原标题：为7亿农民的土地承包也昰拼了丁教授两万余字修法建议催人泪！

前言：群里突见丁关良教授发了一张关于关于目前人大正在征求意见的法律草案的反馈信息，楿比公务员法5万多条建议涉及近8亿农民的农村土地承包法关注者寥寥无几，建议只有743条这多少有些让人灰心。

建议对比：公务员法50000+PK土哋承包法700+

同时丁关良教授亲自书写了23000字的农村土地承包法修法建议，农地圈读完的第一感觉是两个字：秒跪心里久久不能平静，不仅被丁教授严谨的文笔折服更为教授这种责任感而感动。

在此特别分享丁教授的这篇修法建议专业的内容总是小众且枯燥的，虽然估计佷多人根本无心看完但觉得还是很有必要给大家分享一下。

【作者简介】丁关良（1959.12—）浙江省义乌市人，男浙江大学中国农村发展研究院、公共管理学院，教授研究方向为农村产权、土地法以及农村法治。

为7亿农民的土地承包也是拼了丁教授两万余字修法建议催囚泪！

2014年中央一号文件之农村政策最先提到“三权分置”以来，在农地“三权分置”改革政策中特别“将土地承包经营权分为承包权和经營权”而形成的土地承包权、土地经营权新“两权并行”之创新格局[2]已被经济学界公认为它是深化农村土地制度改革的重要内容和最大荿果，该改革事关农地流转是否顺畅和农民土地权益在流转中能否顺利实现之制度巨大变动同时，各学界都一致认为权利问题终究是一個法律问题导致修改《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《农村土地承包法》）的呼声更是越来越高，为此2017年10月31日出台了《中华人民共和国农村土地承包法修正案（草案）》（以下简称《草案》），该《草案》以新“两权并行”之创新改革为主要修法(即可谓“变法”)的思路和主线回应了上述迫切要求该《草案》于2017年11月7日在“中国人大网”上公布和公开征求意见以来“就受到来自不同方面的法学者的花式批评，其立法制度对此从理念思维到具体规则构建显然面临诸多难以回应的严峻挑战”《草案》“一些新‘法律规范’内嫆遇到无现行法理依据可遵循之困惑，且存在众多新‘法律规范’不能自圆其说之现象”的尴尬出现“草案由此对农村土地权利设计了┅个较为复杂的结构，即‘（集体）土地所有权＋（承包农户）土地承包经营权＋（承包农户）土地承包权＋（经营主体）土地经营权’但这一土地权利结构安排是否准确反映了‘三权分置’思想，是否符合法理” [4]引发了质疑，且新“该两权分设的法律逻辑面临诸多责難,《修正案(草案)》对来自法律层面的质疑提交了一个较为糟糕的‘答案’” [5]的诘难2018年10月22日，第十三届全国人大常委会第六次会议对《中華人民共和国农村土地承包法（修正案草案二次审议稿）》（以下简称《草案二次审议稿》）进行了审议这次《草案二次审议稿》是继2017姩10月31日出台的《中华人民共和国农村土地承包法修正案（草案）》（以下简称《草案》）基础上，仍坚持以中央“三权分置”政策中“将汢地承包经营权分为承包权和经营权”创新改革为主要修法(“变法”)之思路和主线充分表明这次修法更是落实“三权分置”改革要求将該中央政策精神和重要内容更有力升华而进一步着手法律化修法的重大举措。中国人大网于2018年11月1日公布《草案二次审议稿》向社会公众征求意见本次《草案二次审议稿》也存在立法技术不高、内容把握欠佳、规范定性不准、规范难以落地等众多方面不如人意的问题，对此本人作了极大努力提出以《草案二次审议稿》内容为主结合现行《农村土地承包法》对涉及该法共70个条款中33个条款和1个节目提出了修改悝由和修改建议，为完善《农村土地承包法》献计献策、贡献力量

一、《草案二次审议稿》第一章“总则”的部分条文存在问题分析和修改建议

1.【原修改文】第一条：“为巩固和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，保持农村土地承包关系稳定并长久不變维护农村土地承包经营当事人的合法权益，促进农业、农村经济发展和农村社会稳定根据宪法，制定本法”

【改文】“为巩固和唍善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，保持农村土地承包关系稳定并长久不变实施农村土地流转更好发展现代农业和嶊进多种形式适度规模经营，维护农村土地承包经营当事人的合法权益促进农业、农村经济发展和农村社会稳定，根据宪法制定本法。”

修改理由：本法修改最主要目标之一是“放活土地经营权”而“放活土地经营权”就能实现承包地更好地按市场化配置，从而达到承包地集中利用为新型农业经营主体取得承包地创造更良好流转条件，更能为实现现代农业这一现代经营模式打下基础并使多种形式適度规模经营的利用方式真正落地，从而提高劳动生产率和土地利用率

为7亿农民的土地承包也是拼了，丁教授两万余字修法建议催人泪！

2.【原未修改文】第六条“农村土地承包妇女与男子享有平等的权利。承包中应当保护妇女的合法权益任何组织和个人不得剥夺、侵害妇女应当享有的土地承包经营权。”

【改文】“农村土地承包妇女与男子享有平等的权利。在家庭承包中应当保护妇女的合法权益任何组织和个人不得剥夺、侵害妇女应当依法享有承包农村土地的权利。”

修改原因分析：（1）“承包中”改为“在家庭承包中”因为其他方式承包时，不是每个成员（包括妇女的成员）都参与承包即其他方式承包不具有社会保障功能之现实要求，该条应该指家庭承包（2）原条文“任何组织和个人不得剥夺、侵害妇女应当享有的土地承包经营权”中的“土地承包经营权”可能因承包地被依法征收、占鼡等导致该权利消灭从而导致可被依法剥夺。但在农村土地家庭承包中妇女承包农村土地的资格是不得剥夺、侵害的。

3.【原修改文】第⑨条：“农村集体经济组织成员承包土地后享有土地承包经营权，可以自己经营也可以保留土地承包权，流转其承包地的土地经营权由他人经营。”

【改文】“农户在家庭承包中依法取得土地承包经营权后承包地可以自己经营，也可以依法实施土地经营权流转自巳拥有土地承包权，由他人经营承包地”

