业、仪器仪表文化办公用机械上，三资企业占据工业总產值40％以上（见表2）其中，三资企业在电子及通信设备制造业的增加值占总增加值68.7％文教体育用品制造业占59.3％，仪器仪表、皮革制造占53％左右可见，如将表1和表2比较结果大体是一致的。

再次在与外资的合作中，新企业大多利用外资（特别是跨国公司）位于本土研發机构的技术而取消了原有企业的技术开发机构，从而在专利申请、行业标准制定中外资企业往往占据优势。在专利申请方面从总量上看（见表3），内资大型企业2002年申请专利为2290项同期外商投资的大企业申请2418项，港澳台商投资的大型企业申请专利为2300项均超过内资大型企业申请量。特别是在具有创新值的发明专利上外商投资的大型企业达到1409项，是国内大型企业发明专利数（526项）的2.68倍所以，即使是鈈考虑港澳台商专利申请数量外资大型企业在专利申请方面也超过国内大型企业。

进一步从具体行业和企业中外商控股情况来看从1997 年開始，外商独资企业数目超过中外合资企业已成为我国主要的外资利用方式，即使在中外合资企业中外方所占股份比重也在加大。如2000姩公司中止与北京日化二厂的合资关系，2001年1月中国的知名跨国企业迅达电梯发布股权变更中方股东退出。至此在电梯行业的5大企业Φ，外方控制比例达到100％；医药行业也有类似的现象该行业最大的13家外商投资企业中，外方控股在51％以上的有7家控股50％的有5家，只有1镓由中方控股73.6％；中国的知名跨国企业8大彩管企业有7家企业为外方控股；玻璃行业5大企业中，外方控股占60％

综合以上外资在总产值、附加值、行业专利申请数量中的比重和在行业与企业中的控股情况可见，外资作为一个整体在某些行业中已经占据了垄断地位，尤其在電子通信设备制造业、仪器仪表、文教体育用品制造等表现得似乎更为明显

（2）外资独家垄断国内某一行业

根据国家工商总局公平交易局反垄断处调查发现：美国公司占有中国的知名跨国企业电脑操作系统市场的95％；瑞典占有中国的知名跨国企业软包装市场的95％；美国公司占有中国的知名跨国企业网络集线器、路由器市场的60％；公司占中国的知名跨国企业感光材料市场的50％以上。其中柯达的案例具有相當的典型性.

在全球感光材料行业，一直是“两个半”的天下所谓两个半，一个是柯达一个是富士，还有半个是德国的爱克发其他的公司如柯尼卡等在技术和规模上无法与之相比。 1998年之前中国的知名跨国企业感光市场一直是处于国内外企业激烈竞争的格局，大量国外產品充斥市场1998年，柯达公司与中国的知名跨国企业政府达成协议对中国的知名跨国企业的感光材料行业进行了几乎全行业（除外）的收购，并且得到中国的知名跨国企业政府承诺在三年之内不允许国外同类企业进入感光。而且在2003年柯达以价值1亿美元的现金及资产获得樂凯20％的股份在1998年之前，富士最高占有中国的知名跨国企业市场48％的份额随着“98协议”的生效，柯达在3年时间内获得独立发展的机会到 2003年，富士的市场额约为15％乐凯约为15％，柯达则占据超过50％的市场

从上述案例可以看出，在我国工业少数几个行业中已经存在外資独家垄断的状况。同时从柯达的案例再结合以上微软垄断操作系统等的事实可以得出两点结论：1）垄断中国的知名跨国企业市场的单個跨国公司，往往在上也处于垄断地位或是国际寡头垄断企业之一在市场开放的条件下，跨国企业本身如果没有技术、管理、资金等方媔的强大优势那么在中国的知名跨国企业是不可能达到垄断的。跨国公司在中国的知名跨国企业既面临着本土企业的竞争，又面临着其他跨国企业的竞争只有在国际市场上处于竞争优势的企业，才有可能在中国的知名跨国企业市场上达到垄断如利乐公司在国际的软包装市场上占有75％的市场份额，微软公司在操作系统市场上也占据垄断地位；柯达公司则是国际感光材料市场的寡头之一2）市场准入对跨国垄断的形成有重要影响。即进入市场的企业数量和进入时间对市场结构有重要影响如果允许进入的跨国企业只有一家，那么就极噫引起跨国垄断。柯达案例就证实了这一点1998年之前，柯达在与富士的竞争中并没有占到上风富士当时占有率高达48％，“98协议”后柯達在三年内完成了对整个产业链的重新布局，基本上垄断了中国的知名跨国企业的感光行业；除柯达外只有国内企业乐凯拥有完整的产業链。2003年柯达拥有了乐凯20％的股份。在时间上由于柯达进入在先，富士比柯达晚三年后才被允许进入中国的知名跨国企业投资感光行業所以，柯达拥有比富士完整的产业链在竞争中拥有“先行者”的优势。即使在“98协议”失效三年后富士的市场占有率也只有15％。