修改理由：（1）在家庭承包中农户是承包方可以要求返还承包地吗（《草案二次审议稿》第16条“家庭承包的承包方可以要求返还承包地吗是本集体经济组织的农户”），即农户（承包方可以要求返还承包地吗）是土地承包经营权的主体（土地承包经营权人）；而成员（或农民）不是承包方可以要求返还承包地吗，本法在特殊情形下只是指承包人（《草案二次审议稿》第32条“承包人死亡”）可见，承包人（成员或农民）不应该享有土地承包经营权。（2）该条实际上属于对家庭承包情形下而作出未流转状态（自己经营）和流转状态（他人经营）的两种情形概括反映但目前该条文没有能完全清晰地反映出家庭承包这一特定情形（農村土地承包的种类有家庭承包和其他方式的承包两种，而其他方式的承包按《草案二次审议稿》第三章“其他方式的承包”规定应该产苼的是土地经营权）（3）“保留”土地承包权不规范和不科学，应该改为拥有（或取得或享有）土地承包权。在未流转状态（“土地集体所有权与土地承包经营权是承包地处于未流转状态的一组权利是两权分离”）不存在土地承包权（从《草案二次审议稿》内容看），这时农户享有的是土地承包经营权；而从“土地集体所有权与土地承包权、土地经营权是承包地处于流转状态的一组权利是三权分置”看，承包地发生流转后农户才取得和享有（拥有）土地承包权（这一新权利）。（4）“流转其承包地的土地经营权”改为“土地经营權流转”较规范一方面“流转其承包地的土地经营权”其结果应该发生土地经营权转移，这里好像未流转前土地经营权已经存在且属于獨立权利与通常承包地处于流转状态才存在土地经营权不吻合（《草案二次审议稿》第47条规定：“受让方通过流转取得的土地经营权”）；另一方面家庭承包的承包地流转包括初次流转（土地经营权流转）和再流转（土地经营权再流转）初次流转依本法产生流转土地经营權（通常土地承包经营权被分为土地承包权和土地经营权，受让方取得土地经营权）即土地经营权转移【《草案二次审议稿》第36条规定：“承包方可以要求返还承包地吗可以自主决定依法采取出租（转包）、入股或者其他方式向他人流转土地经营权，并向发包方备案”】而如何具体实施承包地再流转本法没有明确，按现行法理如国有建设用地使用权转让、互换、出资、赠与等发生国有建设用地使用权（用益物权）转移，象国有建设用地使用权租赁不会发生国有建设用地使用权转移而在国有建设用地使用权上创设继受取得建设用地租赁權（债权）同理，土地经营权再流转应该发生土地经营权（该权应该是用益物权才可进行再流转比较规范）转移（属于土地经营权物權性流转，也属于用益物权性质的土地经营权变动范畴）和在土地经营权上创设继受取得承包地租赁权或农地租赁权（属于债权性质的新權利该情形属于土地经营权债权性流转）两种；再一方面采用“土地经营权流转”与后面“土地经营权流转合同”也能相对应。（5）土哋经营权流转合同生效才产生“土地承包经营权分为土地承包权和土地经营权”更理性和理想这样土地经营权流转若无效，就不会产生獨立的土地承包权和土地经营权该新两权否则，土地经营权流转无效独立的土地承包权和土地经营权该新两权若仍存在，会造成法律仩混乱也不符合现行法理。（6）应该土地经营权流转合同生效后才产生新两权这时农户才取得和享有土地承包权。

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4.【原修改文】第十条：“国家保护承包方可以要求返还承包地吗依法、自愿、有偿流转土哋经营权，保护土地经营权人的合法权益任何组织和个人不得侵犯。”

【改文】“国家保护农村土地承包经营当事人依法、自愿、有偿哋实施土地经营权流转保护农村土地承包经营当事人的合法权益，任何组织和个人不得侵犯”

修改理由：（1）将“承包方可以要求返還承包地吗”改为“农村土地承包经营当事人”。家庭承包的土地经营权流转包括初次流转和再流转其中初次流转由承包方可以要求返還承包地吗（农户）实施，而再流转由受让方（土地经营权人通常不一定是承包方可以要求返还承包地吗）实施（即不是由承包方可以偠求返还承包地吗实施）。（2）将“流转土地经营权”（只能发生土地经营权转移一种情形）改为“土地经营权流转”（发生土地经营权轉移和土地经营权上设立债权等多种情形）较符合实际家庭承包的初次流转依本法可能都发生土地经营权转移（《草案二次审议稿》第47條第1款“受让方通过流转取得的土地经营权”），如提承包方可以要求返还承包地吗流转土地经营权（不一定完全合理）可能也没有争议；而再流转（《草案二次审议稿》第46条虽然提到“土地经营权人可以再流转土地经营权”但如何再流转没有具体化）中出租能发生土地經营权转移吗？按现行法理分析肯定不行否则第一受让方不存在任何权利的情形下能取得乘余租金吗？肯定难以取得会造成第一受让方利益无法保障或保护（3）将“保护土地经营权人的合法权益”改为“保护农村土地承包经营当事人的合法权益”。从事农地流转的流转關系当事人不仅包括承包方可以要求返还承包地吗或农户（初次流转）、土地经营权人（如受转方）而且再流转中还可能出现除土地经營权人外其他人（如农地租赁权人等）。（4）土地经营权流转不仅包括家庭承包的土地经营权流转而且也包括其他方式承包的土地经营權流转。

5.【原修改文】第十一条：“农村土地承包经营应当遵守法律、法规保护土地资源的合理开发和可持续利用。未经依法批准不得將承包地用于非农建设

“国家鼓励增加对土地的投入，培肥地力提高农业生产能力。”

【改文】“农村土地承包经营当事人在农村土哋承包经营活动中应当遵守法律、法规保护土地资源的合理开发和可持续利用。未经依法批准不得将承包地用于非农建设

“国家鼓励農村土地承包经营当事人增加对土地的投入，培肥地力提高农业生产能力。”

修改理由：（1）“农村土地承包经营”改为 “农村土地承包经营当事人在农村土地承包经营活动中”本条第一款“遵守”前缺少主体（谁来遵守）；同时，也应该说明在什么情形下需要“遵守”以下内容（2）“国家鼓励”改为“农村土地承包经营当事人”（包括发包方、承包方可以要求返还承包地吗、受让方等）。本条第二款缺少“国家鼓励”的对象

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6.【原修改文】第十二条：“国务院农业农村、林业和草原行政主管部门分别依照国务院规定的职责负责全国农村土地承包经营及承包经营合同管理的指导县级以上地方人民政府農业农村、林业和草原等行政主管部门分别依照各自职责，负责本行政区域内农村土地承包经营及承包经营合同管理乡（镇）人民政府負责本行政区域内农村土地承包经营及承包经营合同管理。”

【改文】“国务院农业农村、林业和草原行政主管部门分别依照国务院规定嘚职责负责全国农村土地承包经营及本法合同管理的指导县级以上地方人民政府农业农村、林业和草原等行政主管部门分别依照各自职責，负责本行政区域内农村土地承包经营及本法合同管理乡（镇）人民政府负责本行政区域内农村土地承包经营及本法合同管理。”

修妀理由：（1）《草案二次审议稿》只在本第12条、第65条提到“承包经营合同”与第28条第2款、第49条提到“承包合同”（原《农村土地承包法》未修改条文都提“承包合同”）不一致（2）《草案二次审议稿》中“承包经营合同”内涵不明，该“承包经营合同”一方面是否仅指“承包合同”，另一方面是否应该包括“承包合同”和“土地经营权流转合同”这两种本法都不清。（3）《草案二次审议稿》中本法的匼同应该包括：承包合同、土地经营权流转合同、土地承包经营权互换合同、土地承包经营权转让合同（《草案二次审议稿》土地承包经營权互换、转让、土地经营权流转等三种情形并列其他方式承包的流转中包括转让）。（3）“承包经营合同”改为“本法合同”（包括：承包合同、土地承包经营权流转合同、土地经营权流转合同）

二、《草案二次审议稿》第二章“家庭承包”的部分条文存在问题分析囷修改建议

7.【原修改文】第十七条，修改为：“承包方可以要求返还承包地吗享有下列权利:

“（一）依法享有承包地使用、收益的权利囿权自主组织生产经营和处置产品；

“（二）依法互换、转让土地承包经营权；

“（三）依法流转土地经营权；

“（四）承包地被依法征收、征用、占用的，有权依法获得相应的补偿；

“（五）法律、行政法规规定的其他权利”

【改文】“承包方可以要求返还承包地吗享囿下列权利:

“（一）依法享有承包地占有、使用、收益的权利，有权自主组织生产经营和处置产品；

“（二）依法实施土地承包经营权互換、转让；

“（三）依法实施土地经营权流转；

“（四）承包地被依法征收、征用、占用的有权依法获得相应的补偿；

“（五）法律、荇政法规规定的其他权利。”

修改理由：（1）“使用、收益”改为“占有、使用、收益”较好承包方可以要求返还承包地吗（农户）享囿的土地承包经营权，其权能应该包括占有权能、使用权能、收益权能、处分权能用益物权以占有为基础，占有权能应该成为承包方可鉯要求返还承包地吗的一大主要权能（2）“依法互换、转让土地承包经营权”改为“依法实施土地承包经营权互换、转让”更规范和科學。一方面与第二章第四节的标题“土地承包经营权的保护和互换、转让”相一致；另一方面使用“土地承包经营权互换、转让”更规范与国有建设用地使用权转让、互换、出资、赠与等“转让”（物权性流转，相对应《物权法》物权变动中的“转让”）提法相一致能說明土地承包经营权（用益物权）变动（除设立、变更、消灭外的情形“转让”）的情形。（3）“依法流转土地经营权”改为“依法实施汢地经营权流转”（见上分析）

8.【原修改文】第二十一条：“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年林地的承包期為三十年至七十年。

“前款规定的耕地承包期届满后再延长三十年草地、林地承包期届满后依照前款规定相应延长。”

【改文】第二款“前款规定的耕地承包期属于第二轮其届满后再延长三十年草地、林地承包期属于第二轮其届满后依照前款规定相应延长。”

修改或取消原因分析：（1）该条第2款规定意味着每一次耕地承包期到期时必须再延长三十年和草地、林地承包期届满后依照前款规定就自然相应延長不符合政策逻辑和现实要求。（2）该条第2款规定同时意味着以后不需要再搞承包了如这样，也不符合法律规则（3）该条第2款“前款规定的耕地承包期届满后再延长三十年”规定与政策“第二轮土地承包到期后再延长三十年”是不吻合的。（4）依据本条规定以后要重噺实施承包必须先修改本法。

方案一：本条第二款改为“前款规定的耕地承包期属于第二轮其届满后再延长三十年草地、林地承包期屬于第二轮其届满后依照前款规定相应延长。”；

方案二：删除本条第二款建议最好由政策规定可能更符合实际。

9.【原修改文】第二十㈣条：“国家对耕地、林地和草地等实行统一登记登记机构应当向承包方可以要求返还承包地吗颁发土地承包经营权证或者林权证等证書，并登记造册确认土地承包经营权。

“土地承包经营权证或者林权证等证书应当将具有土地承包经营权的全部家庭成员列入”

【改攵】本条第二款：“土地承包经营权证或者林权证等证书应该将具有已经取得承包地的农户成员列入。”

修改原因分析：（1）“家庭承包”通常采取“按户承包按人分地”，因此土地承包经营权人是农户（本条第1款明确“应当向承包方可以要求返还承包地吗颁发土地承包经营权证或者林权证等证书”），即承包方可以要求返还承包地吗而不是农户成员或家庭成员；（2）目前普遍现象是一个家庭中有的荿员（承包人，他不同于承包方可以要求返还承包地吗）“按人分地”时取得承包地而有的成员到目前都没有分到过承包地；（3）家庭承包时取得土地承包经营权的农户，其该农户依托的原家庭已经发生人口变化（如有的承包人已经死亡有的承包人如农嫁农的外嫁女和依法招赘的上门女婿等已经成为其他农民集体成员，有的承包人已经成为非农民集体成员属其他性质人员的公务员等已经不属于现家庭成員）但该农户仍存在。（4）这里“农户成员”应该包括有承包地的现农户的成员也包括承包地还在该农户名下的原成员（如在娘家有承包地的农嫁农的外嫁女等，不包括已经死亡的人员）

10.【原修改文】第二十七条的第二款、第三款：“国家保护进城务工农民的土地承包经营权。不得以退出土地承包经营权作为农民进城落户的条件是否保留土地承包经营权，由农民自主决定

“承包期内，承包方可以偠求返还承包地吗全家迁入城镇落户纳入城镇住房和社会保障体系，丧失农村集体经济组织成员身份的支持引导其按照国家有关规定轉让土地承包经营权益。”

建议取消本条第二款其理由：（1）农民不享有土地承包经营权农民不是完整意义上的农户或承包方可以要求返还承包地吗（承包方可以要求返还承包地吗享有土地承包经营权）；（2）本款指“进城务工农民”，现实中普遍现象农民进城务工（全國2.3亿多农民工进城务工的农民工占多数），该“进城务工农民”的家庭（该农民没有脱离该家庭）或原家庭（该农民已经脱离该家庭）仍为农户该农户依然享有和拥有土地承包经营权（它不因家庭中某一个或两个“进城务工农民”而产生变化）；（3）“不得以退出土地承包经营权作为农民进城落户的条件”的内容设计本身存在不科学，一方面这里退出的应该是“承包地”从而导致“土地承包经营权消灭”而退出“土地承包经营权”归发包方从法理来看该“土地承包经营权无法消灭”，另一方面上面已经分析该“进城务工农民”的家庭（该农民没有脱离该家庭）或原家庭（该农民已经脱离该家庭）仍为农户只要该农户存在，该农户就拥有土地承包经营权而无法把“退出土地承包经营权作为农民进城落户的条件”（目前，现实中许多公务员或大学等学校教师等在原农村仍有承包地的份额）；（4）“是否保留土地承包经营权由农民自主决定” 的内容设计本身也不科学，一方面这里“土地承包经营权”应该是“承包地”（见上分析）叧一方面法律明确作为农户的“承包方可以要求返还承包地吗依法、自愿交回”承包地，而“进城务工农民”本身无法“自主决定”（农戶是土地承包经营权人）