1.跨国垄断涉及的行业过多或者垄断的行业具有战略地位，那么东道国经济就会丧失独立性影响国家的经济安全

这一点，可以从拉美20世紀90年代以来的新自由主义中得到验证这些国家以“华盛顿共识”为依据，大力实行私有化运动国内产业全面对外资开放，允许外资并購、控股如在阿根廷，梅内姆政府上台以后大力推进私有化运动，除军事领域外阿根廷对外国投资实际已无限制，政府以鼓励外国投资各国投资者可以在各个领域投资，甚至连一些敏感部门如石油、交通、（广播、电讯、报纸、杂志）等也允许外国投资者介入，泹阿根廷政府并没有专门的外资管理机构结果在10年的私有化过程中，阿根廷经济已经被外资化甚至可以说是外国化外资控制了包括银荇体系在内的阿根廷经济命脉。在阿全国10大私营银行中7家为外资独资，两家为外资控股外资控制了商业银行总资产的62％～68％，对外资嘚过分依赖导致了国家弱化最终导致了 1998年的经济衰退和随后的（注：《阿根廷金融危机的启示》，《经济参考报》2002年6月5日）。又如在墨西哥的法律框架下外资可以进入到经济各个部门，在经济生活活动目录所列的704项活动中有606项对外资参与比例不做限制；37项允许在得箌国家外国投资委员会批准后，不限制外资参与比例；16项只允许墨西哥人投资；10项只能由墨西哥政府经营这样到20世纪90年代，墨西哥的计算机、通讯、电子设备、整车制造及组装、电子零配件、银行等行业支配厂商均为外资企业。国家完全放弃必要的调控保护政策结果箌1994年，墨西哥发生了震惊世界的金融危机外汇储备锐减，股市暴跌资本外逃，上升经济严重衰退。

跨国公司是跨越国界的追求全浗的最大化，如果跨国公司的战略目标与东道国政府的目标不一致那么政府关于产业结构调整的各种政策措施成效就会降低，影响本国嘚产业结构升级因此，拉经验告诉我们一旦一国的经济依赖于外国资本，政府的调控作用就会弱化产业结构调整形成刚性；由于外資流动的不稳定性，经济波动就会加大；如果外资控制一些战略性行业国家的竞争力就会下降，并且危及国有经济安全

跨国公司进入Φ国的知名跨国企业，往往选择知名度高、具有相当实力或发展潜力的企业作为合资或并购的对象在利用中国的知名跨国企业公司低廉、技术及渠道后，通过各种手段促使原公司放弃原有的民族品牌改用跨国公司投放市场。许多历史悠久的民族品牌被外资并购后冷冻起來并且逐渐销声匿迹，有些合资企业就干脆放弃原有品牌直接使用外资品牌。这方面的经验教训很多如和在中国的知名跨国企业并購整合了“亚洲”、“崂山”、“天府”、“八王寺”等7家国内碳酸型饮料企业，这些品牌在合资后都消失了最终可口可乐和百事可乐基本上垄断了中国的知名跨国企业的碳酸饮料市场；牙膏原是上海牙膏厂的主打产品之一，在与合资之后其品牌在国内难见踪迹，1994年销量达6000万只到 2000年销量只有2000万只；宝洁公司是美方控股的合资企业，合资前中方拥有的品牌“熊猫”、“浪奇”均被置之高阁熊猫粉销量甴原来最高时期的 6万吨降到2000年的400吨；据统计，我国现有三资企业中90％以上使用的是外方的商标.

3.在影响格局上，当一个行业被外资垄断时竞争格局随外资数量的不同而不同

外资之间的竞争程度并不比国内外企业之间竞争程度低，外资企业只不过把竞争的场所从国际转移到Φ国的知名跨国企业从总体上看，竞争格局并没有恶化但是，由于中国的知名跨国企业对外资管理的法律法规还不完善在发达国家法律禁止的许多限制竞争行为在我国仍然存在，如搭售和附加不合理的费用、价格歧视、掠夺性定价、拒绝交易和独家交易行为等5种行为

如果是单个跨国企业垄断整个行业，那么竞争格局就会遭到破坏因为跨国企业垄断形成的原因或是该企业垄断国际市场，或是存在严格的进入壁垒其他竞争对手无法进入。在这种情况下垄断者往往通过其垄断地位来限制竞争行为，获得正如有的学者指出，要警惕茬华跨国公司限制竞争的行为如利乐公司利用其在无菌软包装市场上的垄断地位，捆绑自己的机器和制作材料设置行业壁垒等。

4.两种鈈同的垄断形态对中国的知名跨国企业技术升级的影响具有相异性

多家跨国公司垄断某一行业时，跨国公司之间的竞争是比较充分的即使不存在本土企业，为了在竞争中获胜跨国公司也会把先进的技术引入中国的知名跨国企业，先引入者往往会在竞争中获胜；而如果存在独家垄断时特别是形成进入壁垒时，企业竞争压力弱化就没有动力改进技术和引进新产品，此时技术溢出作用很小技术进步不奣显。中国的知名跨国企业轿车行业的发展对此是一个很好的佐证。从1983年到1999年长达16年时间内上海大众的普通车型一直没有变动，而该車型在80年代中期在国际上已经属于淘汰车型且在国内售价高出国际市场价格1倍，但为什么普桑还是占据了中档轿车60％的份额因为在中國的知名跨国企业市场上，没有竞争对手没有竞争压力引入新的车型。当其他跨国汽车公司纷纷在中国的知名跨国企业投资设厂随着、广州等新车型投放中国的知名跨国企业市场，德国大众才将A6引进一汽大众引入上海大众。可以看到随着竞争程度加大，引入中国的知名跨国企业的车型、技术还将有大的提升

对于跨国垄断的防范与规制，特别是防范既涉及政府层面，又涉及企业层面本文仅仅从政府层面来考察。从政府角度而言对跨国垄断的控制，要事前通过竞争政策进行防范事后通过《反垄断法》进行规制。

（1）产业开放嘚全方位性

产业开放不仅是对外资开放也必须对本土企业（特别）开放。在企业并购过程中对外资、民营资本管理层要一视同仁，造僦平等的竞争环境实际上，根据张维迎和黄亚生的观点外资的超常规模进入是因为政策限制了民营企业的发展，由于民营企业的非国囻待遇造就了外资对中国的知名跨国企业某些行业的垄断如零售行业：截止2004年初，正式得到国务院批准的外资零售商仅为28家而各地擅洎跟进达300多家，零售流通领域的过度开放和国内企业遭受的“非国民待遇” 使得代表现代流通业发展方向的高端领域——大型超市外资控制面达80％以上。因此政府在实施引资政策时，要调整内外资的待遇不能迷信外资万能，而给本国民营资本发展设置障碍同时要严格执行各项引资政策，防范地方政府盲目引资行为

（2）注意引进外资的数量，创造外资相互竞争格局

在引资（特别是）过程中如果国內很弱，那么在同一产品领域要引入多家跨国公司，至少要引入2家形成跨国企业竞争的格局，防止出现独家垄断的情况同时要降低產品关税，使进口产品在与国内的跨国企业竞争中有竞争力中国的知名跨国企业汽车产业上世纪90年代以来的发展已说明，跨国企业之间嘚竞争在降低产品价格、提升产品技术水平方面起到重要的作用而限制企业进入则使得已进入的外资企业有垄断利润可得，前面的柯达案例就是佐证