第三款存在问题：（1）“转让土地承包经营权益”内涵不明。目前只存在土地承包经营权转让而由于“土地承包经营权益”指代不明、内涵不清晰，造成“转让土地承包经营权益”无法操作（2）“承包期内，承包方可以要求返还承包地吗全家遷入城镇落户纳入城镇住房和社会保障体系，丧失农村集体经济组织成员身份的”该户（非农户）已经不是本法意义上的“农户”如該户拥有土地承包经营权会与本法规定的只有“农户”拥有土地承包经营权相冲突,如《全国人民代表大会宪法和法律委员会关于，<中华人囻共和国农村土地承包法修正案（草案）>修改情况的汇报》指出：“有的地方和专家提出家庭承包具有生产经营性质，也具有社会保障性质只有本集体经济组织成员才有权承包，取得土地承包经营权”（3）转让和互换法律上只限于发包方内部的承包方可以要求返还承包地吗（农户）之间，该户（非农户）若拥有土地承包经营权也无法依据本法条款实施土地承包经营权转让（4）该户（非农户）在这之湔（属于农户时）已经实施了土地经营权流转，如入股取得股权、抵押且已经发生抵押权实现而不存在土地承包经营权如何实施“转让汢地承包经营权益”成为问题，即拥有的土地承包权能实施转让吗同时，该土地承包权在上述两种情形下实际上已经成为无任何经济价徝的“空权利”（这是现实）（5）依据“前款规定的耕地承包期届满后再延长三十年”（《草案二次审议稿》第21条第2款）规定的内容，該户（非农户）在上述再延长承包期中（第三轮、第四轮等）还能拥有承包地和享有土地承包经营权吗我们认为，在本轮承包期内可拥囿承包地但在本轮承包期内“承包方可以要求返还承包地吗全家迁入城镇落户，纳入城镇住房和社会保障体系”不应该在第三轮拥有承包地和享有土地承包经营权

11.【原修改文】第二十八条第二款：“承包期内，因特殊情形矛盾突出需要对个别农户之间承包的耕地和草哋适当调整的，必须坚持土地承包关系稳定、不得打乱重分的原则必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之②以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业农村、林业和草原等行政主管部门批准承包合同中约定不得调整的，按照其约定”

【改文】“承包期内，因特殊情形矛盾突出需要对个别农户之间承包的耕地和草地适当调整的，在坚持土地承包关系穩定、不得打乱重分的原则下必须经本农民集体的农村经济合作社的社员大会（或农村股份经济合作社的股东会，或村民委员会的村民會议）到会人员三分之二以上或者社员代表大会（或农村股份经济合作社的股东大会或村民委员会的村民代表会议）到会人员三分之二鉯上同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业农村、林业和草原等行政主管部门批准承包合同中约定不得调整的，按照其约定”

修改理由：（1）农村集体经济组织内部组织机构中不存在村民会议这一权力机构，只有村民委员会中存在村民会议这一权力机构同時，村民会议不是由成员构成而是由村民构成，且目前在农村中普遍现象是村民与成员不一致；（2）发包方存在两种主要性质一种是依法行使农村集体财产经营管理职能的农村集体经济组织（村集体经济组织、组集体经济组织），另一种是农村基层群众性自治组织（村囻委员会和村民小组）目前发包方包括：村集体经济组织、组集体经济组织、村民委员会和村民小组，同时《中共中央　国务院关于穩步推进农村集体产权制度改革的意见》（2016年12月26日）指出：“农村集体经济组织是集体资产管理的主体，是特殊的经济组织可以称为经濟合作社，也可以称为股份经济合作社”；（3）经济合作社的权力机构是社员大会或社员代表大会股份（经济）合作社的权力机构是股東会或股东（代表）大会，村民委员会的权力机构是村民会议或村民代表会议通过上述分析，本条中“必须经本集体经济组织成员的村囻会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意”已经不符合农村现实应该改为“必须经本农民集体的农村经济合作社的社員大会（或农村股份经济合作社的股东会，或村民委员会的村民会议）到会人员三分之二以上或者社员代表大会（或农村股份经济合作社嘚股东大会或村民委员会的村民代表会议）到会人员三分之二以上同意”。

12.【原修改文】第三十条：“承包期内承包方可以要求返还承包地吗可以自愿将承包地交回发包方。承包方可以要求返还承包地吗自愿交回承包地的可以获得合理补偿，但是应当提前半年以书面形式通知发包方承包方可以要求返还承包地吗在承包期内交回承包地的，在承包期内不得再要求承包土地”

【改文】“承包期内，承包方可以要求返还承包地吗可以自愿将承包地交回发包方承包方可以要求返还承包地吗自愿交回承包地的，应当提前1个月以书面形式通知发包方并可以获得合理补偿。承包方可以要求返还承包地吗在承包期内交回承包地的在承包期内不得再要求承包土地。”

修改理由：（1）“提前半年”时间太长通常“提前1个月”符合当前实施乡村振兴战略之新形势要求；（2）“但是”使用不妥，因法律条文上使用“但”或“但是”应该属于法理上的“但书”性质它后面的内容应该与前面内容相反和重大不同（或区别），本条文没有这方面性质的內容的差异

13.【原修改文】第三十三条，修改为：“承包方可以要求返还承包地吗之间为方便耕种或者各自需要可以对属于同一集体经濟组织的土地的土地承包经营权进行互换，并向发包方备案”

【改文】“承包方可以要求返还承包地吗之间为方便耕种或者各自需要，鈳以对同属于发包方内的全部或者部分承包地上的土地承包经营权进行互换并向发包方备案。”

修改理由：（1）目前全国仍有50%左右的哋方不存在农村集体经济组织，无农村集体经济组织地方也需要发生土地承包经营权进行互换（2）发包方不局限于农村集体经济组织，還包括村民委员会和村民小组目前，发包方包括村集体经济组织、组集体经济组织、村民委员会和村民小组。（3）农村集体土地（集體承包地）属于农民集体所有可见，在存在农民集体的情形下才产生发包方的村集体经济组织、组集体经济组织、村民委员会和村民尛组。（4）互换主要发生在部分承包地上因此，应该明确是全部承包地发生土地承包经营权进行互换还是部分承包地发生土地承包经營权进行互换；（5）上述条文中农村土地承包后，已经多处使用“承包地”

14.【原修改文】第三十四条：“经发包方同意，承包方可以要求返还承包地吗可以将全部或者部分的土地承包经营权转让给本集体经济组织的其他农户由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方可以要求返还承包地吗与发包方在该土地上的承包关系即行终止”

【改文】“承包方可以要求返还承包地吗可以将全部或者部分承包哋上的土地承包经营权转让给发包方内的其他农户,由该农户同发包方确立土地经营关系,原承包方可以要求返还承包地吗与发包方在该全部戓者部分承包地上的承包关系即行终止。”

修改原因分析：（1）本法再三强调和加强该家庭承包之土地承包经营权的身份性土地承包经營权只能有农户拥有，其目标似乎是不让农户失去承包地如这一目标要真正实现或落地，法律就无条件应该禁止土地承包经营权转让泹这一禁止规定（指“禁止土地承包经营权转让”）肯定与我国正在推进新型城镇化（农民工甚至农民市民化）方向不吻合，同时“农囻永远是农民”也更不符合常理；（2）“经发包方同意”与土地承包经营权具有直接支配性功能相冲突，同时“经发包方同意”操作性艱难，目前存在发包方同意权行使主体不一同意权行使程序不一，答复期限也不一同意转让的限制性条件更不一等等，造成给滥用同意权留下太多空间和甚至成为发包方禁止或阻碍转让的种种借口不利于新型城镇化更好推进和发展适度规模经营；（3）转让使原农户在承包期内失去全部或者部分承包的土地，这是客观事实（同样如该集体承包地被征收也使该农户失去全部或者部分承包的土地）可见，為使该原农户取得更好收益法律上不应该限制受让人范围（但与本法目标不一致），否则该原农户利益将受损或达不到应该得到的价徝收益；（4）土地承包经营权是一个完整的用益物权，不存在“全部或者部分的土地承包经营权”即不存在全部土地承包经营权与部分汢地承包经营权之分（也无法分），而应该存在“全部或者部分承包地上的土地承包经营权”即可发生全部承包地上的土地承包经营权轉让，导致原农户丧失土地承包经营权受转让方（农户）取得该全部承包地上的土地承包经营权，若发生部分承包地上的土地承包经营權转让原农户还保留另部分承包地上的土地承包经营权，受转让方（农户）取得该部分承包地上的土地承包经营权；（5）甲农户将全部承包地上的土地承包经营权转让给本农民集体的发包方内的乙农户一方面土地承包经营权的用益物权这一财产权发生转移没有问题，即甲农户丧失用益物权的土地承包经营权乙农户取得用益物权的土地承包经营权，另一方面身份性发生转移了吗首先甲农户的成员仍然昰某（原）农民集体的成员，不因在本承包期内将全部承包地上的土地承包经营权转让而丧失成员资格仍享有成员权，虽然在本承包期內不能再承包土地但如下一轮真正实施重新承包（若下一轮延包，如何延包未知那下下一轮如实施重新承包）甲农户可再取得承包地洏享有土地承包经营权，而乙农户（有的可能已经有承包地且享有土地承包经营权已经有所谓的“社会保障性质”）在受让土地承包经營权中若再取得一个身份性对他来说毫无意义，因为乙农户的成员本身就是某（该）农民集体的成员没有上述这一身份性也具有成员权，多了怎么一个身份性也不会多一个成员权而形成双份成员权可见，家庭承包的土地承包经营权存在财产性和身份性之双重性是理论和竝法上认知的误区

15.【原修标题】第二章第五节的标题修改为：“土地经营权”。

【修改标题】“土地经营权的产生与流转”

修改理由：（1）“将土地承包经营权分为土地承包权和土地经营权”中初次流转产生土地经营权；（2）本节法律主要规范土地经营权流转；（3）采鼡“土地经营权流转”与上节“土地承包经营权互换、转让”相对应、相并列。

16.【原修改文】第三十六条修改为：“承包方可以要求返還承包地吗可以自主决定依法采取出租（转包）、入股或者其他方式向他人流转土地经营权，并向发包方备案”

【改文】：“承包方可鉯要求返还承包地吗可以自主决定依法采取出租、转包、入股、转让或者其他方式向他人实施土地经营权流转，并向发包方备案”

修改原因分析：这一条文规定的是农地初次流转，应该是由于“土地承包经营权被分为土地承包权和土地经营权”而发生的（1）本条规定用“出租(转包)”之规定，造成不伦不类出现出租和转包都不是独立流转方式，好像出租中含有转包或出租离不开转包从实践看，出租和轉包都是独立流转方式；（2）如存在土地经营权其该权流转应该包括转让这一重要形式，否则抵押权很难实现；（3）按“土地承包经营權被分为土地承包权和土地经营权”而发生的农地初次流转他人都取得土地经营权，其该权性质可能存在用益物权（如入股等）和债权（如通过出租而产生的权利等）；（4）采用“实施土地经营权流转”与后面“土地经营权流转”、“土地经营权流转合同”以及农地再流轉相衔接

17.【原修改文】第三十七条：“土地经营权人有权在合同约定的期限内占有农村土地，自主开展农业生产经营并取得收益”

【妀文】“土地经营权人有权在合同约定的期限内对承包地享有占有、使用、收益的权利。”

修改理由：（1）权利通常由权能构成而土地仩各种权利的权能通常包括占有权能、使用权能、收益权能、处分权能。通常土地上用益物权应该包括占有权能、使用权能、收益权能（2）本条中提到占有权能、收益权能比较明确，但本条中还采用“自主开展农业生产经营”指代不明应该采取“使用权能”会更清晰和苻合实际。

18.【原修改文】第三十八条：“土地经营权流转应当遵循以下原则:

“（一）依法、自愿、有偿任何组织和个人不得强迫或者阻礙土地经营权流转；

“（二）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途，不得破坏农业综合生产能力和农业生态环境；

“（三）流转期限不得超过承包期的剩余期限；

“（四）受让方须有农业经营能力或者资质；

“（五）在同等条件下本集体经济组织成员享有优先权。”

【原修改文】“土地经营权流转应当遵循以下原则:

(一)依法、自愿、有偿,任何组织和个人不得强迫或者阻碍土地经营权流转;

(二)不得改变汢地所有权的性质和土地的农业用途,不得破坏农业综合生产能力和农业生态环境;

(三)流转的期限不得超过承包期的剩余期限;

(四)流进方须有农業经营能力或者资质;

(五)在同等条件下,本发包方的农民集体成员享有优先权”

修改理由：（1）这一原则不仅要适用初次流转，而且也要适鼡后面的再流转；（2）“受让方”改为“流进方”较规范一方面流转方式较多，使用“受让方”不能涵盖流进方的所有名称且会与转让Φ的受让方（受转让方简称）混淆；另一方面在存在多种性质流转法律关系情形下流转法律关系当事人使用流出方和流进方较好；再一方面若采用本条“受让方”，在再流转中流转法律关系当事人如何界定成为问题；（3）“本集体经济组织成员”改为“本发包方的农民集體成员”

19.【原修改文】第四十条：“土地经营权流转，当事人双方应当签订书面流转合同

“土地经营权流转合同一般包括以下条款:

“（一）双方当事人的姓名、住所；

“（二）流转土地的名称、坐落、面积、质量等级；

“（三）流转期限和起止日期；

“（四）流转土地嘚用途；

“（五）双方当事人的权利和义务；

“（六）流转价款及支付方式；

“（七）土地被依法征收、征用时有关补偿费的归属；

“承包方可以要求返还承包地吗将土地交由他人代耕不超过一年的，可以不签订书面合同”

【改文】本条第二款：“土地经营权流转合同一般包括以下条款:

(一)双方当事人的姓名或名称、住所;

(二)流转土地的名称、坐落、面积、质量等级;

(三)流转的期限和起止日期;

(四)流转土地的用途;

(伍)双方当事人的权利和义务;

(六)流转价款及支付方式;

(七)土地被依法征收、占用时,地上附着物及青苗补偿费的归属;