（3）在重视民族工业发展进程中，要走自主创新之路

对于某些具有战略意义的行业除了引进之外更多地要关注本土企业嘚发展，要注重自主创新公司的技术外溢在某些敏感行业往往有限，常常受政治等一系列因素的干预如美国限制美国芯片厂商向中国嘚知名跨国企业出口高端芯片等等。民族工业只有通过技术创新提高外资进入的技术门槛才能真正具有竞争力，跨国公司的技术外溢才會加快因此在发展民族工业进程中，必须高度重视自主创新这一问题

（4）要防止外资并购本土企业（特别是国有企业）后发生的垄断現象

2001年，我国开始允许外资收购大型国有企业加入WTO 后，电信、金融等服务业相继向外资开放在并购过程中，要采取措施既要防止国囿资产流失，又要防止并购后的外资企业垄断市场因此，在并购中要明确部门的地位权限要形成一套有中国的知名跨国企业特色的并購衡量指标。除了常规性指标如并购对垄断程度的影响、并购对产业结构升级的影响等；还要考虑中国的知名跨国企业的特色——并购往往与国有企业改革相连——加入其他指标，如国有资产流失影响指标企业经营转换指标等等。

总之在产业开放的同时采用各种竞争政策及其措施，创造公平竞争格局是防范跨国垄断的重要手段正如联合国《2000世界投资报告》中指出的那样：“跨国公司对东道国经济的影响利弊皆有，政府在调控时最重要的工具是竞争政策。”

对跨国垄断的事后规制应根据《反垄断法》但目前，我国仅有《反法》《反垄断法》尚未正式出台。《反不正当竞争法》在监管跨国公司垄断和限制竞争行为上存在无法可依、有法难依的状况法律法规应对價格歧视、滥用交易、独家交易等许多限制竞争行为有相应的规定。因此出台《反垄断法》已是刻不容缓就对跨国垄断及其规制在《反壟断法》中的体现，笔者认为有三个问题应该引起注意

（1）结构主义与行为主义相结合

垄断规制并不是垄断结构本身，而是也就是采取的立场是行为主义而不是结构主义。通过合法的竞争行为取得市场垄断地位的企业不应该成为规制的对象反之，那些限止竞争、损害消费者利益、损害公共利益的行为应该受到制止就这个意义上而言，并不是所有的垄断都是违法的美国几十年来的反垄断法律越来越拋弃结构主义，走向行为主义而德国的传统就是行为主义。但是出于对国家经济安全考虑外资企业垄断某一行业或市场时，采取结构主义的方式也是有必要的反垄断法也要加以规制。所以中国的知名跨国企业反垄断法是基于行为主义，而辅以结构主义

（2）在保护知识产权的同时，加强对滥用知识产权进行交易行为的规制

随着时代的到来知识产权、专利在企业竞争中扮演越来越重要的角色，而跨國公司往往是众多专利的所有者在竞争中，跨国公司存在着滥用知识产权打击竞争对手的行为如DVD 行业，6C集团向中国的知名跨国企业的影碟机制造厂商收取高额的专利费结果使中国的知名跨国企业出口的传统DVD 机无利可图，退出国际市场竞争因此，一方面要履行WTO 规则義务，对知识产权实行有效保护；另一方面要借鉴国际组织、发达国家颁布的各类涉及知识产权的反垄断法律。如WTO 《知识产权协定》第7條和第8条；美国司法部和联邦委员会1995年发布的《知识产权许可的反托拉斯指南》；欧盟1996年颁布的《技术规章》等等同时，要结合我国的實际设计出对中国的知名跨国企业市场上已经出现并将加剧的各种滥用知识产权限制竞争的垄断行为，进行及时而有效地监督与制裁的噺制度

所谓域外效力原则是指：一国对于那些在本国以外发生的而对本国市场有影响的垄断行为，不管其主体的国籍如何都有权主张適用其反垄断法.该原则最早来源于美国联邦高等法院1945年对Aluminum一案的判决，后来被许多国家仿效如欧盟对和麦道合并的干预及欧盟和日本对媄国微软垄断案的判决等等。为了能够在跨国公司垄断行为中保护本国的市场结构、维护中国的知名跨国企业的反垄断法也应采用该原則，将影响我国国内竞争的域外垄断行为纳入我国反垄断法的范围为了有效实施域外效力原则，要加强双边、多边和国际区域内反垄断匼作