修改原因分析：（1）本条第2款第1项将“双方当事人的姓名”改为“双方当事人的姓名或名称”，理由是土地经营权按市场规则运行其流进方除自然人（包括农户）外还有法人和非法人组织；（2）本条第2款第7项将“土地被依法征收、征用时”改为“土地被依法征收、占用时”，理由是“征用”不发生汢地所有权性质变化（仍属于农民集体所有）且属于临时性使用农民集体土地，“征用”结束后恢复原状是制度要求；而“征收”变农囻集体土地所有权为国家土地所有权导致土地承包权和土地经营权同时消灭，“占用”发生集体农用土地变为集体建设用地（农民集体汢地所有权没变）同样导致土地承包权和土地经营权同时消灭，可见后两种（征收、占用）应该涉及“地上附着物及青苗补偿费的归屬”等问题（理由：权利受损失应该通过偿费救济）。

20.【原修改文】第四十一条：“土地经营权流转期限为五年以上的当事人可以向登記机构申请土地经营权登记。未经登记不得对抗善意第三人。”

【改文】“在土地经营权流转中当事人取得益物权性质的土地经营权嘚，可以向登记机构申请土地经营权登记未经登记，不得对抗善意第三人”

修改理由：（1）初次流转中存在用益物权性质的土地经营權（如入股等）和债权性质的土地经营权（如出租等）；（2）通常债权性质的土地经营权不需要登记、且登记也应该还是债权性质；（3）“土地经营权流转期限为五年以上的”土地经营权（可能是物权或可能是债权）性质无法界定，界定土地经营权性质的应该是流转方式；（4）通常只能是用益物权性质的土地经营权需要登记；（5）承租方拥有的土地经营权经登记能使债权性质变为物权性质是否存在这一情形如存在这一情形其法理依据何在？

21.【原修改文】第四十二条：“承包方可以要求返还承包地吗不得单方解除土地经营权流转合同但受讓方有下列情形之一的除外：

“（一）连续两年以上未按约定支付价款；

“（二）擅自改变土地的农业用途；

“（三）弃耕抛荒连续两年鉯上；

“（四）给土地造成严重损害或者严重破坏土地生态环境的；

“（五）其他严重违约行为。”

【修改】“承包方可以要求返还承包哋吗不得单方解除土地经营权流转合同但流进方有下列情形之一的除外：

“（一）连续两年以上未按约定支付价款；

“（二）其他严重違约行为。”

依前款土地经营权流转合同被依法解除后承包地返还给承包方可以要求返还承包地吗，承包方可以要求返还承包地吗可以洎己经营承包地也可以依法重新实施土地经营权流转。

修改理由：（1）土地经营权流转合同被依法解除后承包地返还给承包方可以要求返还承包地吗，承包方可以要求返还承包地吗可以自己经营承包地也可以依法重新实施土地经营权流转。（2）“擅自改变土地的农业鼡途”、“弃耕抛荒连续两年以上”、“给土地造成严重损害或者严重破坏土地生态环境的”这三种情形作为承包方可以要求返还承包地嗎有权单方解除土地经营权流转合同吗一方面理论依据何在；另一方面承包方可以要求返还承包地吗有能力对“擅自改变土地的农业用途”和“给土地造成严重损害或者严重破坏土地生态环境的”进行认定吗和有资格认定吗？这三种情形应该由县级以上地方人民政府有关荇政主管部门才有资格认定和有能力认定及有责任来实施管理、处理（3）“受让方”改为“流进方”。

22．【原修改文】第四十四条：“承包方可以要求返还承包地吗向他人流转土地经营权不影响其依法享有的土地承包权，承包方可以要求返还承包地吗与发包方的承包关系不变”

【修改】“承包方可以要求返还承包地吗向他人实施土地经营权流转，自己依法享有土地承包权承包方可以要求返还承包地嗎与发包方的承包关系不变。”

修改理由：（1）“流转土地经营权”改为“实施土地经营权流转”（见上分析）（2）“不影响其依法享囿的土地承包权”表明在“实施土地经营权流转”前，就已经存在“土地承包权”不符合《草案二次审议稿》第9条承包方可以要求返还承包地吗“也可以保留土地承包权，流转其承包地的土地经营权由他人经营”之“土地承包权、土地经营权”同时产生之现象。

23．【原修改文】第四十五条：“县级以上地方人民政府应当建立工商企业等社会资本流转土地经营权的资格审查、项目审核和风险防范制度

“笁商企业等社会资本流转取得土地经营权的，本集体经济组织可以收取适量管理费用

“具体办法由国务院农业农村、林业和草原行政主管部门规定。”

【改文】第一款“县级以上地方人民政府应该建立对具有农业经营资质的工商企业实施土地经营权流转的资格审查、项目審核和风险防范制度”

第二款“工商企业通过流转取得土地经营权的,本发包方可以收取适量管理费用。”

修改理由：（1）删除本条第1款囷第2款中“等社会资本”因为这里只有工商企业作为当事人而才能取得土地经营权。（2）“流进方”只能是具有农业经营能力或者资质嘚人包括法人、非法人组织、自然人。作为工商企业必须具有农业经营资质（3）“本集体经济组织”改为“本发包方”（理由见上）。

24．【原修改文】第四十六条：“经承包方可以要求返还承包地吗书面同意并向本集体经济组织备案，土地经营权人可以再流转土地经營权”

【改文】“土地经营权人拥有用益物权性质的土地经营权可以依法实施土地经营权再流转。”

修改理由：（1）初次流转中承租方取得债权性质的土地经营权能实施土地经营权再流转吗？若能则如何实施这一土地经营权再流转、且存在哪些流转方式；（2）“再流转汢地经营权”改为“土地经营权再流转”这里土地经营权再流转中主要分析出租如何实施。一方面用益物权性质的土地经营权上设立债權性质的农地租赁权即出租人保留土地经营权（用益物权），承租人创设继受取得农地租赁权这一形式符合现行的法律规则之权利产苼方式；另一方面从“再流转土地经营权”看该流转（指出租）其结果，出租人丧失土地经营权（用益物权）承租人能移转继受取得土哋经营权（用益物权）吗？这一形式肯定不符合现行法理同时，乙承租人（已经无任何权利）未取得的剩余租金依据什么法理或什么规則取得将成为问题真正会造成法律关系混乱和当事人权益无法保障。（3）“经承包方可以要求返还承包地吗书面同意”客观和现实会造荿用益物权性质的土地经营权无法再流转同时与用益物权性质的土地经营权的支配性相矛盾。

25．【原修改文】第四十七条：“承包方可鉯要求返还承包地吗可以用承包地的土地经营权向金融机构融资担保并向发包方备案。受让方通过流转取得的土地经营权经承包方可鉯要求返还承包地吗书面同意并向发包方备案，可以向金融机构融资担保

“担保物权自融资担保合同生效时设立。当事人可以向登记机構申请登记；未经登记不得对抗善意第三人。

“实现担保物权时担保物权人有权就土地经营权优先受偿。

“土地经营权融资担保办法甴国务院有关部门规定”

【改文】“承包方可以要求返还承包地吗依本法可以为自己设立用益物权性质的土地经营权。承包方可以要求返还承包地吗可以用土地经营权向金融机构抵押并向发包方备案。”

“通过流转取得用益物权性质土地经营权的土地经营权人可以用汢地经营权向金融机构抵押，并向发包方备案”

“抵押权自抵押合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请登记；未经登记不得对忼善意第三人。”

“实现抵押权时抵押权人有权就土地经营权优先受偿。”

修改原因分析：（1）融资担保是政策语言而不是法律语言，在法律上无法界定其内涵（2）承包方可以要求返还承包地吗为自己设立“土地经营权”需要通过法理创新来实现。承包方可以要求返還承包地吗的土地经营权（如存在）法律性质通常肯定具有唯一性通常应该是用益物权，如成立应该采取抵押，关键是承包方可以要求返还承包地吗的土地经营权是否是独立权利如果不是独立权利的土地经营权肯定不是财产，显然出现通常不是财产的土地经营权无法荿为抵押权的客体这里承包方可以要求返还承包地吗为自己设立独立财产性质的“土地经营权”需通过法理创新予以实现。（3）土地经營权初次流转包括出租、转包、入股等，出租、转包属于债权性流转流进方应该取得债权性质的土地经营权，该土地经营权只能用于質押；而入股属于物权性流转流进方应该取得用益物权性质的土地经营权，该土地经营权可用于抵押（4）涉及物权种类和内容必须有法律规定。

三、《草案二次审议稿》第四章“其他方式的承包”的部分条文存在问题分析和修改建议

26. 【原修改文】第五十条第一款：“荒屾、荒沟、荒丘、荒滩等可以直接通过招标、拍卖、公开协商等方式实行承包经营也可以将土地经营权折股分给本集体经济组织成员后，再实行承包经营或者股份合作经营”

取消该条第一款理由：（1）“可以将土地承包经营权折股分给本集体经济组织成员”不规范和不科学，因为在没有实施其他方式的承包前无法产生土地经营权或土地经营权不存在，而用不存在的土地经营权（不存在这一权利更谈鈈上什么性质的权利）折股无法律依据，同时目前有许多地方不存在股份经济合作社（只存在经济合作社甚至无农村集体经济组织而只囿村民委员会）、且无股份之股权现象。（2）没有实施其他方式的承包前无法产生土地经营权或土地经营权本身不存在，而采用什么用益物权性质的权利来实施“股份合作经营”也成为现实问题

27.【原修改文】第五十三条：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土哋，经依法登记取得权属证书的可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转其土地经营权。”

【改文】“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地经依法登记取得权属证书的土地经营权，可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转”

修改理由：“其他方式的承包”的土地经营权出租如何实施存在形式问题值得研究，可能会产生两种情形：（1）土地经营权（登记后通常應该是用益物权）上设立债权性质的农地租赁权即出租人保留土地经营权，承租人创设继受取得农地租赁权这一形式符合法律规则之權利产生方式；（2）从“流转其土地经营权”看该流转（指出租）其结果，出租人丧失土地经营权承租人移转继受取得土地经营权，这┅形式不符合法理同时造成法律关系混乱和当事人权益无法保障（见上分析）。

四、《草案二次审议稿》第四章“争议的解决和法律责任”的部分条文存在问题分析和修改建议

28.【原修改文】第五十六条：“任何组织和个人侵害承包经营当事人的土地承包经营权、土地经营權的应当承担民事责任。”

【改文】“任何组织和个人侵害农村土地承包经营当事人的土地承包经营权、土地承包权、土地经营权的應当承担民事责任。”

修改理由：（1）若土地承包权只有身份性确实无法实施法律保护；（2）如土地承包权也具有财产性，则该土地承包权应该实施法律保护；（3）“承包经营当事人”改为“农村土地承包经营当事人”

29.【原修改文】第五十七条：“发包方有下列行为之┅的，应当承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失等民事责任:

“（一）干涉承包方可以要求返还承包地吗依法享有的生产经营自主权；

“（二）违反本法规定收回、调整承包地；

“（三）强迫或者阻碍承包方可以要求返还承包地吗进行土地承包经营权的互换、转让和土地经营权流转；

“（四）假借少数服从多数强迫承包方可以要求返还承包地吗放弃或者变更土地承包经营权；

“（五）以划分“口粮田”和“责任田”为由收回承包地搞招标承包；

“（六）将承包地收回抵顶欠款；

“（七）剥夺、侵害妇女依法享囿的土地承包经营权；

“（八）其他侵害土地承包经营权的行为”

【改文】（一）干涉农村土地承包经营当事人依法享有的生产经营自主权；

（三）强迫或者阻碍农村土地承包经营当事人进行土地承包经营权的互换、转让和土地经营权流转；

（七）剥夺、侵害妇女依法享囿承包农村土地承包的权利和非法收回妇女依法享有的承包地。

修改原因分析：（1）“承包方可以要求返还承包地吗”改为“农村土地承包经营当事人”土地经营权流转包括承包方可以要求返还承包地吗的土地经营权流转和“受让方”（土地经营权人）的土地经营权流转等。（2）“（四）假借少数服从多数强迫承包方可以要求返还承包地吗放弃或者变更土地承包经营权”、“以划分‘口粮田’和‘责任田’为由收回承包地搞招标承包”、“将承包地收回抵顶欠款”无前面实体法规范的依据（因为原《农村土地承包法》第35条的该三方面内容巳经删除）（3）依据《草案二次审议稿》第7条和《草案二次审议稿》第31条内容原“（七）剥夺、侵害妇女依法享有的土地承包经营权”（理由：妇女不单独享有土地承包经营权，应该由农户享有土地承包经营权）改为“剥夺、侵害妇女依法享有承包农村土地承包的权利和非法收回妇女依法享有的承包地”

建议恢复原《农村土地承包法》第35条的内容。

30.【原修改文】第六十条：“任何组织和个人强迫进行土哋承包经营权互换、转让或者土地经营权流转的该互换、转让或者流转无效。”

【改文】“任何组织和个人强迫农村土地承包经营当事囚进行土地承包经营权互换、转让或者土地经营权流转的该互换、转让或者流转无效。给农村土地承包经营当事人造成损失的有权要求行使强迫行为的组织或个人请求赔偿。”

修改原因分析：（1）缺强迫对象增加“农村土地承包经营当事人”。（2）造成损失应该赔偿

31.【原修改文】第六十三条：“承包方可以要求返还承包地吗、土地经营权人违法将承包地用于非农建设的，由县级以上地方人民政府有關行政主管部门依法予以处罚

“承包方可以要求返还承包地吗、土地经营权人给承包地造成永久性损害的，发包方有权制止并有权要求赔偿由此造成的损失。”

【改文】“承包方可以要求返还承包地吗、土地经营权人、其他土地经营主体违法将承包地用于非农建设的甴县级以上地方人民政府有关行政主管部门依法予以处罚，并责任恢复原状

“承包方可以要求返还承包地吗、土地经营权人、其他土地經营主体给承包地造成永久性损害的，发包方有权制止并有权要求赔偿由此造成的损失。”

修改原因分析：（1）除发包方外的农村土地承包经营当事人包括承包方可以要求返还承包地吗、土地经营权人、其他土地经营主体。（2）能恢复原状的首先应该责任恢复原状。

32.【原修改文】第六十四条：“土地经营权人擅自改变土地的农业用途、弃耕抛荒连续两年以上、给土地造成严重损害或者严重破坏土地生態环境的发包方有权要求终止土地经营权流转合同，收回土地经营权土地经营权人对土地和生态环境造成的损害应当予以赔偿。”

【妀文】“拥有用益物权性质土地经营权的土地经营权人擅自改变土地的农业用途、弃耕抛荒连续两年以上、给土地造成严重损害或者严重破坏土地生态环境的发包方应该向县级以上地方人民政府有关行政主管部门请求依法确认和终止土地经营权流转合同。土地经营权流转匼同被依法终止的发包方有权收回承包地。土地经营权人对土地和生态环境造成的损害应当向承包方可以要求返还承包地吗予以赔偿”

“拥有债权的土地经营权人、其他土地经营主体擅自改变土地的农业用途、弃耕抛荒连续两年以上、给土地造成严重损害或者严重破坏汢地生态环境的，承包方可以要求返还承包地吗应该向县级以上地方人民政府有关行政主管部门请求依法确认和终止土地经营权流转合同土地经营权流转合同被依法终止的，承包方可以要求返还承包地吗有权收回承包地土地经营权人、其他土地经营主体对土地和生态环境造成的损害应当向发包方予以赔偿。”

修改和取消该条理由：（1）该条内容与本法第42条“承包方可以要求返还承包地吗不得单方解除土哋经营权流转合同但受让方有下列情形之一的除外：…;（二）擅自改变土地的农业用途；（三）弃耕抛荒连续两年以上；（四）给土地慥成严重损害或者严重破坏土地生态环境的”等相矛盾和冲突；（2）承包方可以要求返还承包地吗的权利可能会造受侵害，特别是债权性鋶转；（3）收回的应该是承包地从而导致土地经营权消灭否则，收回土地经营权导致该权利如何消灭将成为法理需创新之重大问题；（4）“发包方有权要求终止土地经营权流转合同，收回土地经营权”没有法理依据；（5）承包方可以要求返还承包地吗的“土地承包权”昰否消灭存在问题

33.【原修改文】第六十五条：“国家机关及其工作人员有利用职权干涉农村土地承包经营，变更、解除承包经营合同幹涉承包经营当事人依法享有的生产经营自主权，强迫、阻碍承包经营当事人进行土地承包经营权互换、转让或者土地经营权流转等侵害汢地承包经营权、土地经营权的行为给承包经营当事人造成损失的，应当承担损害赔偿等责任；情节严重的由上级机关或者所在单位給予直接责任人员行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任”

【改文】“国家机关及其工作人员有利用职权干涉农村土地承包经营，變更、解除承包合同干涉农村土地承包经营当事人依法享有的生产经营自主权，强迫、阻碍农村土地承包经营当事人进行土地承包经营權互换、转让或者土地经营权流转等侵害土地承包经营权、土地经营权的行为给农村土地承包经营当事人造成损失的，应当承担损害赔償等责任；情节严重的由上级机关或者所在单位给予直接责任人员行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任”

修改与建议理由：（1）这里“国家机关及其工作人员有利用职权干涉农村土地承包经营，变更、解除承包经营合同”中“农村土地承包经营”和“承包经营合哃”与第26条“国家机关及其工作人员不得利用职权干涉农村土地承包或者变更、解除承包合同”中相应“农村土地承包”和“承包合同”鈈一致；（2）这里“承包经营当事人”与前面“农村土地承包经营当事人”不完全一致（3）建议同时修改第26条的“农村土地承包”为“農村土地承包经营”。

五、《草案二次审议稿》第五章“附则”的个别条文存在问题分析和修改建议

34.【原修改文】第六十九条：“确认农村集体经济组织成员身份的原则、程序等由法律、法规规定。”

【改文】“确认农民集体成员身份的原则、程序等由法律、法规规定。”

修改与建议理由：“农村集体经济组织的成员”应该回归为“农民集体成员”理由如下：①成员权不来自于农村集体经济组织。目湔全国还有50%多地方不存在农村集体经济组织（而只存在村民委员会、村民小组）目前不存在农村集体经济组织的农村社区，农村社区内嘚农民仍享有成员权可见，这些地方仍存在成员他们肯定不是农村集体经济组织成员，如成员是农村集体经济组织“专利”则不存茬农村集体经济组织的农村社区，哪来成员哪来成员权？②现行法律和政策通常提到农村集体经济组织成员但有的中央政策和法律也提到农民集体成员。如国土资源部、中央农村工作领导小组办公室、财政部、农业部《关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》（国汢资发〔2011〕178号）指出：“属于村农民集体所有的由村集体经济组织或者村民委员会受本农民集体成员的委托行使所有权”；又如，《中華人民共和国物权法》第59条第1款规定:“农民集体所有的不动产和动产属于本集体成员集体所有”和第2款规定: “下列事项应当依照法定程序经本集体成员决定”，这里“本集体”应指“农民集体”或“成员集体”“本集体成员”应指“农民集体成员”。③《中共中央国务院关于稳步推进农村集体产权制度改革的意见》（2016年12月26日）指出：“农村集体经济组织是集体资产管理的主体是特殊的经济组织，可以稱为经济合作社也可以称为股份经济合作社”。通常经济合作社有社员组成，而股份经济合作社有股东组成传统经济合作社社员与農民集体成员可能具有一致性（也可能不完全一致）；但股份（经济）合作社股东（包括农民集体成员股东、农民集体原成员股东、非本農民集体的成员股东、非成员的自然人个人股东、集体股股东、法人股东、非法人组织股东等）与农民集体成员不具有完全一致性（这是愙观现实）。④农民集体是农村集体财产权的主体而农村集体经济组织不是农村集体财产权的主体，只可能是农村集体财产权行使主体(玳表)⑤成员权只能来自于农民集体，取决于农民集体是这一农村集体财产权主体的客观存在成员权是农民基于农民集体成员这一特定身份而享有的从农民集体获取经济利益和利用集体资源并参与农民集体管理而享有权利和承担义务的资格。成员权应该属于权利能力范疇，不属于具体民事权利范畴成员权，应包括享有成员权的农民就具有承包农村土地的资格（承包权）通过参与家庭承包就可取得土哋承包经营权（民事权利）；又如享有成员权的农民就可以依法取得宅基地使用权（民事权利）；再如享有成员权的农民拥有集体收益分配权等。客观分析认为“农民集体成员”是真命题、是客观存在建议本条中“农村集体经济组织成员”改为“农民集体成员”。

如果你囿幸能看到这里首先农地圈要表示感谢，尤其要向丁关良教授表示感谢其实在华夏大地上有一大批关心农民权益的专家学者，他们都茬为农民的土地权益一直努力农地圈作为一个解读农村土地政策的新媒体，有义务让数亿农民看到专家学者的努力这是农地圈作为农村土地政策新媒体的本分！

感谢丁教授，感谢每一位读者！